Theo đề nghị của Ban Pháp chế VCCI, tôi xin góp một số ý kiến vào Dự thảo Thông tư “Quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng” do Ngân hàng Nhà nước soạn thảo như sau:

1. Về tên gọi của Thông tư:

Đề nghị bỏ từ “hoạt động” trong tên gọi của “Quy định về hoạt động bảo lãnh ngân hàng”. Theo đó chỉ cần đặt trên Thông tư là “Quy định về bảo lãnh ngân hàng”, vì khái niệm “bảo lãnh” đã bao hàm nghĩa hoạt động và được hiểu là một hoạt động nghiệp vụ ngân hàng.

2. Về giải thích từ “Bảo lãnh ngân hàng” (khoản 1, Điều 3):

Giải thích khái niệm này quá dài dòng và không khái quát hết được nội dung của các loại bảo lãnh. Việc giải thích nội dung này sẽ khiến cho việc giải thích về Hợp đồng bảo lãnh (khoản 3.2, Điều 3) cũng như việc giải thích các loại bảo lãnh khác (Điều 8) không được đầy đủ và không đúng (Bảo lãnh nghĩa vụ nộp thuế). Bởi vì các bên không thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình trong Bảo lãnh nghĩa vụ nộp thuế. Do vậy, đề nghị chỉ giải thích ngắn gọn, đầy đủ, các nội dung liên quan có thể đưa vào điều khoản riêng phù hợp với từng loại bảo lãnh.

3. Về nội dung bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (khoản 2, Điều 3):

Đề nghị xem lại quy định “…Trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không phải là bên được bảo lãnh, thì bên đề nghị bảo lãnh phải thực hiện đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh”. Trong trường hợp này, không nhất thiết phải là Bên đề nghị bảo lãnh phải thực hiện biện pháp bảo đảm mà có thể là các đối tượng khác như bên được bảo lãnh hoặc bên thứ ba. Do đó kiến nghị bỏ đoạn này vì không hợp lý và trùng với nội dung tại khoản 1, Điều 18 của Thông tư.

4. Về Hợp đồng cấp bảo lãnh (khoản 4, Điều 3):

Việc các bên thoả thuận về việc thực hiện bảo lãnh không thể không được thể hiện bằng văn bản và giao dịch bảo lãnh đương nhiên là một Hợp đồng cấp bảo lãnh. Do vậy cần quy định rõ trường hợp các bên không ký Hợp đồng cấp bảo lãnh, thì các thư bảo lãnh, Hợp đồng bảo lãnh và các văn bản liên quan được coi như Hợp đồng cấp bảo lãnh.

5. Về ngày làm việc (khoản 5, Điều 3):

Cần quy định rõ “tổ chức tín dụng mở cửa giao dịch” là bên nào, bên bảo lãnh, bên bảo lãnh đối ứng hay bên xác nhận bảo lãnh và hiện nay pháp luật không quy định cụ thể ngày tổ chức tín dụng mở cửa giao dịch là ngày nào, do đó việc thông tư quy định chung chung như vậy thì khó xác định chính xác ngày làm việc là ngày nào. Do vậy, đề nghị giải thích rõ ràng, cụ thể nội dung này.

6. Về thực hiện quy định về quản lý ngoại hối (Điều 4):

Đề nghị sửa khoản 1, Điều 4 “Trường hợp bảo lãnh được phát hành bằng ngoại tệ, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh phải thực hiện đúng quy định pháp luật hiện hành về quản lý ngoại hối của Việt Nam” thành “Trường hợp giá trị bảo lãnh được tính bằng ngoại tệ, bên bảo lãnh và bên được bảo lãnh phải thực hiện đúng quy định pháp luật hiện hành về quản lý ngoại hối của Việt Nam”

