Một số ý kiến tham gia góp ý cho cuốn sách cẩm nang hợp đồng thương mại
(ANVI) – Về ký hiệu § thay cho điều:
- Việc Cẩm nang quy ước sử dụng ký hiệu § thay cho điều chỉ phù hợp với một số trường hợp cần chú thích chứ khi xuất hiện trong một câu bình thường là không hợp lý, trong khi chỉ ít hơn 3 ký tự. Ngoài ra, ký hiệu trên sử dụng không thống nhất như trang 233 (dòng 13), trang 234 (dòng 3), trang 238 (dòng 12 dưới lên) thì lại vẫn dùng các chữ điều 103, điều 50, điều 41,…
- Nên sử dụng thống nhất bằng chữ “điều” để dễ theo dõi và bảo đảm tính lô gic.
Về từ “vô số” (trang 12 và 13):
- Trang 12 (dòng 12) và trang 13 (dòng 8 dưới lên) viết “… phổ biến nhất là phân chia theo đối tượng, nội dung hợp đồng thành hợp đồng mua bán,… và vô số các loại hợp đồng khác” và “Bởi vậy không hiếm khi văn kiện hợp đồng bao gồm một văn bản chính và vô số phụ lục”.
- Đề nghị xem lại việc sử dụng từ “vô số” trong hai câu này có phần không hợp lý.
Về viện dẫn Luật Ngân hàng Nhà nước (trang 27, dòng 16):
- Cẩm nang viết: “Việc xác định năng lực hành vi của các tổ chức khá phức tạp, liên quan đến nhiều văn bản pháp luật khác nhau như Bộ luật dân sự, Luật doanh nghiệp, Luật hợp tác xã, Luật ngân hàng Nhà nước”.
- Đề nghị xem lại việc viện dẫn Luật Ngân hàng Nhà nước, vì không liên quan đến việc xác định năng lực hành vi của các tổ chức (trừ duy nhất là Ngân hàng Nhà nước). Phải chăng ở đây định đề cập đến các tổ chức tín dụng trong Luật Các tổ chức tín dụng?
Về cụm từ “tổ chức đại hội đồng cổ đông” (trang 27, dòng 8 dưới lên):
- Cẩm nang viết: “Ngân hàng thương mại cổ phần A đã tổ chức đại hội đồng cổ đông vào ngày 20 tháng 5 năm 2006”.
- Cần sửa “tổ chức đại hội đồng cổ đông” thành “tổ chức cuộc họp đại hội đồng cổ đông” cho đúng với Luật Doanh nghiệp và bản chất của việc này.
Về cụm từ “Nghị định về quản lý ngoại hối” (trang 34, dòng 15):
- Cẩm nang viết: “Nghị định về quản lý ngoại hối cũng quy định chỉ những tổ chức, cá nhân được phép thanh toán bằng ngoại hối mới được thanh toán bằng ngoại hối”.
- Trước đây có Nghị định số 63/1998/NĐ-CP ngày 17-8-1998 của Chính phủ về Quản lý ngoại hối. Tuy nhiên Nghị định này đã được thay thế bằng Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005. Vì vậy cần sửa Nghị định về quản lý ngoại hối thành Pháp lệnh Ngoại hối.
Về các biện pháp bảo đảm (trang 58):
- Cẩm nang viết: “Theo quy định của pháp luật thì cầm cố là việc một bên giao tài sản thuộc sở hữu của mình cho bên kia mà không phân biệt tài sản này là động sản hay bất động sản. Cho dù là tài sản thuộc loại nào đi nữa, nhưng nếu có hành vi giao tài thì giao dịch bảo đảm đó được coi là cầm cố tài sản”.
- Cần bổ sung những trường hợp ngoại lệ là một số giao dịch luôn gọi là cầm cố và một số luôn là thế chấp như:
- Luôn gọi là cầm cố các giao dịch bảo đảm đối với các tài sản sau: Thẻ tiết kiệm, Hối phiếu, Vận đơn (vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh), Giấy tờ có giá;
- Luôn được gọi là thế chấp các giao dịch bảo đảm đối với các tài sản sau đây: Quyền sử dụng đất, nhà ở, tàu biển, tàu cá (dù có hay không chuyển giao tài sản).
Về hình thức giao dịch bảo đảm (trang 61, 85 và 22):
- Cẩm nang viết:
- Trang 61, dòng 8: “Theo quy định của BLDS, bên bảo lãnh có thể chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba”;
- Trang 85, dòng 10 dưới lên: “Với tính chất đặc thù của giao dịch thế chấp tài sản và giao dịch bảo lãnh dưới hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba, do không có sự chuyển giao tài sản được dùng làm thế chấp nên pháp luật quy định về việc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký nhằm đảm bảo tính minh bạch, sự an toàn của giao dịch”;
- Trang 229, dòng 4: “bảo lãnh bằng tài sản”.
Nhận xét:
- Viết “bảo lãnh bằng tài sản cụ thể”, “giao dịch bảo lãnh dưới hình thức thế chấp tài sản của bên thứ ba” và “bảo lãnh bằng tài sản” là không chính xác. Vì theo quy định của Bộ luật Dân sự năm năm 2005, thì không còn khái niệm bảo lãnh bằng tài sản như Bộ luật Dân sự năm 1995, mà đã được thay thế bằng khái niệm cầm cố tài sản của người thứ ba hoặc thế chấp tài sản của người thứ ba (bảo lãnh chỉ được sử dụng trong các trường hợp không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp).
