(ANVI) – Hội thảo về Bộ luật Dân sự năm 2005:                  BTP – JICA 31/8-01/9/2011

Nhiều vấn đề trong chế định giao dịch bảo đảm của Bộ luật Dân sự năm 2005 cần được xem xét sửa đổi, bổ sung khi ban hành Bộ luật Dân sự mới. Dưới đây là một số ý kiến tổng hợp những vấn đề từ góc độ thực tế và trên cơ sở một loạt bài viết dưới đây của tôi trong 14 năm qua:

• “Xây dựng các quy định riêng của ngân hàng về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh” – Tạp chí Thị trường – Tài chính – Tiền tệ số 6/1997;
• “Một số vướng mắc pháp lý trong các quy định về bảo đảm tiền vay” – Tạp chí Ngân hàng số 12/1998;
• “Một số vấn đề pháp lý cần xem xét trong các quy định về giao dịch bảo đảm và bảo đảm tiền vay” – Tạp chí Ngân hàng số 3/2000;
• “Vấn đề bảo đảm tiền vay trong nghiệp vụ cho vay đối với cán bộ công nhân viên” – Tạp chí Ngân hàng số 4/2001;
• “Một số vấn đề trong Dự thảo Bộ luật Dân sự” – Báo Pháp luật Việt Nam 4 số: 62, 63, 65 và 66, các ngày 14, 15, 17 và 18-3-2005:
• “10 vấn đề pháp lý trong việc thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất” – Tạp chí Ngân hàng số 4/2005:
• “Những rủi ro từ việc cầm cố thẻ tiết kiệm” – Tạp chí Ngân hàng số 23/12-2008;
• “Thế chấp nhà ở tương lai – mập mờ giữa sai và đúng!” – Tạp chí Dân chủ và Pháp luật số tháng 10/2009 (số chuyên đề Đăng ký giao dịch bảo đảm);
• “Những điều không thể về giao dịch bảo đảm” – Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp số 24 (161)/12-2009 (tham luận Hội thảo sửa đổi phần các quy định về hợp đồng của Bộ luật Dân sự năm 2005 do Bộ Tư pháp tổ chức ngày 28-29/7/2009);
• “Đúng sai của uỷ quyền thế chấp: – Tạp chí Thị trường – Tài chính – Tiền tệ số 5 (326) ngày 01-3-2011.

1. Về tên gọi các biện pháp bảo đảm:
   • Khoản 1, Điều 318 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm:

• Cầm cố tài sản;
• Thế chấp tài sản;
• Đặt cọc;
• Ký cược;
• Ký quỹ;
• Bảo lãnh;
• Tín chấp.
  • Ngoại trừ 2 biện pháp là bảo lãnh và tín chấp là không gắn liền với tài sản cụ thể, 5 biện pháp còn lại đều dựa trên cơ sở có tài sản xác định cụ thể thì mới thiết lập được giao dịch. Tuy nhiên, chỉ có “cầm cố” và “thế chấp” được gán thêm đuôi “tài sản” (cầm cố tài sản và thế chấp tài sản), còn đặt cọc, ký cược và ký quỹ thì lại không gắn liền với chữ “tài sản”.
  • Vì vậy, đề nghị bỏ bớt từ “tài sản” ở sau các biện pháp “cầm cố” và “thế chấp” hoặc thêm từ “tài sản” sau các biện pháp “đặt cọc”, ”ký cược” và “ký quỹ” để bảo đảm sự thống nhất của các thuật ngữ có tính chất tương tự nhau.

2. Về giao dịch ký quỹ:

• Khoản 1 và 2, Điều 360 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự quy định: “ Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.

2. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng.”

• Theo câu chữ của quy định trên, thì ký quỹ phải có sự tham gia của 3 bên là bên ký quỹ, bên nhận ký quỹ và ngân hàng. Tuy nhiên theo quy định của pháp luật ngân hàng, thì chỉ có 1 bên giao dịch với ngân hàng vẫn gọi là ký quỹ. Khi đó ngân hàng đồng thời đóng vai trò của bên nhận ký quỹ, ví dụ như việc ký quỹ mở L/C của các doanh nghiệp.
• Vì vậy, đề nghị quy định rõ trong Bộ luật Dân sự một trường hợp rất phổ biến là bên có quyền trong giao dịch ký quỹ có thể đồng thời là ngân hàng (tổ chức tín dụng) để bảo đảm sự thống nhất của pháp luật.

3. Về biện pháp bảo lãnh:

• Biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Nhưng, nếu chỉ căn cứ vào câu chữ giải thích tại Điều 361 về “Bảo lãnh” của Bộ luật Dân sự năm 2005: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” thì gần như không có gì khác Bộ luật Dân sự năm 1995 và không thể phân biệt được sự khác nhau này. Bên cạnh đó, Luật Đất đai năm 2003 đã 44 lần nhắc đến việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và qua lần sửa đổi Luật này vào năm 2009 vẫn giữ nguyên cụm từ “bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất”. Ngay chính cuốn sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005” của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, do PGS.TS Hoàng Thế Liên chủ biên, tại trang 157 cũng giải thích Điều 361, Bộ luật Dân sự rằng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác.” Theo quan điểm này, thì vẫn như quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995, không có việc cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba?
• Do đó, trên thực tế sau 6 năm thực hiện Bộ luật Dân sự, vẫn còn quá nhiều người, kể cả các thẩm phán, công chứng viên, tiến sỹ luật đang nhầm lẫn, cho rằng bên cạnh biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (không kèm theo theo tài sản cầm cố, thế chấp) vẫn có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây là:
• Bảo lãnh – cầm cố (hoặc cầm cố – bảo lãnh) bằng tài sản của người thứ ba;
• Bảo lãnh – thế chấp (hoặc thế chấp – bảo lãnh) bằng tài sản của người thứ ba.

