Bình luận Dự thảo Luật Các tổ chức tín dụng năm 2023
(ANVI) – 20 nội dung góp ý cho 100 Điều luật đầu của Dự thảo trình Quốc hội tháng 5-2023.
1. Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”:
1.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 32, Điều 4 giải thích “32. Người điều hành tổ chức tín dụng bao gồm Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc), Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh và các chức danh tương đương theo quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng”.
1.2. Bình luận pháp lý:
Thứ nhất, theo quy định của Luật Doanh nghiệp, người điều hành doanh nghiệp chỉ là 1 người là Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, không có việc mở rộng. Vì vậy cần chuyển những chức danh khác sang người quản lý để bảo đảm sự thống nhất với Luật Doanh nghiệp.
Thứ hai, Dự thảo có 88 lần nhắc đến cụm từ “Tổng Giám đốc (Giám đốc)”, cần phải chuyển thành “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc” như quy định của Luật Doanh nghiệp để bảo đảm sự chính xác, rõ ràng, tránh hiểu nhầm.
Thứ ba, cần xem xét gọi chung cụm từ “tổ chức tín dụng” bao gồm cả chi nhánh ngân hàng nước ngoài cho ngắn gọn, đơn giản, tránh nhầm lẫn và phù hợp với thực tế. Dự thảo có tới 151 lần xuất hiện cụm từ “tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, nếu sử dụng chung thì ngắn gọn hơn nhiều, khi nào cần tách riêng thì có thể diễn đạt là tổ chức tín dụng trong nước hoặc tổ chức tín dụng là chi nhánh ngân hàng nước ngoài. Hiện nay, nhiều văn bản dưới luật sau khi viết đầy đủ cụm từ “tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, sau đó lại viết tắt là “tổ chức tín dụng”.
2. Điều 8 về “Quyền hoạt động ngân hàng”:
2.1. Nội dung Dự thảo::
Khoản 2, Điều 8 quy định: “Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán”.
2.2. Bình luận pháp lý:
Trên thực tế còn nhiều tổ chức không phải là tổ chức tín dụng nhưng vẫn thực hiện việc cho vay thường xuyên, liên tục một cách hợp pháp như dịch vụ cầm đồ, một loạt quỹ như Quỹ đầu tư phát triển địa phương, Quỹ hỗ trợ phát triển doanh nghiệp nhỏ và vừa,…
3. Điều 12 về “Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng”:
3.1. Nội dung Dự thảo:
Các khoản 1 và 3, Điều 12 Dự thảo quy định như sau:
“1. Người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng được quy định tại Điều lệ của tổ chức tín dụng và phải là một trong những người sau đây:
a) Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên của tổ chức tín dụng;
b) Tổng giám đốc (Giám đốc) của tổ chức tín dụng”.
“3. Trường hợp khuyết người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng thì Tổng giám đốc (Giám đốc) hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên là người đại diện theo pháp luật. Trường hợp khuyết cả người đại diện theo pháp luật và Tổng giám đốc (Giám đốc) hoặc Chủ tịch Hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị cử người khác làm người đại diện theo pháp luật của tổ chức tín dụng không quy định rõ, nhưng có thể hiểu Tổ chức tín dụng chỉ có 01 người đại diện theo pháp luật…”.
3.2. Bình luận pháp lý:
Thứ nhất, khoản 1 quy định người đại diện theo pháp luật phải là một trong 3 chức danh nêu trên, nhưng đến khoản 3 thì lại quy định trường hợp khuyết người đại diện theo pháp luật thì 3 chức danh trên lại làm người đại diện theo pháp luật là không hợp lý.
Thứ hai, quy định trên có thể hiểu là tổ chức tín dụng chỉ có 01 người đại diện theo pháp luật. Cần xem xét cho phép có nhiều người đại diện theo pháp luật, tương tự như đối với các doanh nghiệp khác theo Luật Doanh nghiệp. Quan trọng là người đại diện theo pháp luật đã được quy định rõ trong Điều lệ và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong khi đó, Dự thảo không có quy định về số lượng con dấu của tổ chức tín dụng. Như vậy được hiểu là được hay không được sử dụng nhiều con dấu theo quy định của Luật Doanh nghiệp?
4. Điều 16 về “Mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài”
4.1. Nội dung Dự thảo:
Nội dung điều này quy định về việc Nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam.
4.2. Bình luận pháp lý:
Do vậy tên điều trên viết như vậy là thiếu chính xác. Vì vậy cần sửa thành “Nhà đầu tư nước ngoài sở hữu cổ phần”, vì ngoài việc được mua từ tổ chức tín dụng cổ phần thì còn được nhận chuyển nhượng từ các cổ đông khác.