7. Về những trường hợp tổ chức tín dụng không được cấp bảo lãnh và hạn chế bảo lãnh (Điều 5):

• Những trường hợp tổ chức tín dụng không được cấp bảo lãnh theo điểm 1.2 và 1.3, khoản 1, Điều 5 là chưa hợp lý và quá chặt chẽ. Thực tế, tại thời điểm xem xét quyết định và phát hành cam kết bảo lãnh, khoản bảo lãnh của bên bảo lãnh có thể vượt giới hạn tỷ lệ bảo đảm hoặc vi phạm quy định về giới hạn cấp tín dụng, nhưng tới thời điểm cam kết có hiệu lực thì đã không còn vượt giới hạn tỷ lệ an toàn. Do vậy, nên quy định thời điểm tổ chức tín dụng không được cấp bảo lãnh là thời điểm có hiệu lực bảo lãnh. Việc quy định thời điểm này sẽ đáp ứng linh hoạt nhu cầu bảo lãnh của tổ chức tín dụng với khách hàng trên thực tế.
• Đề nghị sửa khoản 3, Điều 5 “Tổng mức cấp tín dụng đối với các đối tượng phải hạn chế cấp tín dụng bao gồm số dư bảo lãnh và dư nợ tín dụng do nhận nợ bắt buộc” thành “Tổng mức cấp tín dụng đối với các đối tượng phải hạn chế cấp tín dụng bao gồm số dư bảo lãnh và dư nợ tín dụng do nhận nợ bắt buộc hoặc hạch toán ghi nợ”.

8. Về giới hạn bảo lãnh (Điều 7):

Điểm a, khoản 2, Điều 7 chỉ nêu hai trường hợp khách hàng thực hiện ký quỹ và thế chấp bằng tài sản, đề nghị bổ sung thêm các biện pháp bảo đảm khác như cấm cố, đặt cọc,…

9. Về phân loại bảo lãnh (Điều 8):

• Trong việc phân loại bảo lãnh trực tiếp (khoản 1, Điều 8) còn bỏ sót bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ nộp thuế. Đối với Bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ nộp thuế, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây dựng vì đã có những quy định chuyên ngành do vậy cần bổ sung thêm quy định xác định rõ là được thực hiện theo Luật quản lý thuế, Pháp luật đấu thầu, pháp luật đầu tư xây dựng và các quy định khác của pháp luật.
• Đề nghị sửa câu “Bảo lãnh trực tiếp (không thông qua tổ chức tín dụng trung gian) là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thay cho bên được bảo lãnh” (Khoản 1, Điều 8) thành “Bảo lãnh trực tiếp là bảo lãnh do bên bảo lãnh trực tiếp thực hiện bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh”. Bởi vì từ “bảo lãnh” đã được định nghĩa rất rõ và cụ thể tại khoản 1, Điều 3, nên không cần thiết nhắc lại nội dung của cam kết bảo lãnh.
• Đề nghị sửa câu “Bảo lãnh vay vốn: để bảo đảm nghĩa vụ nợ vay của bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện được hoặc không thực hiện đầy đủ, đúng hạn nghĩa vụ nợ vay” (điểm a, khoản 1, Điều 8) thành “Bảo lãnh vay vốn: Là bảo lãnh nhằm bảo đảm nghĩa vụ nợ vay của bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện được hoặc không thực hiện đầy đủ, đúng hạn nghĩa vụ nợ vay”. Các điểm từ điểm b đến điểm g, khoản 1, Điều 8 đề nghị sửa tương tự.

10. Về điều kiện bảo lãnh (Điều 10):

Đề nghị sửa điểm d, khoản 1, Điều 6 “Nghĩa vụ đề nghị bảo lãnh là hợp pháp, khả thi và có hiệu quả” thành “Nghĩa vụ đề nghị bảo lãnh mà tổ chức tín dụng đánh giá là hợp pháp, khả thi”. Cần quy định rõ  tổ chức tín dụng đánh giá để tránh khi xảy ra tranh chấp, vi phạm lại bị quy kết theo các tiêu chí khác.  Đồng thời cũng không nhất thiết phải là nghĩa vụ có hiệu quả, do vậy nên bỏ cụm từ “và có hiệu quả”.