Thậm chí trên trang web Thông tin pháp luật dân sự vào ngày 05-8-2011, tác giả Lư Quang Vinh khi tranh luận về bài ”Cần tách bạch chủ thể hợp đồng trong giao dịch thế chấp và bảo lãnh” của mình, đã cho rằng khoản 4 Điều 72 NĐ 163/2006/NĐ-CP là “’tráo’ khái niệm bảo lãnh thành thế chấp!”,và “Nếu vướng, nên kiến nghị sửa đổi, bãi bỏ cho phù hợp chứ Nghị định không thể “đè” lên luật khi đem ra đối chiếu, phân minh được.”

Ngay tại Hội thảo này, tham luận của Thạc sỹ Lê Thị Bích Lan, thẩm phán Toà án Hà Nội cũng vẫn nhiều lần nhắc đến việc bảo lãnh bằng bất động sản.

Nguy hiểm hơn, Ngân hàng TMCP Quân Đội vừa bị Toà án tỉnh Quảng Ngãi có Bản án số 26/2011/KT-ST ngày 05-8-2011 tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp tài sản của bên thứ 3 để vay vốn, vì cho rằng đó phải là hợp đồng bảo lãnh.

• Vì vậy, đề nghị quy định rõ trong Bộ luật Dân sự, bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng không kèm theo tài sản vào cầm cố, thế chấp (tại thời điểm thiết lập giao dịch bảo lãnh).

4. Về giao dịch bảo đảm tín chấp:

• Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự “Tín chấp” trong Điều 372 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội” của Bộ luật Dân sự năm 2005 được quy định dành riêng cho quan hệ “Tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ”.
• Hình thức tín chấp này đã được quy định một cách rất cụ thể tại Điều 373 về “Hình thức bảo đảm bằng tín chấp” của Bộ luật Dân sự: “Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm”. Tuy nhiên, thực chất thì trách nhiệm về tài sản của biện pháp bảo đảm này hoàn toàn bằng không. Đó chỉ là một thứ bảo đảm “ảo”, như một thứ “thuốc” giả, không màu sắc, không mùi vị và hoàn toàn vô tác dụng trong chế định giao dịch bảo đảm. Giao dịch tín chấp này không thuộc về quan hệ tài sản, cũng chẳng phải là quan hệ nhân thân phi tài sản.
• Vì vậy, đề nghị cần loại bỏ khỏi Bộ luật Dân sự biện pháp bảo đảm “tín chấp” để bảo đảm sự hợp lý, chuẩn mực của Bộ luật này.

5. Về nội dung của hợp đồng cầm cố, thế chấp:

• Bộ luật Dân sự gọi giao dịch bảo đảm là hợp đồng, nhưng không có quy định về nội dung tối thiểu phải có, cho nên đương nhiên sẽ thực hiện theo các quy định chung tại Điều 402 về “Nội dung của hợp đồng dân sự” như sau: “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây:

1. Đối tượng của hợp đồng là tài sản phải giao, công việc phải làm hoặc không được làm;
2. Số lượng, chất lượng;
3. Giá, phương thức thanh toán;
4. Thời hạn, địa điểm, phương thức thực hiện hợp đồng;
5. Quyền, nghĩa vụ của các bên;
6. Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng;
7. Phạt vi phạm hợp đồng;
8. Các nội dung khác.”

• Do Bộ luật Dân sự không quy định những nội dung nào bắt buộc phải có trong hợp đồng nói chung, hợp đồng bảo đảm nói riêng, nên trên thực tế đã xuất hiện nhiều hợp đồng cầm cố, thế chấp (đã được công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm) không ghi giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, đồng thời cũng không ghi giá trị của nghĩa vụ được bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp. Những nội dung có tính chất cơ bản, chủ yếu như vậy không được ghi nhận trong hợp đồng là điều cần phải xem lại. Thậm chí trên thực tế còn xuất hiện cả một số hợp đồng mua bán nhà ở đã được công chứng và sang tên trước bạ cũng không ghi giá trị ngôi nhà.
• Bộ Tư pháp cũng đã có Công văn số 2506/BTP-ĐKGDBĐ ngày 31-7-2009 V/v “trả lời vướng mắc trong lĩnh vực công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm”, trong đó giải thích tại Mục 2 “Về việc ghi giá trị tài sản bảo đảm trong hợp đồng bảo đảm” như sau: “Ngoài trường hợp thế chấp nhà ở[2], việc Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật”. Tuy nhiên, trên thực tế vẫn có nhiều phòng (văn phòng) công chứng chấp nhận việc không ghi giá trị tài sản vào hợp đồng bảo đảm.
• Vì vậy, đề nghị phải xem xét quy định rõ hơn về những điều khoản chủ yếu của hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng để bảo đảm cách hiểu thống nhất và bảo đảm hiệu lực của hợp đồng bảo đảm.