5. Điều 20 về “Điều kiện cấp Giấy phép”:
5.1. Nội dung Dự thảo:
Điều này quy định về việc cấp Giấy phép cho 4 đối tượng gồm 4 khoản: Tổ chức tín dụng; Tổ chức tín dụng liên doanh, tổ chức tín dụng 100% vốn nước ngoài; Chi nhánh ngân hàng nước ngoài; Văn phòng đại diện của tổ chức tín dụng nước ngoài, tổ chức nước ngoài khác có hoạt động ngân hàng. Khoản 5 quy định về “Điều kiện cấp Giấy phép đối với ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô do Ngân hàng Nhà nước quy định”.
5.2. Bình luận pháp lý:
Thứ nhất, cần quy định rõ hơn điều kiện cấp Giấy phép cho ngân hàng thương mại trong nước, tránh tình trạng vẫn tương tự như Luật cũ, nhưng trên thực tế rõ ràng không có chủ trương cấp Giấy phép thành lập ngân hàng mới, ít nhất là gần 15 năm qua mà hoàn toàn không phải là không đáp ứng được điều kiện. Quy định tại khoản 1, Điều 22 về “Thời hạn cấp Giấy phép” “1. Trong thời hạn 180 ngày, kể từ ngày nhận đủ hồ sơ hợp lệ, Ngân hàng Nhà nước cấp Giấy phép hoặc từ chối cấp Giấy phép cho tổ chức đề nghị cấp phép” là hoàn toàn phi thực tế đối với ngân hàng thương mại.
Thứ hai, điều luật thiếu lô gic khi quy định tại khoản 1 về điều kiện cấp phép cho các Tổ chức tín dụng nói chung, nhưng đến khoản 5 lại tách ra chỉ giao trách nhiệm quy định về điều kiện thành lập “ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân, tổ chức tài chính vi mô”.
6. Điều 27 về “Sử dụng Giấy phép”:
6.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 2, Điều 27 viết “2. Tổ chức được cấp Giấy phép không được tẩy xóa, mua, bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho mượn Giấy phép”.
6.2. Bình luận pháp lý:
Cần sửa từ “tẩy xoá” thành “sửa chữa”, vì nếu không thì việc ghi thêm nội dung vào Giấy phép là không bị cấm.
7. Điều 28 về “Thu hồi Giấy phép”:
7.1. Nội dung Dự thảo:
Điểm b, khoản 1, Điều 28 quy định một trong những trường hợp bị thu hồi Giấy phép là Tổ chức tín dụng bị tách.
7.2. Bình luận pháp lý:
Quy định việc thu hồi Giấy phép đối với tổ chức tín dụng bị tách là không hợp lý, vì khoản 1, Điều 199 về “Tách công ty”, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định “không chấm dứt tồn tại của công ty bị tách”.
8. Điều 33 về “Những trường hợp không được đảm nhiệm chức vụ”:
8.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 2, Điều 33 quy định 02 trong số những trường hợp không được là Kế toán trưởng, Giám đốc chi nhánh, Giám đốc công ty con của tổ chức tín dụng:
“c) Người đã bị kết án về tội từ tội phạm nghiêm trọng trở lên;
d) Người đã bị kết án về tội xâm phạm sở hữu mà chưa được xóa án tích”.
8.2 Bình luận pháp lý:
Viết như trên là không hợp lý, vì 2 trường hợp đó có thể trộn lẫn vào nhau với cách hiểu theo điểm c là không bị cấm đối với trường hợp đã bị kết án về tội ít nghiêm trọng, trong khi theo điểm d là không bị cấm đối với trường hợp đã bị kết án nghiêm trọng về tội xâm phạm sở hữu nhưng đã được xoá án tích. Vì vậy cần nhập chung vào thành 1 điểm và viết lại hoặc hoán đổi điểm d lên trên, điểm c xuống dưới và loại trừ nhau.
9. Điều 35 về “Đương nhiên mất tư cách”:
9.1. Nội dung Dự thảo:
Điều 35 quy định các trường hợp đương nhiên mất tư cách và tổ chức tín dụng phải báo cáo Ngân hàng Nhà nước trong thời hạn 05 ngày làm việc.
9.2. Bình luận pháp lý:
Cần quy định rõ thời điểm đương nhiên mất tư cách thì có đồng thời là thời điểm không được tham gia hoạt động với tư cách đảm nhiệm và phải thông qua một thủ tục thông báo, xác nhận bằng văn bản hay không, nhất là trong thời gian chưa báo cáo Ngân hàng Nhà nước. Và Ngân hàng Nhà nước nhận cáo cáo chỉ để biết hay phải có văn bản xác nhận, công nhận,… để thay đổi nội dung của văn bản đã chấp thuận trước đó.
