1. Về quan điểm chung:

Đây là Nghị định điều chỉnh việc phát hành trái phiếu riêng lẻ của doanh nghiệp, không phải là phát hành trái phiếu cho công chúng và chỉ áp dụng với các công ty không phải là công ty đại chúng (cổ phần có dưới 100 cổ đông và các công ty TNHH).

Dự thảo đang có nhiều quy định quá chặt chẽ, không cần thiết đối với việc phát hành trái phiếu của công ty không phải là công ty đại chúng. Đối với các công ty này, nhất là công ty chỉ có một vài thành viên, thì mức độ ảnh hưởng đến nhà đầu tư và đến thị trường không lớn, thế nên cần đặt ra các yêu cầu vừa phải, đơn giản, dễ dàng thực hiện để bảo đảm tính khả thi.

Trong khi đó lại chưa cụ thể hoá, thậm chí không nhắc đến một số điều kiện phát hanh trái phiếu theo quy định của Luật Doanh nghiệp. Chẳng hạn không nên quy định khác với Điều 88 về điều kiện phát hành trái phiếu của Luật Doanh nghiệp là: Công ty không được quyền phát hành trái phiếu trong các trường hợp sau đây:

• Không thanh toán đủ cả gốc và lãi của trái phiếu đã phát hành, không thanh toán hoặc thanh toán không đủ các khoản nợ đến hạn trong ba năm liên tiếp trước đó;
• Tỷ suất lợi nhuận sau thuế bình quân của ba năm liên tiếp trước đó không cao hơn mức lãi suất dự kiến trả cho trái phiếu định phát hành.

2. Về đối tượng điều chỉnh là doanh nghiệp nhà nước (các Điều 1.1, 16.3, 31.2 và 32):

Luật Doanh nghiệp nhà nước chấm dứt hiệu lực từ ngày 01-7-2010. Theo đúng quy định, thì toàn bộ các công ty nhà nước phải chuyển sang hoạt động theo Luật Doanh nghiệp. Như vậy việc điều chỉnh các “Doanh nghiệp nhà nước trong thời gian chuyển đổi thành công ty trách nhiệm hữu hạn hoặc công ty cổ phần theo quy định của Luật Doanh nghiệp và các văn bản hướng dẫn thực hiện” theo điểm c, khoản 1, Điều 1 là không cần thiết.

Hơn nữa, khái niệm “doanh nghiệp nhà nước” được sử dụng tại Điều này cũng như trong toàn bộ Dự thảo Nghị định đã bị nhầm lẫn. Theo quy định tại Điều 1 của Luật Doanh nghiệp Nhà nước, thì doanh nghiệp nhà nước được tổ chức dưới 3 hình thức: Công ty nhà nước (100% vốn), công ty cổ phần và công ty trách nhiệm hữu hạn có cổ phần, vốn góp chi phối của nhà nước. Như vậy, nếu muốn đề cập đến những đặc thù riêng có của đối tượng này, thì phải gọi là “công ty nhà nước”, chứ không thể gọi là “doanh nghiệp nhà nước”.

3. Về việc bảo đảm thanh toán trái phiếu bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc bên thứ ba (các Điều 2.4 và 22.2):

Việc quy định một trong những biện pháp bảo đảm thanh toán đối với “trái phiếu có bảo đảm” dưới hình thức bảo đảm “bằng bằng tài sản của doanh nghiệp hoặc bên thứ ba” là không cần thiết, không hợp lý, vì không xác định được bên nhận bảo đảm. Về nguyên tắc, bên nhận bảo đảm phải là người sở hữu trái phiếu (nếu bên nhận bảo đảm là bên bảo lãnh thanh toán hay bên đại lý thanh toán, thì đây là quan hệ bảo đảm giữa doanh nghiệp phát hành và bên nhận bảo lãnh hoặc bên đại lý thanh toán). Tuy nhiên, việc bảo đảm phải được xác lập trước khi phát hành trái phiếu, khi đó chưa thể xác định được người sở hữu. Kể cả trường hợp đã xác định người người sở hữu trái phiếu, thì cũng chỉ thực hiện được khi đã có những quy định cụ thể để có thể triển khai trên thực tế, nhất là trong trường hợp có nhiều chủ sở hữu trái phiếu.

4. Về bảo đảm tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài (Điều 5.2):

Khoản 2, Điều 5 về “Trái phiếu chuyển đổi” viết: “Phát hành trái phiếu chuyển đổi phải đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam theo quy định của Thủ tướng Chính phủ trong từng thời kỳ.”. Việc diễn đạt này dẫn đến cách hiểu không chính xác là, trong mọi trường hợp, việc phát hành trái phiếu chuyển đổi phải đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài. Vì vậy, cần sửa lại cho chính xác là: “Trong trường hợp có bên nước ngoài tham gia mua trái phiếu chuyển đổi, thì việc phát hành trái phiếu chuyển đổi phải đảm bảo tỷ lệ tham gia của bên nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam theo quy định của Thủ tướng Chính phủ trong từng thời kỳ”.

5. Về quyền của chủ sở hữu trái phiếu (Điều 20.3):

Khoản 3, Điều 20 về “Lưu ký, niêm yết và giao dịch trái phiếu” viết: “Chủ sở hữu trái phiếu được tự do chuyển nhượng, cho, tặng, để lại thừa kế hoặc sử dụng để chiết khấu, cầm cố trong các quan hệ tín dụng theo quy định hiện hành của pháp luật.” Việc quy định “cầm cố trong các quan hệ tín dụng” là không đầy đủ, làm hạn chế quyền của chủ sở hữu trong việc cầm cố để bảo đảm thực hiện các nghĩa vụ dân sự, kinh tế khác ngoài quan hệ tín dụng. Ngoài ra, nội dung này cũng mâu thuẫn với quy định tại khoản 2, Điều 9 về “Quyền lợi của người mua trái phiếu” là được dùng trái phiếu để “cầm cố trong các quan hệ dân sự”.