6. Về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai:
   • Giao dịch bảo đảm là nhằm bảo vệ chắc chắn cho việc thực hiện nghĩa vụ, là loại giao dịch dự phòng, đòi hỏi phải được “xây” xong trước để sẵn sàng “dùng” sau. Giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa và cần thiết khi vi phạm đã thật sự xảy ra. Khi đó thì bao nhiêu cam kết, ràng buộc cũng trở lên vô nghĩa, nếu các bên không tự giác thực hiện nghĩa vụ hoặc dù rất muốn nhưng lại không có khả năng thực hiện nghĩa vụ. Vì vậy, mới cần đến biện pháp thế chấp tài sản và đòi hỏi phải có tài sản hiện hữu thật sự để bảo đảm nghĩa vụ được thực thi một cách chắc chắn, kịp thời. Tài sản thế chấp đã được xác định, đã hiện hữu, nhưng do bên thế chấp giữ, mà không chuyển giao cho bên nhận thế chấp như các biện pháp bảo đảm khác.
   • Khoản 2, Điều 320 về “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.” Việc Bộ luật Dân sự cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai (thậm chí Điều 22, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn cho phép thế chấp cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai), là điều không hợp lý. Có thể mua bán cái chưa có, cũng tương tự như việc ứng trước tiền để mua một thứ hàng hoá hay hưởng một thứ dịch vụ nào đó chưa có, vì nghĩa vụ giao hàng, nghĩa vụ thực hiện dịch vụ phát sinh trong tương lai là một điều hoàn toàn bình thường. Nhưng không thể thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành, vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản có thể phát sinh vào bất cứ thời điểm nào, không ngoại trừ là ngay sau khi thế chấp. Nghĩa vụ bảo đảm phát sinh đồng nghĩa với việc không được phép trì hoãn. Có nghĩa là, tài sản bảo đảm cần phải được xử lý ngay lập tức để thực hiện nghĩa vụ tại thời điểm phát sinh. Chủ sở hữu và người quản lý tài sản bảo đảm có nghĩa vụ thực hiện vô điều kiện yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp. Nhưng nếu vẫn chưa thấy “tăm hơi” tài sản đâu, chưa thể xử lý được tài sản, thì lại đồng nghĩa với việc bên thế chấp và các bên liên quan đương nhiên được quyền “miễn trách”, được phép kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ cho đến khi tài sản đã được hình thành xong. Thời hạn này có thể là nhiều năm tháng, thậm chí có thể là vô thời hạn, nếu rơi vào tình trạng đã đến thời điểm phải xử lý tài sản bảo đảm (vì lợi ích của bên nhận thế chấp), nhưng tài sản mới chỉ được hình thành một phần nhỏ.
   • Tài sản hình thành trong tương lai còn được hiểu bao gổm cả những mảnh đất đã hiện hữu từ lâu đời hay nhà ở đã sử dụng nhiều năm nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu (quyền sử dụng) hoặc đã được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu cho chủ cũ, nhưng vẫn là tài sản hình thành trong tương lai đối với người đã, đang và sẽ mua (nhận chuyển nhượng). Hay tài sản hình thành trong tương lai có thể là một số loại công trình xây dựng đã đưa vào khai thác, sử dụng nhiều năm, nhưng chỉ có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, mà không biết bao giờ mới được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu công trình. Nó đã thực sự tài sản thuộc về “quá khứ”, nhưng lại vẫn bị liệt vào loại “tương lai”.
   • Ngoài ra, nếu theo quan điểm chặt chẽ, thì thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là trái với quy định tại Điều 91 và 92 của Luật Nhà ở năm 2005, đó là điều kiện thế chấp phải có “Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” và bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”. Và trái với một trong những nội dung đã được quy định tại Điều 5 về “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm 2006 là “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”. Mục 4, Công văn số 3744/BTP-HCTP ngày 04-9-2007 của Bộ Tư pháp về việc Công chứng giao dịch bảo đảm đã giải thích “Tài sản hình thành trong tương lai cũng được coi là tài sản có thật nếu có đầy đủ cơ sở pháp lý để chứng minh.” Tuy nhiên, gần đây chính Bộ Tư pháp lại đề xuất sửa đổi nội dung này trong Luật Công chứng để trách mâu thuẫn.
   • Do việc chưa hiện hữu trên thực tế tài sản hình thành trong tương lai, thì chỉ nên coi đó là một nguồn thu mà các bên có thể cam kết dành cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc là một nguồn tài sản mà các bên có thể cam kết sẽ đưa vào thế chấp trong tương lai. Chỉ đến khi tài sản đã hình thành xong và có thể lập tức mua bán, phát mại, chuyển đổi thành tiền, thì mới nên “định danh” là tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, ngân hàng mở L/C để nhập khẩu hàng hoá, thì không nên coi hàng hoá còn ở nước khác, thậm chí hàng hoá chưa hề được sản xuất, là tài sản thế chấp, mà chỉ nên coi đấy là một nguồn thu khả thi có thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ sau này. Chỉ nên coi là tài sản thế chấp khi nhà nhập khẩu thực tế đã thực sự nắm được quyền quản lý hàng hoá và ngân hàng đã có thể chi phối được việc quản lý hàng hoá đó. Còn trước đó, thì chỉ là cam kết thoả thuận sẽ đưa tài sản vào thế chấp, hoặc chỉ nên chấp nhận là loại hợp đồng thế chấp có điều kiện, chỉ phát sinh hiệu lực đối với từng phần tài sản đã hiện hữu.
   • Vì vậy, đề nghị loại bỏ tài sản hình thành trong tương lai ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế chấp, đồng thời không gọi các tài sản đã hình thành hiện hữu là tài sản hình thành trong tương lai.
7. Về nghĩa vụ bảo đảm được hình thành trong tương lai:
   • Khoản 2, Điều 319 về “Phạm vi bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”. Vậy, “nghĩa vụ trong tương lai” được xác định thế nào trong mối quan hệ với hợp đồng và biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng?
   • Giao dịch bảo đảm chỉ là một biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng. Hợp đồng bảo đảm chỉ là hợp đồng phụ của hợp đồng chính, chỉ là một điều khoản, là một bộ phận trong hợp đồng chính. Như vậy, về nguyên tắc, nếu không có hợp đồng chính, thì không thể có hợp đồng phụ. Điều đó có nghĩa là, giao dịch bảo đảm phải được hình thành trên cơ sở đã có các hợp đồng dân sự, kinh doanh, thương mại,…
   • Như vậy, “Nghĩa vụ trong tương lai” nói trên phải được hiểu là nghĩa vụ có đủ cơ sở thực tế, đã được đề cập đến trong một hợp đồng xác định, chứ không thể là một nghĩa vụ chung chung bất kỳ nào đó xảy ra trong tương lai, mà không xuất phát từ một hợp đồng nào trước đó. Tuy nhiên, theo tinh thần của Bộ luật Dân sự và các văn bản hướng dẫn thi hành, thì lại cho phép giao dịch cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho cả những nghĩa vụ trong các hợp đồng chính sẽ ký trong tương lai, hoàn toàn chưa có bất kỳ “dấu vết” nào. Đây là một nghịch lý đã được thừa nhận theo kiểu chơi chữ “sinh con rồi mới sinh cha”, mà không xuất phát từ căn nguyên không có “cha” thì không thể có “con”.
   • Chỉ nên cho phép bảo đảm cho nghĩa vụ trong tương lai, nhưng nghĩa vụ đó đã phải được xác định trong hợp đồng chính, chứ “phần phụ” của hợp đồng không thể bảo đảm cho “phần chính” của hợp đồng, khi “phần chính” hoàn toàn chưa được hình thành. Trong lĩnh vực ngân hàng trước đây, các bên đã khắc phục bài toán “gà và trứng” này bằng cách ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc, sau đó dựa vào hợp đồng tín dụng nguyên tắc để ký hợp đồng bảo đảm, cuối cùng là ký và thực hiện hợp đồng tín dụng và khế ước nhận nợ cụ thể.
   • Do không phải dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ đã xác định, nên trên thực tế, các bên thường ký hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh để bảo đảm cho nghĩa vụ được hình thành trong tương lai mà không cần xác định cụ thể hợp đồng chính. Đồng thời một thoả thuận mang tính công thức trong hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh là: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên có nghĩa vụ thanh toán hết toàn bộ nợ gốc, lãi và các chi phí liên quan cho bên nhận bảo đảm. Điều đó cũng đồng nghĩa với việc, nghĩa vụ dân sự ấy có thể kéo dài vĩnh viễn, kể cả nghĩa vụ dân sự nào đó xảy ra 1.000 năm sau, thì bên bảo đảm vẫn phải chịu trách nhiệm. Nếu là nghĩa vụ của chính người cầm cố, thế chấp thì có thể chấp nhận được, nhưng nếu là việc người thứ ba cầm cố, thế chấp, bảo lãnh cho nghĩa vụ của người khác, thì là một sự áp đặt vô lý.
   • Vì vậy, đề nghị phải quy định rõ “các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ trong hiện tại và trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện đã được xác định trước trong hợp đồng chính”, để bảo nguyên tắc trong mối quan hệ giữa hợp đồng chính và hợp đồng phụ.
8. Về điều kiện của tài sản thế chấp:
   • Bộ luật Dân sự nói riêng và pháp luật nói chung không quy định cụ thể điều kiện của tài sản thế chấp, nhất là sự phân biệt giữa tài sản và quyền tài sản. Khoản 1, Điều 322 về “Quyền tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự” quy định các quyền tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm được thế chấp gồm cả “quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng và các quyền tài sản khác thuộc sở hữu của bên bảo đảm”. Do vậy trong một số trường hợp, một tài sản có thể được thế chấp nhiều lần với các quyền tài sản khác nhau một cách hợp pháp. Cùng một tài sản là bất động sản, nếu thế chấp bất động sản thì đăng ký thế chấp tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, còn nếu thế chấp quyền tài sản thì đăng ký thế chấp tại Trung tâm Đăng ký Tài sản, Giao dịch thuộc Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm. Chẳng hạn như:

