(ANVI) – Hội thảo về Báo cáo tổng hợp rà soát                                                         HN 02-11-2011

16 đạo luật liên quan đến doanh nghiệp

1. Nhận xét chung:

• Đây là một cuộc tổng tiến công lớn đầu tiên vào hệ thống pháp luật kinh doanh, gây ra tiếng vang lớn, tác động lớn đến các doanh nghiệp và các cơ quan nhà nước.
• Việc hoàn thiện một báo cáo “mổ xẻ” 16 đạo luật, gồm hàng nghìn điều, với hàng trăm vấn đề bất cập lớn nhỏ thì quả là điều vô cùng khó khăn. Đây là một báo cáo rất phức tạp, với rất nhiều nội dung, đã được tổng hợp một cách đầy đủ, chi tiết những vấn đề đã được phát hiện và thảo luận.
• Đây là kết quả rà soát pháp luật, chứ không còn là rà soát 16 đạo luật, vì nhắc tới gần 200 nghị định, thông tư, thậm chí là công văn. Phần nội dung liên quan đến văn bản dưới luật chiếm tương đối nhiều, có phần lấn át luật và không hợp lý khi đề nghị sửa luật nhưng lại đi so sánh, đối chiếu quá nhiều với nghị định, thông tư. Ví dụ như Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp. Hợp lý hơn là cần tập trung vào những vấn đề bất cập của luật, còn văn bản dưới luật thì kiến nghị thường xuyên, cụ thể với Bộ Tư pháp và các bộ liên quan bằng những văn bản khác. Ví dụ mục kiến nghị rà soát Luật Đầu tư đưa ra nội dung quá chi tiết là “Bộ Kế hoạch và Đầu tư nhanh chóng ban hành văn bản quy phạm pháp luật hướng dẫn Quyết định số 77, trong đó có quy định cụ thể biểu mẫu báo cáo thống kê doanh nghiệp (“Biểu mẫu hướng dẫn quyết định 77”);”
• Phần đánh giá mục tiêu, hiệu quả của các đạo luật còn quá dài, nặng về quan điểm, lý thuyết, vấn đề chung chung, thay vì cần đi thẳng vào giải quyết những vấn đề chính, cụ thể thật sự quan trọng, ảnh hưởng lớn đến SXKD. Ví dụ tốn đến 5 trang bình luận chung về Luật Đất đai. Còn nhiều đoạn viết như báo cáo tổng kết thi hành luật, không cần thiết. Chẳng hạn việc luật đã phát huy tốt vai trò thế nào trên thực tế, thì cũng không cần nói nhiều, nhất là có nhiều luật đã ban hành lần thứ 2, 3 và về cơ bản là kế thừa luật cũ, như Luật Doanh nghiệp, Luật Thương mại, Bộ luật Hàng hải,… Hay không cần đề xuất tới 3 trang “đề cương” của Luật Bất động sản, vì điều đó nên để dành cho giai đoạn xây dựng dự thảo luật. Vì vậy, qua gần 100 trang báo cáo, nhưng dường như chưa nêu bật được lên những điểm quan trọng nhất, có sức thuyết phục nhất lý giải cho việc phải sửa luật (không sửa không được). Và trong tổng số 16 luật này, thì cũng không rõ có cần phải sửa đổi hết hay không (như Bộ luật Hàng hải, Luật Hải quan, Luật Kế toán,…) và nên ưu tiên sửa luật nào (phải sửa, cần sửa và nên sửa).
• Còn khá nhiều ý đánh giá, kết luận, kiến nghị trùng lặp, na ná nhau giữa các nội dung về từng đạo luật và với phần nhận định chung.
• Bên cạnh đó, vẫn còn một số vấn đề cần bổ sung vào báo cáo như:
• “Tuổi thọ” của các đạo luật quá ngắn, trong số 16 đạo luật, tồn tại lâu nhất là Luật Xây dựng và Luật Kế toán được 8 năm, còn lại là 3-6 năm đã thấy nhiều điểm bất cập đến mức phải sửa đổi, bổ sung, thậm chí là đặt ra yêu cầu phải làm mới hoàn toàn như Luật Đầu tư, Luật Kinh doanh Bất động sản, Bộ luật Dân sự, trong đó có nhiều luật đã ban hành lần thứ 2, lần thứ 3;
• Giấy phép con được đẻ ra và giấy phép con “lên đời” thành giấy phép to quá nhiều (giấy phép trong các thông tư được đẩy lên nghị định và luật). Chỉ từ năm 1999 đến nay, số ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh được quy định trong các luật và nghị định đã tăng lên hơn 5 lần;
• Đa dạng hoá chế độ sở hữu đất đai trong Luật Đất đai liên quan đến Hiến pháp;
• Bỏ Luật Đầu tư;
• Bổ sung quy định quyền trổ cửa đang bị bỏ ngỏ trong Bộ luật Dân sự và Luật Xây dựng
• Luật Kế toán yêu cầu phải lưu trữ chứng từ giấy, trong khi Luật Giao dịch điện tử thì cho phép lưu trữ chứng từ điện tử (không cần giấy);…
• Với tình trạng hệ thống pháp luật rối loạn như hiện nay, cần nghĩ ra những giải pháp cơ bản để khắc phục, thì phải nghĩ đến giải pháp cấp phép ban hành nghị định, thông tư, thậm chí cấm ban hành nghị định, thông tư hoặc một trong hai, loại văn bản này đối với hầu hết các đạo luật.