- Viết “pháp luật quy định về việc công chứng, chứng thực hoặc đăng ký nhằm đảm bảo tính minh bạch, sự an toàn của giao dịch” cũng không chính xác, vì pháp luật hiện hành không bắt buộc việc công chứng đối với mọi giao dịch thế chấp, bảo lãnh và không có quy định về việc đăng ký bảo lãnh (đồng nghĩa với việc không thực hiện được việc đăng ký giao dịch bảo lãnh).
Về Hình thức của Hợp đồng mua bán (trang 70):
- Đoạn nói về hình thức của Hợp đồng mua bán bằng văn bản, lời nói, hành vi,…
- Nên liệt kê một số hợp đồng mua bán bắt buộc phải bằng văn bản như: Hợp đồng mua bán nhà ở; Hợp đồng mua trả chậm, trả dần; Hợp đồng chuyển nhượng bất động sản; Hợp đồng chuyển giao công nghệ; Hợp đồng mua bán hàng hoá (nếu pháp luật có quy định).
Về các điều khoản chủ yếu của hợp đồng gia công cho nước ngoài (trang 147, mục 2):
- Cẩm nang đặt ra một mục “các điều khoản chủ yếu của hợp đồng gia công cho nước ngoài”, trong đó có rất nhiều nội dung, bao gồm cả “điều khoản khiếu nại”.
- Như thế sẽ dễ dẫn đến cách hiểu sai rằng, đó là các điều khoản bắt buộc phải có trong hợp đồng gia công theo quy định của pháp luật. Điều này là không phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Thương mại.
Về thuật ngữ “công chứng” (trang 170 – cuối):
- Cẩm nang viết: Bản sao có công chứng Giấy chứng nhận + Văn bằng bảo hộ.
- Cần sửa lại từ “công chứng” bằng “chứng thực” cho phù hợp với quy định của Luật Công chứng.
Về lỗi chính tả (trang 174 – dòng 7 dưới lên):
- Trong câu “Dịch vụ tại các cửa hành của chúng tôi rất tuyệt vời” bị sai chữ “cửa hành”.
Về việc gửi Hợp đồng cho các cơ quan liên quan (trang 229 – dòng 10):
- Cẩm nang viết: Các bên phải gửi hợp đồng giao nhận thầu xây dựng cho các cơ quan sau đây:
- Ngân hàng giao dịch của mỗi bên;
- Cơ quan cấp trên của chủ đầu tư của mỗi bên;
- Cơ quan công chứng Nhà nước mỗi bên đặt trụ sở.
Nhận xét:
- Không có quy định nào bắt phải gửi cho “Ngân hàng giao dịch của mỗi bên”. Nếu bên nào có giao dịch vay vốn, thanh toán với ngân hàng, thì có thể phải xuất trình hợp đồng để làm căn cứ chứng minh phương án, dự án xin cấp tín dụng khi ngân hàng có yêu cầu;
- Không có quy định nào bắt phải gửi cho “Cơ quan cấp trên của chủ đầu tư của mỗi bên”. Ngoài ra, trong nhiều trường hợp, chủ đầu tư (như các doanh nghiệp dân doanh chẳng hạn) còn không có “Cơ quan cấp trên”;
- Không có quy định nào bắt phải gửi cho “Cơ quan công chứng Nhà nước mỗi bên đặt trụ sở”. Cũng không có quy định nào bắt buộc phải công chứng hợp đồng giao nhận thầu. Ngoài ra, công chứng Nhà nước cần được sửa thành cơ quan công chứng cho đúng với Luật Công chứng.
Về viện dẫn Nghị định 131/2006/NĐ-CP (trang 234 – dòng 19):
- Cẩm nang viết: “Trường hợp dự án đầu tư bằng nguồn tài trợ từ nước ngoài thì hợp đồng xây dựng còn phải phù hợp với các quy định của hiệp định tài trợ đã ký kết (Nghị định 131/2006/NĐ-CP)” và “Thông tư 02/2005/TT-BXD”.
- Cần viết rõ là Nghị định số 131/2006/NĐ-CP ngày 09-11-2006 ban hành Quy chế Quản lý và sử dụng nguồn hỗ trợ phát triển chính thức cũng như tên là Thông tư là Hướng dẫn hợp đồng trong hoạt động xây dựng. Đồng thời cần thay Thông tư đã hết hiệu lực nói trên bằng Thông tư số 06/2007/TT-BXD ngày 25-7-2007.
Về viện dẫn Nghị định 16/2005/NĐ-CP (trang 238 – dòng 12 dưới lên):
- Cẩm nang viết: “Mức tạm ứng được thực hiện theo hướng dẫn tại Điều 41, Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 của Chính phủ về quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình”.
- Nghị định trên đã bị Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13-6-2007 thay thế một phần và Nghị định số 12/2009/NĐ-CP ngày 12-2-2009 thay thế toàn bộ. Vì vậy cần sửa lại điều và số của Nghị định.
——————————————-
Địa chỉ liên hệ:
ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN
FB: Luật sư Trương Thanh Đức, (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)
E-mail: duc.tt @anvilaw.com
Web: https://anvilaw.com
ĐT: 090.345.9070