• Một tài sản là căn hộ chung cư thuộc dự án xây dựng có thể được thế chấp đồng thời nhiều lần tại một thời điểm như sau:
• Chủ đầu tư thế chấp cả dự án xây dựng (tài sản hình thành trong tương lai), trong đó có căn hộ;
• Chủ đầu tư thế chấp tài sản là phần công trình xây dựng của dự án, trong đó có căn hộ;
• Chủ đầu tư thế chấp tài sản là quyền khai thác dự án (bán, cho thuê, sử dụng dự án), trong đó có căn hộ;
• Người mua căn hộ thế chấp tài sản là căn hộ (là tài sản hình thành trong tương lai);
• Người mua căn hộ thế chấp tài sản là quyền mua căn hộ (số tiền đã nộp và quyền được thực hiện hợp đồng mua căn hộ);
• Người mua căn hộ thế chấp tài sản là quyền khai thác căn hộ (bán, cho thuê, sử dụng căn hộ);…
• Cả khối tài sản của một doanh nghiệp cũng có thể được thế chấp trùng lặp như sau:
• Cổ đông thế chấp toàn bộ cổ phiếu của công ty do mình đang sở hữu;
• Công ty thế chấp toàn bộ tài sản của công ty, mà tài sản đó thực chất đã được thể hiện bằng giá trị cổ phiếu;
• Công ty thế chấp giá trị thương hiệu của công ty, mà thực chất giá trị này đã nằm trong giá trị cổ phiếu;
• Công ty thế chấp hàng hoá hình thành trong tương lai, đồng thời thế chấp nguyên, nhiên vật liệu tồn kho (cũng chính là tài sản để hình thành nên hàng hoá) và hai loại tài sản này lại có thể là cơ sở để tạo nên giá trị cổ phiếu;
• Công ty thế chấp hàng hoá đã hiện hữu và hàng hoá hình thành trong tương lai, đồng thời thế chấp quyền đòi nợ bán hàng hoá hình thành trong tương lai (do bán hàng hoá), thực chất cũng là một và suy đến cùng thì cũng chính tài sản được biểu hiện ra bên ngoài bằng giá trị cổ phiếu;…
• Hay việc thế chấp quyền sử dụng đất thuê đã trả tiền trước nhiều năm, mà thực chất là thế chấp giá trị số tiền thuê đất đã trả trước. Nhưng thế chấp như vậy, thì giá trị phần nghĩa vụ thường là tỷ lệ nghịch với giá trị tiền thuê đất và thường là không ai nhằm đến giá trị tiền thuê đất đã trả trước, mà nhằm đến giá trị của đất và quyền được tiếp tục thuê đất (rẻ rẻ hơn giá thị trường).
  • Bên cạnh đó, một số quy định của Luật Nhà ở và Luật Đất đai lại hạn chế quyền giao dịch bảo đảm của chủ sở hữu (sử dụng) tài sản so với Bộ luật Dân sự, chẳng hạn:
• Điều 114 về “Điều kiện thế chấp nhà ở” của Luật Nhà ở năm 2005 lại quy định một tài sản là nhà ở “chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng”;
• Luật Đất đai năm 2003 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009) quy định tài sản và quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu (sử dụng) hợp pháp của cá nhân và các tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp để vay vốn, mà không được phép thế chấp để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay chữa bệnh cứu người. Đó là các quy định sau:
• Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất chỉ được “Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn theo quy định của pháp luật” (điểm d, khoản 2, Điều 110 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất”);
• Tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất chỉ được: “Thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh theo quy định của pháp luật” (điểm b, khoản 1, Điều 111 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế sử dụng đất thuê”);
• Cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không phải là đất thuê chỉ có quyền: “Thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam, tại tổ chức kinh tế hoặc cá nhân để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (khoản 7, Điều 113 về “Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất không phải là đất thuê”).
  • Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự (và Luật Đất đai, Luật Nhà ở) theo hướng quy định rõ về điều kiện được thế chấp, để bảo đảm cho một tài sản không bị cầm cố, thế chấp trùng, cũng không bị hạn chế quyền cầm cố, thế chấp của chủ sở hữu tài sản.