10. Điều 36 về “Miễn nhiệm, bãi nhiệm”:
10.1. Nội dung Dự thảo:
Điều 36 nhập chung các trường hợp và thủ tục miễn nhiệm, bãi nhiệm.
10.2. Bình luận pháp lý:
Cách tách bạch giữa 02 trường hợp trên, nếu không thì chỉ sử dụng chung 1 từ.
11. Điều 43 về “Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên và cơ cấu Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên”:
11.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 2, Điều 43 quy định “2. Nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị không quá 05 năm kể từ ngày bắt đầu nhiệm kỳ. Nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị theo nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị….”
11.2. Bình luận pháp lý:
Nên xem xét quy định tương tự như Luật Doanh nghiệp năm 2020, bỏ nhiệm kỳ của Hội đồng quản trị, chỉ quy định nhiệm kỳ của thành viên Hội đồng quản trị để tạo thuận lợi hơn về tính kế thừa liên tục của các thành viên.
Tương tự là quy định về nhiệm kỳ của Ban kiểm soát tại khoản 4, Điều 44 về “Ban kiểm soát và cơ cấu Ban kiểm soát”.
12. Điều 45 về “Nhiệm vụ, quyền hạn của Ban kiểm soát”:
12.1. Nội dung Dự thảo:
Các khoản 8 và 9 của Điều 45 quy định trường hợp Ban kiểm soát triệu tập và đề nghị Hội đồng quản trị “triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường”.
12.2. Bình luận pháp lý:
Cần sửa thành đúng nội dung là triệu tập hoặc tổ chức “họp Đại hội đồng cổ đông”.
Tương tự là các quy định sai sót thiếu chữ “họp” tại các điều khoản sau:
– Khoản 4, Điều 46 về “Quyền, nghĩa vụ của Trưởng Ban kiểm soát” quy định “triệu tập Đại hội đồng cổ đông bất thường”;
– Khoản 1, Điều 59 về “Đại hội đồng cổ đông” quy định “Đại hội đồng cổ đông họp thường niên trong thời hạn 04 tháng,…”;
– Điều 60 về “Triệu tập Đại hội đồng cổ đông theo yêu cầu của Ngân hàng Nhà nước”.
– Khoản 7, Điều 152 về “Thực hiện phương án khắc phục “tiến hành tổ chức Đại hội đồng cổ đông”;
13. Điều 55 về “Tỷ lệ sở hữu cổ phần”:
13.1. Nội dung Dự thảo:
Điều 55 quy định giảm tỷ lệ sở hữu vốn điều lệ lần lượt của một cổ đông là cá nhân từ không quá 5% xuống 3%; của một cổ đông pháp nhân từ không quá 15% xuống 10%, của cổ đông và người có liên quan từ không quá 20% xuống 15%.
13.2. Bình luận pháp lý:
Cần xem lại quy định này để bảo đảm tính khả thi và thực chất, vì thực tế còn nhiều cá nhân và người có liên quan sở hữu chi phối nhưng trên giấy tờ thì vẫn đúng luật. Do đó cần chấp nhận quản lý theo tỷ lệ sở hữu thực tế hoặc chỉ cần thực hiện đúng tỷ lệ sở hữu theo luật hiện hành thì đã là quá chặt chẽ, không gây ra rủi ro.
14. Điều 63 về “Nhiệm vụ, quyền hạn của Hội đồng quản trị”:
14.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 5, Điều 63 quy định việc Hội đồng quản trị bổ nhiệm “Thư ký Hội đồng quản trị”.
14.2. Bình luận pháp lý:
Quy định trên tương tự với quy định cũ của Luật Doanh nghiệp. Cần xem xét tách thành điều riêng, nâng cấp thành Thư ký công ty với chức năng, nhiệm vụ tương tự như Luật Doanh nghiệp năm 2020.
15. Điều 91 về “Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng”:
15.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 2, Điều 91 quy định: “2. Tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật”.
15.2. Bình luận pháp lý:
Quy định này phải được hiểu là lãi suất cấp tín dụng không vượt quá quy định của Bộ luật Dân sự, nếu có quy định khác của pháp luật thì cũng không thể cao hơn lãi suất ngoài ngành Ngân hàng. Vì vậy, muốn để cho lãi suất ngân hàng cao hơn thì phải quy định “theo quy định của pháp luật không bị giới hạn mức lãi suất theo quy định của Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên quy định như vậy thì vô cùng bất hợp lý, bất công bằng giữa các thành phần kinh tế.