11. Về quy định thời hạn xem xét bảo lãnh (khoản 2, Điều 13):

Đề nghị bỏ quy định tại khoản 2, Điều 13: “Tổ chức tín dụng quy định cụ thể, công khai thời hạn tối đa phải thông báo quyết định bảo lãnh hoặc không bảo lãnh đối với khách hàng, kể từ khi nhận được đầy đủ hồ sơ bảo lãnh theo quy định. Trường hợp từ chối bảo lãnh, tổ chức tín dụng phải thông báo bằng văn bản, trong đó nêu rõ lý do từ chối bảo lãnh”. Vì việc này cần để cho các tổ chức tín dụng tự quyết định trên cơ sở đáp ứng theo yêu cầu thị trường, pháp luật không cần thiết phải can thiệp cụ thể. Việc bắt buộc thông báo và thời hạn thông báo chỉ phù hợp với Ngân hàng Chính sách.

12. Về nội dung các cam kết bảo lãnh (Điều 14):

• Khoản 1, Điều 14 “Các cam kết bảo lãnh bao gồm các nội dung chính sau” nên sửa lại thành: “Tuỳ theo tính chất và thoả thuận của các bên, có thể gồm các nội dung sau:” để tránh tình trạng bị hiểu đó là các nội dung bắt buộc phải có.
• Điểm e và l, khoản 1 Điều 14 có nội dung trùng lặp (cùng quy định về điều kiện bảo lãnh);
• Nhiều nội dung nêu tại khoản này không rõ ràng, không cần thiết, cần xem lại như điểm đ, e, i, m;
• Nội dung của Điều này cũng không phù hợp với nội dung của một số bảo lãnh đặc thù như:
• Bảo lãnh số tiền thuế phải nộp, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện Hợp đồng xây dựng, mua sắm… theo các quy định có liên quan. Ví dụ “Hết thời hạn bảo lãnh hoặc thời hạn nộp thuế mà người nộp thuế chưa nộp thuế thì tổ chức bảo lãnh có trách nhiệm nộp số tiền thuế và tiền phạt chậm nộp thay cho người nộp thuế” (khoản 5, Điều 42 Luật quản lý Thuế) và nội dung của Bảo lãnh số tiền thuế phải nộp nêu tại điểm b, khoản 3, Điều 19 Thông tư số 79/2009/TT-BTC ngày 20-4-2009 hướng dẫn về thủ tục hải quan; kiểm tra, giám sát hải quan; thuế xuất khẩu, thuế nhập khẩu và quản lý thuế đối với hàng hoá xuất khẩu, nhập khẩu có nội dung hoàn toán khác;
• Bảo lãnh dự thầu theo Mẫu số 15; Bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo Mẫu số 17; Bảo lãnh tiền tạm ứng theo Mẫu số 18, ban hành kèm theo Thông tư số 01/2010/TT-BKH ngày 06-01-2010 của Bộ trường Bộ Kế hoạch và Đầu tư Quy định Chi tiết lập hồ sơ mời thầu xây lắp;
• Bảo lãnh dự thầu theo Mẫu số 13; Bảo lãnh thực hiện hợp đồng theo Mẫu số 16; Bảo lãnh tiền tạm ứng theo Mẫu số 17, ban hành kèm theo Thông tư số 05/2010/TT-BKH ngày 10-02-2010 của Bộ trường Bộ Kế hoạch và Đầu tư Quy định Chi tiết lập hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hoá;
• Do vậy, đề nghị cần hướng dẫn cụ thể, rõ ràng hơn, tránh tình trạng tổ chức tín dụng không biết phải thực hiện theo nội dung nào. Nếu chỉ thực hiện theo quy đinh tại Dự thảo thông tư, thì sẽ không hợp pháp, hợp lệ và không được chấp nhận.

13. Về bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà nhiều khách hàng cùng tham gia thực hiện (Điều 16):

Đề nghị quy định rõ hơn về Hợp đồng liên đới trách nhiệm.