9. Về hình thức giao dịch bảo đảm:
   • Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp “ký cược” là không bắt buộc phải lập thành văn bản, còn lại các giao dịch bảo đảm đều phải lập thành văn bản (Điều 327 về “Hình thức cầm cố tài sản”; Điều 343 về “Hình thức thế chấp tài sản”; khoản 1, Điều 358 về “Đặt cọc”; Điều 360 về “Ký quỹ”; Điều 362 về “Hình thức bảo lãnh”; Điều 373 về “Hình thức bảo đảm bằng tín chấp” của Bộ luật Dân sự năm 2005). Quy định như vậy là không hợp lý, không cần thiết trong mọi trường hợp. Nếu hợp đồng chính không bắt buộc phải bằng văn bản, thì chẳng có lý do gì bắt hợp đồng phụ phải lập thành văn bản. Ví dụ, khi mua vài chai bia Hà Nội, thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, người mua thường phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho người bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự, thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ phải lập thành văn bản!?.
   • Việc bắt buộc phải làm thành văn bản chỉ cần thiết đối với một số giao dịch dưới đây :

• Giao dịch ký quỹ (vì liên quan đến nghiệp vụ ngân hàng bắt buộc phải thể hiện bằng văn bản, giấy tờ);
• Giao dịch bắt buộc phải công chứng, chứng thực;
• Giao dịch đối với những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu (quyền sử dụng).
  • Vì vậy, cần bỏ bớt việc bắt buộc giao dịch bảo đảm phải làm thành văn bản và cần quy định rõ việc bắt buộc theo các trường hợp giao dịch thay vì theo các biện pháp bảo đảm.