2. Về việc doanh nghiệp Việt Nam vay vốn nước ngoài:

• Khoản 1 về “Một số quy định pháp luật chưa bảo đảm quyền tự do kinh doanh và tạo thuận lợi cho việc gia nhập thị trường”, Mục II, Phần A viết: “Về tiếp cận vốn, theo các quy định hiện hành các nhà đầu tư mới được phép tiếp cận vốn vay của tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam nhưng chưa được phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài”.
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, không có quy định nào không cho phép vay tiền của tổ chức tín dụng nước ngoài. Quy chế quản lý vay và trả nợ nước ngoài, ban hành kèm theo Nghị định số 134/2005/NĐ-CP ngày 01-11-2005 của Chính phủ đã tiếp tục cho phép doanh nghiệp Việt Nam được vay ngắn hạn, trung và dài hạn, có hoặc không phải trả lãi của mọi tổ chức và cá nhân nước ngoài, trong đó có tổ chức tín dụng.

3. Về quy định phá sản doanh nghiệp:

• Trong mục “Về khuyến khích và bảo hộ đầu tư kinh doanh” trong mục rà soát Luật Doanh nghiệp viết: “Tuy nhiên Luật còn thiếu nhiều quy định: chưa có quy định cụ thể mua bán như thế nào? Việc quy định chuyển đổi công ty chưa linh hoạt, tạo điều kiện vào thị trường nhưng không có cơ chế rút khỏi thị trường, giải thể lâu, phá sản chưa có.”
• Đề nghị xem lại cụm từ “phá sản chưa có”, vì đã có Luật Phá sản năm 2004.

4. Về quy định bãi miễn thành viên HĐQT:

• Trong mục rà soát “Tính hợp lý” của Luật Doanh nghiệp viết: “Bên cạnh đó, cần bổ sung quy định bảo đảm cho quyền lợi của các thành viên sau khi được bầu vào HĐQT, họ chỉ bị bãi miễn khi có vi phạm chứ không thể bị bãi miễn bất kỳ lúc nào theo Quyết định của ĐHĐCĐ được.”
• Đề nghị xem lại, kiến nghị trên. Thành viên HĐQT chỉ bị bãi miễn khi có vi phạm hay không hoàn thành nhiệm vụ. Còn Luật Doanh nghiệp quy định “thành viên HĐQT có thể bị miễn nhiệm bất cứ lúc nào theo quyết định của Đại hội đồng cổ đông.” Là hoàn toàn hợp lý, kể cả đối với thành viên HĐQT độc lập, vì đó quyền không thể bác bỏ của Đại hội đồng cổ đông, cơ quan quyết định cao nhất của công ty.

5. Về quy định mua bán công ty:

• Trong mục rà soát “Tính hợp lý” của Luật Doanh nghiệp viết: “Bổ sung quy định về “mua bán công ty” vì quyền và nghĩa vụ của công ty khác quyền và nghĩa vụ của các cổ đông. Mặc dù trên thực tế đã xảy ra rất nhiều thực trạng mua bán công ty không phải là DNTN nhưng hiện nay LDN 2005 chỉ có quy định về mua bán doanh nghiệp tư nhân mà chưa điều chỉnh về việc mua bán các loại hình doanh nghiệp khác. Do đó, nhiều người muốn mua lại doanh nghiệp thì không biết phải làm gì? LDN cần có quy định cụ thể trình tự, thủ tục mua bán cho các loại hình doanh nghiệp khác để khắc phục những khó khăn đang gặp phải trên thực tế. Vì trong tương lai, việc mua bán doanh nghiệp sẽ trở lên rất phổ biến thì đúng hơn. Nếu không có điều luật điều chỉnh thì doanh nghiệp sẽ gặp rất nhiều khó khăn và có thể việc mua bán bị kéo dài do bị tắc nghẽn ở quá trình nào đó do không có sự hướng dẫn của Nhà nước về hoạt động đó. Việc mua hết cổ phần trong công ty và mua công ty (tài sản của công ty gồm cổ phần, máy móc, trang thiết bị,…) được quy định như thế nào?”
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, vì khác với doanh nghiệp tư nhân, toàn bộ tài sản công ty là tài sản của các cổ đông, biểu hiện bằng giá trị phần vốn góp hoặc cổ phần. Vì vậy mua bán công ty là đồng nghĩa với việc mua bán phần vốn góp hoặc cổ phần và chỉ có thể thực hiện được theo cách này.