14. Về thẩm quyền ký bảo lãnh (Điều 17):

• Đề nghị sửa tên Điều 17 từ “Thẩm quyền ký bảo lãnh” thành “Thẩm quyền ký cam kết bảo lãnh Ngân hàng”;
• Đề nghị sửa cụm từ “văn bản bảo lãnh” nêu tại khoản 1, Điều 17 thành “cam kết bảo lãnh và các văn bản khác có liên quan”;

15. Về bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với bên bảo lãnh (Điều 18):

Đề nghị bỏ đoạn “Đối với trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không phải là bên được bảo lãnh, thì bên đề nghị bảo lãnh phải có tài sản bảo đảm tương ứng với giá trị bảo lãnh và các chi phí phát sinh theo quy định pháp luật hiện hành” nêu tại khoản 1, Điều 18. Vì thực chất, không nhất thiết phải là bên đề nghị thực hiện bảo đảm mà có thể là bên được bảo lãnh (không phải bên đề nghị) hoặc cả hai bên cùng thực hiện bảo đảm, điều này hoàn toàn phụ thuộc vào thoả thuận của các bên như quy định tại đoạn đầu của khoản này là phù hợp.

16. Về việc miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 21):

Đề nghị sửa khoản 1, Điều 21 “Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định phải liên đới trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” thành “Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh miễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh hoặc bên đề nghị bảo lãnh (trong trường hợp bên đề nghị bảo lãnh không phải là bên được bảo lãnh) vẫn phải thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định phải liên đới trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh”.

17. Về chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh (Điều 22):

Đề nghị bỏ đoạn “Nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng chấm dứt trong các trường hợp sau” và  sửa lại Điều 22 như sau:

“Điều 22. Các trường hợp chấm dứt nghĩa vụ bảo lãnh

1. Bên được bảo lãnh đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh.
2. Bên bảo lãnh đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh.
3. Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác.
4. Hiệu lực của cam kết bảo lãnh đã hết trừ bảo lãnh nghĩa vụ nộp thuế.
5. Bên nhận bảo lãnh đồng ý miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảo lãnh.
6. Theo thoả thuận của các bên.
7. Nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt trong các trường hợp khác theo quy định của pháp luật”.
8. Về việc sử dụng ngôn ngữ (Điều 23):

• Đề nghị sửa cụm từ “các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh” (khoản 1, Điều 23) thành “các cam kết bảo lãnh ”. Không nên bắt buộc tất cả các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh đều phải được lập bằng tiếng Việt.
• Khoản 1 và khoản 2 Điều 23 có nội dung mâu thuẫn. Khoản 1 đã quy định các văn bản liên quan đến giao dịch bảo lãnh được lập bằng tiếng Việt nhưng khoản 2 lại nêu các bên có thể thoả thuận sử dụng tiếng nước ngoài. Đề nghị thống nhất nội dung này.
• Trường hợp cho phép sử dụng tiếng nước ngoài nhưng lại quy định “Văn bản tiếng Việt được sử dụng làm tài liệu pháp lý, các văn bản bằng tiếng nước ngoài chỉ có giá trị tham khảo” (khoản 3, Điều 23) là không hợp lý.

19. Về áp dụng các điều ước và tập quán quốc tế trong giao dịch bảo lãnh (Điều 24)

• Đề nghị bỏ điểm a, khoản 1, Điều 24 vì đây là nguyên tắc cơ bản đã được quy định rõ trong Bộ luật dân sự và Luật các Tổ chức tín dụng (không thể quy định nguyên tắc áp dụng này trong Thông tư).
• Điểm b, khoản 1, Điều 24 và khoản 2, Điều 24 có nội dung trái với nguyên tắc nêu tại Điều 3 của Bộ luật Dân sự “Tập quán và quy định tương tự của pháp luật không được trái với những nguyên tắc quy định trong Bộ luật này ». Vì nguyên tắc “quy định của pháp luật Việt Nam” ngoài Bộ luật dân sự, Luật các Tổ chức tín dụng …thì còn có các Nghị định, Thông tư.

20. Về quyền của Bên bảo lãnh (Điều 25):

Đề nghị sửa lại khoản 6, Điều 25 như sau: “Hạch toán ghi nợ kể cả trường hợp bên được bảo lãnh và yêu cầu bên được bảo lãnh hoặc bên đề nghị bảo lãnh hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà tổ chức tín dụng đã trả thay. Bởi vì mặc dù quy định bên được bảo lãnh phải nhận nợ bắt buộc với bên bảo lãnh nhưng không có gì bảo đảm bên được bảo lãnh ký văn bản nhận nợ, do vậy cần quy định quyền hạch toán ghi nợ của bên bảo lãnh đương nhiên như trên để bảo đảm nghĩa vụ.