6. Về việc giải quyết thanh toán trái phiếu trong trường hợp mất hoặc bị hư hỏng (Điều 24):

Khoản 1, Điều 24 quy định: “Trái phiếu không ghi tên bị mất hoặc bị rách nát, hư hỏng, không còn giữ được hình dạng, nội dung ban đầu sẽ không được thanh toán.” có điểm không hợp lý. Việc trái phiếu bị “rách nát, hư hỏng, không còn giữ được hình dạng, nội dung ban đầu” chỉ không được thanh toán trong trường hợp không thể xác định được đó chính là trái phiếu do chính doanh nghiệp phát hành.

Khoản 2, Điều 24 quy định: “Trái phiếu ghi tên bị mất hoặc rách nát, hư hỏng, nếu người làm mất trái phiếu chứng minh được quyền sở hữu trái phiếu của mình và trái phiếu đó chưa bị lợi dụng thanh toán sẽ được doanh nghiệp phát hành thanh toán khi đến hạn.” cũng có điểm không hợp lý. Đã là trái phiếu ghi tên, thì chỉ có người đứng tên sở hữu mới có quyền thanh toán, vì vậy trong trường hợp bị rách nát, hư hỏng hay bị mất thì chủ sở hữu vẫn đương nhiên được thanh toán  nếu trái phiếu đó chưa thanh toán chứ không nên đặt ra tình huongs “chưa bị lợi dụng thanh toán”.

7. Về chế độ báo cáo (Điều 26):

Dự thảo Nghị định yêu cầu tất cả các doanh nghiệp phát hành trái phiếu phải báo cáo Bộ Tài chính 3 lần, gồm: Báo cáo về toàn bộ hồ sơ trước khi phát hành trái phiếu, báo cáo sau khi kết thúc mỗi đợt phát hành trái phiếu và báo cáo sau khi thanh toán toàn bộ gốc, lãi trái phiếu là quá nhiều, không cần thiết. Chỉ nên đặt ra các chế độ báo cáo này đối với các các Công ty 100% vốn nhà nước và các trường hợp phát hành trái phiếu ra công chúng. Còn đối với việc phát hành trái phiếu riêng lẻ thì không cần thiết phải báo cáo, hoặc nếu có thì chỉ nên yêu cầu báo cáo 1 lần sau khi phát hành hoặc vào cuối năm.

8. Về điều kiện phát hành trái phiếu quốc tế (Điều 28):

Khoản 3, Điều 28 quy định: “Trị giá phát hành trái phiếu quốc tế phải nằm trong tổng hạn mức vay thương mại nước ngoài của quốc gia được Thủ tướng Chính phủ phê duyệt hàng năm.” Quy định này nhằm bảo đảm quản lý việc vay nước ngoài của nền kinh tế, tuy nhiên sẽ là điều rất khó xác định, vượt khỏi tầm kiểm soát đối với các doanh nghiệp. Nó sẽ tạo ra sự thiếu công bằng khi doanh nghiệp không thể biết khi nào thì vượt “tổng hạn mức vay thương mại nước ngoài của quốc gia ”. Và doanh nghiệp này thì có thể được phát hành rất nhiều trái phiếu, doanh nghiệp khác có thể không được phép phát hành mà hoàn toàn không phụ thuộc vào nhu cầu, khả năng của doanh nghiệp.

9. Về quản lý giao dịch đối với trái phiếu (Điều 36):

Khoản 3, Điều 3 quy định một trong những trách nhiệm quản lý của Ngân hàng Nhà nước là: “Quản lý nhà nước đối với việc sử dụng trái phiếu doanh nghiệp để giao dịch trên thị trường tiền tệ; chiết khấu, thế chấp, cầm cố trái phiếu trong các quan hệ tín dụng giữa các tổ chức tín dụng với người sở hữu trái phiếu theo quy định của pháp luật”. Việc quy định khái niệm “thế chấp” trong khoản này là không hợp lý, vì không thống nhất với quy định về việc trái phiếu là một loại giấy tờ có giá theo quy định của Bộ luật Dân sự và chỉ được cầm cố theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chỉnh phủ về Giao dịch bảo đảm; đồng thời cũng mâu thuẫn với khoản 2, Điều 9 và khoản 3, Điều 20 của Dự thảo Nghị định.

10. Một số từ ngữ sử dụng có sự thiếu thống nhất:

• Giữa cấp có thẩm quyền “phê duyệt” (xuất hiện 7 lần) và cấp có thẩm quyền “thông qua” (xuất hiện 1 lần).
• Giữa “Doanh nghiệp phát hành trái phiếu” (xuất hiện 37 lần) và “Tổ chức phát hành trái phiếu” (9 lần xuất hiện).
• Giữa “Nhà đầu tư” (xuất hiện 9 lần) và “tổ chức, cá nhân có nhu cầu mua trái phiếu”(xuất hiện 1 lần).
• Nên thống nhất sử dụng khái niệm “trái phiếu công ty” thay cho “trái phiếu doanh nghiệp” cho cụ thể và chính xác hơn.

—————————–

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070