10. Về thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm:
    • Thế chấp bất động sản là một trong những biện pháp bảo đảm chủ yếu và có giá trị lớn nhất trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện nay, để nhận thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở, thì bên thế chấp bắt buộc phải làm cả 3 thủ tục sau đây, nhằm bảo đảm giá trị pháp lý và hiệu lực của giao dịch thế chấp:

• Thứ nhất: Phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai và Luật Nhà ở;
• Thứ hai: Phải đăng ký thế chấp với Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Đất đai;
• Thứ ba: Phải giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự và Luật Nhà ở.
  • Khoản 2 và 3, Điều 323 về “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự quy định: “Việc đăng ký là điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực chỉ trong trường hợp pháp luật có quy định.” và “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.” Tuy nhiên, trên thực tế từ trước đến nay, quy định này vẫn hoàn toàn bị hiểu là đăng ký giao dịch bảo đảm là bắt buộc để có hiệu lực pháp lý đối với ngay chính hai bên trong cuộc là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Luật quy định như trên vẫn chưa đủ rõ, chưa cụ thể để tạo ra một cách hiểu thống nhất, chính xác. Trên thực tế lâu nay, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản vẫn được các Toà án phán quyết là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp.
  • Cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm là nhằm tới việc bảo vệ quyền lợi cho người nhận thế chấp trong trường hợp có nhiều người nhận thế chấp và tránh cho chủ thể khác giao dịch đối với tài sản bảo đảm mà không biết bị ngăn cấm, hạn chế. Như vậy, đáng lẽ trong trường hợp tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, không dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào khác, thì đương nhiên bên nhận thế chấp là người có quyền duy nhất. Tuy nhiên, thực tế Toà án luôn “xổ toẹt” quyền của chủ nợ có bảo đảm nếu không đăng ký giao dịch bảo đảm trong trường hợp bắt buộc phải đăng ký, dù có hay không có chủ nợ khác. Như vậy, mặc dù là giao dịch dân sự, nhưng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính rắc rối, vô lý hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên.
  • Vì vậy, đề nghị chỉ quy định thủ tục công chứng là tự nguyện, không bắt buộc và việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị với người thứ ba nếu có phát sinh quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm (nếu không có người thứ ba, thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên).

11. Về thứ tự ưu tiên thanh toán:
    • Pháp luật đất đai chỉ thừa nhận “hợp đồng thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”. Như vậy, pháp luật chỉ công nhận hiệu lực của giao dịch thế chấp khi đã được đăng ký thế chấp, đồng thời chỉ thừa nhận quyền được ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp. Như vậy là chỉ thừa nhận duy nhất “hiệu lực hành chính” chứ không mảy may thừa nhận “hiệu lực dân sự”. Những thoả thuận hoàn toàn tự nguyện, chính đáng và hợp pháp của các bên đều trở thành vô nghĩa. Pháp luật lại chỉ bảo vệ người đăng ký thế chấp trước, bất chấp đó là giao dịch rõ ràng bội ước, gian dối, lừa đảo. Chẳng hạn, dù cho hai bên đã công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, vì một lý do nào đó mà bất động sản đó lại được mang đi thế chấp cho người khác ngoài ý chí của bên nhận thế chấp ban đầu, thì người nhận thế chấp đầu tiên không đăng ký hoặc “chậm chân” đăng ký thế chấp sau sẽ hoàn toàn không được bảo vệ. Nếu như vậy, thì việc đồng thời bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng và thủ tục đăng ký thế chấp bất động sản là một đòi hỏi phi lý, “hành dân”, tiếp tay cho sự gian lận, lật lọng, trốn tránh nghĩa vụ phát sinh trước. Nếu chỉ thực hiện theo nguyên tắc ưu tiên cho giao dịch đăng ký thế chấp trước, thì sẽ trái với quy định tại khoản 1 và 2, Điều 324 về “Một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự” của Bộ luật Dân sự:

• “1. Một tài sản có thể được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự, nếu có giá trị tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.”
• Trong trường hợp một tài sản được bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ thì bên bảo đảm phải thông báo cho bên nhận bảo đảm sau biết về việc tài sản bảo đảm đang được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ khác. Mỗi lần bảo đảm phải được lập thành văn bản.”
  • Quy định trên chỉ hợp lý đối với các trường hợp chỉ bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm mà không thực hiện việc công chứng hợp đồng bảo đảm và không giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu (quyền sử dụng)
  • Vì vậy, pháp luật cần phải có quy định về việc ưu tiên thanh toán cho người nhận thế chấp trước bằng cách loại bỏ quyền ưu tiên của người đăng ký thế chấp nếu giao dịch ấy trái với ý chí, nguyện vọng hợp lý của các bên liên quan như quy định tại Điều 324 nói trên của Bộ luật Dân sự.