16. Điều 92 về “Quy định nội bộ”:
16.1. Nội dung Dự thảo:
Khoản 3, Điều 92 quy định: “3. Tổ chức tín dụng phải gửi cho Ngân hàng Nhà nước các quy định nội bộ tại khoản 2 Điều này trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày ban hành”.
16.2. Bình luận pháp lý:
Quy định 10 ngày là không hợp lý trong trường hợp kỳ nghỉ tết âm lịch có thể kéo dài đến 9 ngày, như vậy thực chất thời hạn chỉ còn lại 1 ngày. Vì vậy, từ 15 năm ngày trở lên mới tính theo ngày thường, còn lại thì cần tính theo ngày làm việc.
17. Điều 93 về “Xét duyệt cấp tín dụng, kiểm tra sử dụng tiền vay”:
17.2. Nội dung Dự thảo:
Khoản 4, Điều 93 quy định “4. Tổ chức tín dụng có quyền, nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng. Khách hàng có trách nhiệm sử dụng vốn vay đúng mục đích đã cam kết, hoàn trả nợ gốc, lãi, phí đầy đủ, đúng hạn theo thỏa thuận”.
17.2. Bình luận pháp lý:
Chỉ nên quy định tổ chức tín dụng có quyền, mà không có nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay để tăng cường trách nhiệm của khách hàng, đồng thời giảm bớt nguy cơ cán bộ tín dụng phải chịu thay trách nhiệm của khách hàng. Thông tư số 39/2016/TT-NHNN không rõ vô tình hay cố ý đã bỏ đi phần “nghĩa vụ” của các tổ chức tín dụng.
18. Điều 94 về “Chấm dứt cấp tín dụng, xử lý nợ, miễn, giảm lãi”:
18.1. Nội dung Dự thảo:
Dự thảo chỉ quy định về việc miễn, giảm lãi, mà không hề có quy định về việc miễn giảm nợ gốc.
18.2. Bình luận pháp lý:
Điều này gây khó khăn rất lớn cho các tổ chức tín dụng trong việc xử lý rủi ro nói chung và xử lý nợ xấu nói riêng. Trên thực tế tổ chức tín dụng nhà nước không dám giảm nợ lãi, còn các tổ chức tín dụng khác thì vẫn chấp nhận giảm nợ gốc cho khách hàng, mặc dù không có cơ sở pháp lý.
19. Điều 98 về “Hoạt động ngân hàng của ngân hàng thương mại”:
19.1. Nội dung Dự thảo:
Điều 98 liệt kê 6 hoạt động ngân hàng, gồm: Nhận tiền gửi; phát hành chứng chỉ tiền gửi; cấp tín dụng; mở tài khoản thanh toán; cung ứng các phương tiện thanh toán và cung ứng các dịch vụ thanh toán.
19.2. Bình luận pháp lý:
Khoản 12, Điều 4 về “Giải thích tử ngữ” đã quy định hoạt động ngân hàng gồm 3 nghiệp vụ “Nhận tiền gửi”, “Cấp tín dụng” và “Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản”. Nhưng đến Điều này thì chỉ có 2 hoạt động là “nhận tiền gửi” và “cấp tín dụng”, 4 hoạt động còn lại không rõ là “hoạt động ngân hàng” nào? Vì vậy, cần sắp đặt 6 hoạt động ngân hàng này vào trong 3 mục hoạt động ngân hàng để bảo đảm tính hợp lý.
20. Kỹ thuật soạn thảo:
20.1. Nội dung Dự thảo:
Một số điều luật được bố cục thành các khoản, điểm nhưng lại có phần mũ dẫn dắt không thuộc khoản nào như Điều 10 về “Bảo vệ quyền lợi của khách hàng”, Điều 25 về “Công bố thông tin hoạt động”,…
Dự thảo có 4 từ viết là “hàng ngày”.
20.2. Bình luận pháp lý:
Việc viết như trên là bất hợp lý, cần phải xử kỹ thuật xoá bỏ các phần nội dung dẫn dắt không thuộc khoản nào.
Cần phải sửa các từ “hàng ngày” thành “hằng ngày”. Tương tự như vậy là các từ hằng tuần, hằng tháng, hằng năm.
—————
Góp ý theo yêu cầu của Liên đoàn Luật sư Việt Nam
Hà Nội ngày 04-6-2023
Giám đốc Công ty Luật ANVI
Trọng tài viên VIAC.
(3.170)