6. Về quy định chuyển đổi chi nhánh thành công ty:

• Trong mục rà soát “Tính hợp lý” của Luật Doanh nghiệp viết: “Bổ sung quy định về chuyển đổi chi nhánh thành công ty: Luật doanh nghiệp quy định nhiều hình thức chuyển đổi doanh nghiệp nhưng không đề cập đến vấn đề chuyển đổi một chi nhánh thành công ty. Thực tế có rất nhiều chi nhánh công ty, sau một thời gian dài hoạt động hiệu quả, công ty muốn phát triển chi nhánh lên thành một pháp nhân độc lập để chủ động hơn trong kinh doanh nhưng vẫn được kế thừa toàn bô quyền và nghĩa vụ của chi nhánh. Rõ ràng trong trường hợp này , tư vấn giải thể chi nhánh và thành lập công ty mới không phải là giải pháp phù hơp với ý tưởng và mục đích kinh doanh của họ. Do vậy, nên chăng chúng ta quy định cho phép chi nhánh được chuyển đổi thành một công ty con và có hướng dẫn cụ thể thủ tục chuyển đổi chi nhánh thành công ty con.”
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, không hợp lý và không cần thiết quy định việc chuyển đổi chi nhánh thành công ty. Nếu có nhu cầu chuyển đổi, thì đã có hình thức pháp lý hoàn toàn thích hợp, đó là tách doanh nghiệp, theo đó công ty gốc giữ nguyên và tách ra một phần (có thể là một chi nhán) thành công ty con. Và muốn chuyển chi nhánh thành pháp nhân, thì dù trong trường hợp nào cũng vẫn phải giải thể chi nhánh.

7. Về quy định về hộ kinh doanh:

• Trong mục rà soát “Tính hợp lý” của Luật Doanh nghiệp viết: “LDN 2005 không có quy định nào đề cập đến hộ kinh doanh, trong khi đó Điều 2.3 Nghị định 102 có quy định tại đối tượng áp dụng là hộ kinh doanh. Do vậy, cần sửa đổi NĐ 102 cho phù hợp LDN.”
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, vì hộ kinh doanh đã được đề cập đến trong khoản 3, Điều 162 về “Trách nhiệm quản lý nhà nước đối với doanh nghiệp” và khoản 4, Điều 170 về “Áp dụng đối với các doanh nghiệp được thành lập trước khi Luật này có hiệu lực” của Luật Doanh nghiệp.

8. Về quy định người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam:

• Trong điểm “Một số thủ tục rườm rà không cần thiết”, mục rà soát tính khả thi của Luật Doanh nghiệp viết: “Luật Doanh nghiệp quy định cho người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty . Theo quy định này thì người đại diện theo pháp luật vẫn được cho phép vắng mặt trong một khoảng thời gian không xác định (1 năm, 2 năm,…). Như vậy, sự bắt buộc “thường trú” ở đây có ý nghĩa gì trên thực tế.”
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, thường trú là điều kiện bắt buộc đặt ra đối với người đại diện theo pháp luật (khi mà pháp luật đang trao cho vị trí này rất nhiều trọng trách), tuy nhiên để giải quyết những tình huống ngoại lệ đặc biệt trên thực tế, tránh bế tắc, thì buộc phải quy định về việc phải uỷ quyền.

9. Về thay đổi Luật Kinh doanh bất động sản:

• Báo cáo đề xuất đổi Luật này thành Luật Bất động sản và bổ sung vào nhiều nội dung, gần như tất cả mọi thứ liên quan đến bất động sản.
• Đề nghị xem lại kiến nghị trên, khó khả thi, sẽ lấn sân các luật khác đã ban hành và được dự kiến sẽ ban hành như: Bộ luật Dân sự, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Xây dựng, Luật Đấu thầu, Luật Đấu giá, Luật Quy hoạch, Luật Thuế thu nhập cá nhân, Luật Đăng ký bất động sản, Luật Đăng ký giao dịch bảo đảm, Pháp lệnh Phí và lệ phí, thậm chí cả Luật Các tổ chức tín dụng (cấm kinh doanh bất động sản) hay Luật Công chứng (công chứng hợp đồng về bất động sản).

10. Về đầu tư gián tiếp:

• Phần về Luật Kinh doanh bất động sản đề xuất xây dựng các quy định mới về đầu tư gián tiếp và công ty đầu tư gián tiếp trong lĩnh vực bất động sản.
• Điều trên mâu thuẫn với nhận định tại phần về Luật Đầu tư: “Việc phân loại các hình thức đầu tư thành đầu tư gián tiếp và trực tiếp thể sự không hợp lý và không chính xác và ít có ý nghĩa trên thực tế.”

Trân trọng tham gia!

——————————————-

Địa chỉ liên hệ:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070