12. Về bán tài sản thế chấp:

• Khoản 4, Điều 348 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp tài sản” của Bộ luật Dân sự quy định”: Bên thế chấp “Không được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, trừ 2 trường hợp quy định tại khoản 3 và khoản 4 Điều 349 về “Quyền của bên thế chấp tài sản” của Bộ luật Dân sự, đó là:
• “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

Trong trường hợp bán tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh thì quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.” và

• “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý.”
• Về nguyên tắc, pháp luật không hạn chế bên thế chấp được bán tài sản đang thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý. Tuy nhiên do thực trạng môi trường pháp luật của Việt Nam, mặc đù hợp đồng thế chấp thường thoả thuận rất chặt chẽ việc không cho bán hoặc chỉ được bán để trả nợ cho nghĩa vụ thế chấp, nhưng trên thực thế bên thế chấp hoặc bên giữ tài sản thế chấp vẫn thường tự ý bán, giao dịch tài sản thế chấp một cách bất hợp pháp, không có sự đồng ý hoặc không trả nợ cho bên nhận thế chấp, dẫn đến tranh chấp phức tạp, không bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp.
• Vì vậy đề nghị chưa quy định việc bên thế chấp đương nhiên được quyền bán tài sản, trừ trường hợp tài sản thế chấp là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

13. Về xử lý tài sản bảo đảm:
    • Hiện nay, nếu không thoả thuận được việc xử lý tài sản bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ bảo đảm, thì phải khởi kiện vụ án dân sự hoặc vụ án kinh doanh thương mại (mặc dù không có tranh chấp về hợp đồng chính là dân sự hay kinh doanh thương mại), trên cơ sở đó Toà án mới xem xét xử lý về biện pháp bảo đảm. Do đó vụ việc diễn ra phức tạp, kéo dài hơn một vụ tranh chấp không có biện pháp bảo đảm.
    • Trong trường hợp đã công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp theo đúng quy định bắt buộc, thì giao dịch thế chấp cần phải có giá trị pháp lý và thực tiễn cao hơn giao dịch không được công chứng và đăng ký thế chấp. Hợp đồng thế chấp cần được chuyển cho cơ quan thi hành án để phát mại tài sản bảo đảm, mà không buộc phải khởi kiện ra Toà án để xem xét công nhận hay không công nhận giao dịch thế chấp như mọi vụ án thông thường khác. Hoặc nếu phải kiện, thì cần quy định riêng thủ tục công nhận xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng phụ, thay vì phải gắn liền với việc giải quyết hợp đồng chính trong vụ án.
    • Ngoài ra, pháp luật cũng cần có quy định cụ thể nhằm bảo vệ tốt hơn cho người nhận bảo đảm trong một số trường hợp như tài sản đã đưa vào thế chấp, nhưng lại bị đem ra chia tài sản theo thừa kế, khi ly hôn hay theo thoả thuận của các bên.
    • Vì vậy, cần tạo ra cơ chế thi hành án trực tiếp hoặc tố tụng rút gọn đặc thù trong xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm.
14. Về bảo mật thông tin giao dịch bảo đảm:
    • Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, một số quy định tại các Luật khác liên quan đến giao dịch bảo đảm lại có thể dẫn đến mâu thuẫn với điều này, ví dụ như:

• Khoản 2, Điều 14 về “Bảo mật thông tin” của Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định: “Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng tại tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Như vậy, việc bảo đảm bí mật các thông tin liên quan đến “các giao dịch của khách hàng” thì có bao gồm cả giao dịch ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh hay không?
• Tương tự là khoản 1, Điều 6 về “Bảo vệ thông tin của người tiêu dùng” của Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định: “Người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu”. Như vậy, thì “bí mật thông tin” của khách hàng có bao gồm cả thông tin về giao dịch bảo đảm, trong trường hợp người tiêu dùng phải thực hiện biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thanh toán hàng hoá, dịch vụ hay không?
  • Vì vậy, nếu Bộ luật Dân sự không quy định rõ, thì sẽ đương nhiên được hiểu là các tổ chức tín dụng và các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ phải bảo mật tất cả các thông tin liên quan đến giao dịch kỹ quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng.