21. Về quyền và nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng và xác nhận bảo lãnh (Điều 29):

• Đề nghị tách Điều 29 thành các Điều quy định rõ về quyền của Bên được bảo lãnh, Bên đề nghị bảo lãnh và nghĩa vụ của Bên được bảo lãnh, Bên đề nghị bảo lãnh cho tương xứng với Điều 25, 26, 27 (Quyền của tổ chức tín dụng) và Điều 28 (nghĩa vụ);
• Đề nghị quy định rõ nghĩa vụ của khách hàng là phải nhận nợ bắt buộc và hoàn trả tổ chức tín dụng số tiền tổ chức đã trả thay (điểm c, khoản 2, Điều 29). Đồng thời quy định rõ nếu khách hàng không nhận nợ thì trách nhiệm như thế nào để khi khách hàng không nhận nợ bắt buộc thì tổ chức tín dụng vẫn có cơ sở pháp lý để quy trách nhiệm cho khách hàng.

22. Các ý kiến khác:

• Việc bố cục thông tư thành 03 chương với tên gọi: Quy định chung, Quy định cụ thể và Điều khoản thi hành là không hợp lý, không có ý nghĩa và không nói rõ được vấn đề gì. Do vậy nên bỏ bố cục chương, chỉ nên để điều.
• Một số đoạn trong điều khoản không biết được đưa vào điều khoản nào như đoạn cuối khoản 1, Điều 1; Đoạn đầu Điều 9; Điều 22. Đề nghị kết cấu lại những nội dung này, đưa vào điều khoản cụ thể hoặc bỏ cho thích hợp.
• Thuật ngữ “tổ chức tín dụng” và “Bên bảo lãnh” sử dụng không thống nhất, nhiều điều khoản gọi là tổ chức tín dụng (Điều 3, Điều 5….); nhiều điều khoản gọi là “Bên bảo lãnh” (Khoản 1, Điều 4, Điều 17, 18…. ). Hai thuật ngữ “Khách hàng” và “Bên được bảo lãnh” cũng sử dụng không thống nhất. Kiến nghị: Đoạn cuối khoản 1, Điều 2 nên sửa lại thành: “Các đối tượng trên sau đây gọi là Bên bảo lãnh” và thay các cụm từ “tổ chức tín dụng” thành “Bên bảo lãnh; giải thích rõ về “Bên được bảo lãnh” và thay các cụm từ “Khách hàng” thành “ bên được bảo lãnh” hoặc “bên đề nghị bảo lãnh” để thống nhất cách sử dụng thuật ngữ trong thông tư. Không cần nhắc lại thuật ngữ “Bên bảo lãnh ” sau từ “tổ chức tín dụng” như khoản 1, Điều 3.
• Thuật ngữ “tổ chức tín dụng” không nên viết tắt như khoản 3, Điều 3;
• Cần thống nhất chỉ dùng các chữ (a, b, c) cho các điểm trong khoản. Dự thảo dùng không thống nhất, có điểm thì dùng số 1.1, 1.2,…như khoản 3, Điều 3; khoản 1, Điều 5, còn các điều khác thì dùng chữ a, b…. Đề nghị sửa lại các điểm bằng việc đánh chữ kèm ngoặc đơn cho thống nhất và đúng quy định chung.
• Việc dẫn chiếu nêu tại điểm c, khoản 2, Điều 7 “Hoặc được bảo đảm cho toàn bộ giá trị bảo lãnh bằng cả hai hình thức nêu tại Khoản a, b Điều này.” đề nghị sửa lại thành “Hoặc được bảo đảm cho toàn bộ giá trị bảo lãnh bằng cả hai hình thức nêu tại điểm a, b, khoản này.”
• Điều 30 quy định về việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh cần được đưa lên trước các điều khoản quy định về quyền và nghĩa vụ của các bên trong Thông tư cho phù hợp.

Trân trọng tham gia!

—————————–

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070