15. Tóm tắt kết luận về giao dịch bảo đảm:

• Về tên gọi các biện pháp bảo đảm:
• Vấn đề: Không có sự thống nhất giữa các thuật ngữ có tính chất tương tự nhau;
• Kiến nghị: Bỏ bớt từ “tài sản” ở sau các biện pháp “cầm cố” và “thế chấp” hoặc thêm từ “tài sản” sau các biện pháp “đặt cọc”, ”ký cược” và “ký quỹ”.
• Về giao dịch ký quỹ:
• Vấn đề: Ký quỹ phải có sự tham gia của 3 bên, trong đó có ngân hàng, trong khi pháp luật ngân hàng thì có thể là 2 bên;
• Kiến nghị: Quy định trường hợp rất phổ biến là chỉ cần 2 bên, trong đó ngân hàng đồng thời là bên có quyền.
• Về biện pháp bảo lãnh:
• Vấn đề: Sau 5 năm thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng vẫn còn rất nhiều người hiểu sai bản chất của quan hệ bảo lãnh (hiểu như Bộ luật Dân sự 1995).
• Kiến nghị: Quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.
• Về giao dịch bảo đảm tín chấp:
• Vấn đề: Tín chấp dang được quy định là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự.
• Kiến nghị: Loại bỏ khỏi Bộ luật Dân sự biện pháp tín chấp (chỉ cần quy định trong các văn bản dưới luật về tín dụng chính sách).
• Về nội dung của hợp đồng cầm cố, thế chấp:
• Vấn đề: Nội dung của hợp đồng bảo đảm có thể không cần ghi giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm mà vẫn không sai pháp luật.
• Kiến nghị: Quy định căn cứ pháp lý để xác định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm có phải là điều khoản bắt buộc của hợp đồng bảo đảm hay không?
• Về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai:
• Vấn đề: Nhà đất có từ lâu đời rồi, nhưng vẫn được coi là tài sản hình thành trong tương lai và tài sản chưa hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.
• Kiến nghị: Không nên coi tài sản hình thành trong tương lai (chưa hình thành) là tài sản cầm cố, thế chấp và không coi tài sản đã đã hiện hữu là tài sản hình thành trong tương lai.
• Về nghĩa vụ bảo đảm được hình thành trong tương lai:
• Vấn đề: Hợp đồng bảo đảm được ký trước khi ký hợp đồng chính, dẫn đến chưa xác định được nghĩa vụ được bảo đảm là gì và có thể kéo dài vô thời hạn.
• Kiến nghị: Quy định rõ nghĩa vụ được bảo đảm phải được xác định trước trong hợp đồng chính, cho dù là trong tương lai.
• Về điều kiện của tài sản thế chấp:
• Vấn đề: Bất động sản thuộc quyền sở hữu (sử dụng) nhưng lại chỉ được thế chấp để vay vốn; bên cạnh đó chỉ một tài sản nhưng lại có thể thế chấp trùng lặp dưới các trạng thái khác nhau như: Tài sản hiện vật, quyền đối với tài sản, quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng,…
• Kiến nghị: Cho phép thế chấp bất động sản để thực hiện nhiều nghĩa vụ; quy định rõ nguyên tắc cầm cố, thế chấp một tài sản nhưng được biểu hiện dưới nhiều hình thái khác nhau.
• Về hình thức giao dịch bảo đảm:
• Vấn đề: Ngoại trừ “ký cược”, còn lại tất cả các biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp đều phải lập thành văn bản.
• Kiến nghị: Bỏ bớt việc bắt buộc giao dịch bảo đảm phải làm thành văn bản đồng thời quy định rõ việc bắt buộc bằng văn bản theo các trường hợp giao dịch thay vì theo các biện pháp bảo đảm.
• Về thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm:
• Vấn đề: Đồng thời bắt buộc 2 thủ tục pháp lý là công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm đối với nhà đất, bên cạnh việc giữ giấy tờ sở hữu.
• Kiến nghị: Chỉ nên quy định bắt buộc 1 thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm. Và nếu không có người thứ ba, thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên bảo đảm và nhận bảo đảm.
• Về thứ tự ưu tiên thanh toán:
• Vấn đề: Thứ tự ưu tiên thanh toán chỉ dựa duy nhất vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm, trong cả trưởng hợp đã có hay không có công chứng giao dịch bảo đảm.
• Kiến nghị: Nếu giao dịch bảo đảm trước đã được công chứng, trong đó không cho phép thực hiện giao dịch bảo đảm khác, thì phải loại bỏ quyền ưu tiên của người nhận bảo đảm sau (không phụ thuộc vào thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm).
• Về bán tài sản thế chấp:
• Vấn đề: Bên thế chấp không được quyền đương nhiên bán tài sản thế chấp, trừ đối với hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.
• Kiến nghị: Giữ nguyên quy định bên thế chấp chỉ được bán nếu bên nhận thế chấp đồng ý.
• Về xử lý tài sản bảo đảm:
• Vấn đề: Việc xử lý tài sản bảo đảm theo hợp đồng đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm nhưng thường phải khởi kiện tại Toà án như một vụ tranh chấp hợp đồng chính.
• Kiến nghị: Tạo ra cơ chế thi hành án trực tiếp hoặc tố tụng rút gọn đặc thù trong xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm.
• Về bảo mật thông tin giao dịch bảo đảm:
• Vấn đề: Theo Luật Các tổ chức tín dụng và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, thì các thông tin về giao dịch bảo đảm cũng thuộc loại thông tin mật.
• Kiến nghị: Bộ luật Dân sự cần quy định rõ thông tin về giao dịch bảo đảm phải được công khai, không được đưa vào loại thông tin mật.

———————————————

Địa chỉ liên hệ:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

BÌNH LUẬN CHẾ ĐỊNH GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005[1]

[1]   Bài thứ 4 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.

[2] Điều 114 về “Điều kiện thế chấp nhà ở” của Luật Nhà ở năm 2005  quy định “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng “.