(KD) – Nhằm tiếp tục tháo gỡ những vướng mắc cho doanh nghiệp, Chính phủ mới ban hành Nghị định số 102 ngày 01/10/2010 hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp. Nghị định này thay thế cho Nghị định 139 năm 2007. Tuy nhiên, ngay từ khi soạn thảo Nghị định này đã có nhiều ý kiến khác nhau về các quy định mới có gỡ được các vướng mắc, tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp hay không.

Những quy định trái luật

Luật sư Trương Thanh Đức,
Giám đốc Công ty Luật ANVI
———————————-

Nghị định Hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp đã có nhiều quy định mới mang tính đột phá, tháo gỡ được một số “vòng kim cô”, giải thoát nhiều trường hợp bế tắc cho doanh nghiệp. Tuy nhiên, chính vì sự mạnh dạn vượt bậc này, với những nội dung bao trùm cả thông tư lẫn Luật Doanh nghiệp, nên lại dẫn đến nhiều điểm bất cập.
Nghị định quy định về đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp là công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm người đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cư trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tước quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật thì thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên. Trong trường hợp này không thể quy định thành viên còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật, vì đã tạo ra một người đại diện theo pháp luật đương nhiên không hề có trong luật, mà chỉ có thể quy định thành viên còn lại được thực hiện quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty.
Quy định về việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn cũng trái luật, vì Luật Doanh nghiệp chỉ quy định một số trường hợp chuyển đổi công ty, trong đó không có quy định về việc chuyển đổi doanh nghiệp tư nhân thành công ty trách nhiệm hữu hạn.

Những hướng dẫn chưa rõ ràng

Ts. Lê Nết,
Luật sư thành viên
Công ty Luật LCT Lawyers
———————————-

Quy định việc góp vốn điều lệ công ty cổ phần phải được thực hiện trong vòng 90 ngày kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp sẽ gây khó khăn cho các công ty cần huy động vốn trong thời gian dài hơn, hoặc trong trường hợp dự án chưa thể triển khai ngay trong vòng 90 ngày. Điều này cũng trái với quy định của Luật Doanh nghiệp (chỉ yêu cầu 20% vốn điều lệ được góp đủ trong vòng 90 ngày). Vì thế cần quy định lại cho phù hợp với Luật Doanh nghiệp.
Về quyền thành lập doanh nghiệp đối với doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, Nghị định chưa có hướng dẫn nếu nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% song sau này doanh nghiệp giảm vốn, hay nhà đầu tư nước ngoài mua thêm dẫn đến tỉ lệ cao hơn 49% thì có cần phải đăng ký đầu tư không.
Nếu nhà đầu tư nước ngoài chiếm không quá 49% thì có áp dụng các hạn chế của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO) không (thí dụ thành lập công ty phân phối không được có quá một địa điểm kinh doanh, hay thành lập nhà hàng phải bao gồm đầu tư mở rộng dự án khách sạn). Nếu quy định không rõ, sẽ dẫn đến tình trạng Nghị định 139 (sửa đổi) mâu thuẫn với Nghị định 108 (sửa đổi), hoặc mâu thuẫn so với cam kết WTO.
Chưa khắc phục được những tồn tại

Ths. Nguyễn Thị Yến,
Khoa Pháp luật Kinh tế,
Đại học Luật Hà Nội
———————————-

NĐ139/2007 quy định Danh mục ngành nghề cấm kinh doanh gồm 14 ngành nghề được liệt kê cụ thể. Để đảm bảo tính dự báo của pháp luật và khắc phục nhược điểm của phương pháp liệt kê, mục cuối cùng có đưa thêm: Các ngành nghề cấm kinh doanh khác được quy định tại các luật, pháp lệnh và nghị định chuyên ngành. Nghị định 102 vẫn giữ nguyên quy định này. Quy định này bộc lộ hạn chế là không bao quát được hết các ngành nghề pháp luật cấm kinh doanh.
Khi có một quan hệ mới phát sinh, nhà kinh doanh cũng như cơ quan nhà nước có thẩm quyền không biết đây là lĩnh vực bị cấm kinh doanh hay được phép kinh doanh (vì không có trong Danh mục cấm nhưng cũng chưa chắc đã được phép), do đó gây lúng túng cho chủ thể áp dụng pháp luật và làm mất thời cơ kinh doanh của các nhà kinh doanh. Hơn nữa, tồn tại sự không tương thích trong hệ thống pháp luật hiện hành về ngành nghề cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện.
Cụ thể, quy định kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức là ngành nghề cấm kinh doanh; trong khi Nghị định 108/2006/ NĐ-CP ngày 22/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư quy định kinh doanh casino là ngành nghề kinh doanh có điều kiện và dự án đầu tư phải được sự chấp thuận của Thủ tướng Chính phủ. Việc đưa thêm mục cuối cùng của quy định sau khi liệt kê cụ thể các ngành nghề cấm kinh doanh lại khiến luật pháp trở nên không cụ thể, làm cho nhà kinh doanh khó theo dõi để thực thi luật.
Nghị định 139 quy định các vấn đề liên quan đến vốn pháp định như: ngành nghề kinh doanh phải có vốn pháp định, mức vốn pháp định, cơ quan có thẩm quyền quản lý nhà nước về vốn pháp định… áp dụng theo các quy định của pháp luật chuyên ngành. Nghị định 102 giữ nguyên quy định này.
Tuy nhiên, một số văn bản pháp luật chuyên ngành lại dẫn chiếu sang các quy định của Luật Doanh nghiệp. Đây là tình trạng không đáng có xảy ra trong hệ thống pháp luật hiện hành mà nếu rơi và tình trạng này, nhà kinh doanh và cơ quan nhà nước sẽ không biết cách áp dụng. Hơn nữa, Nghị định 139 hay Nghị định 102 không quy định rõ quy trình đăng ký vốn pháp định (gồm bao nhiêu bước, cách thức đăng ký như thế nào…) gây lúng túng cho các nhà kinh doanh khi muốn hoạt động trong những ngành nghề này.

Nhiều vướng mắc chưa được hướng dẫn

Luật gia Vũ Xuân Tiền,
Chủ tịch Hội đồng thành viên
Công ty TNHH tư vấn VFAM Việt Nam
———————————-

Quyền sở hữu trí tuệ được sử dụng để góp vốn bao gồm đối tượng quyền tác giả, đối tượng quyền liên quan đến quyền tác giả, đối tượng quyền sở hữu công nghiệp và đối tượng quyền đối với giống cây trồng theo quy định của Luật Sở hữu trí tuệ. Chỉ cá nhân, tổ chức là chủ sở hữu đối với các quyền nói trên mới có quyền sử dụng các tài sản đó để góp vốn. Việc định giá trong trường hợp này được thực hiện theo Điều 30 Luật doanh nghiệp. Tuy nhiên, Nghị định 102 chưa quy định bao gồm tên thương mại (thương hiệu); nhãn hiệu hàng hóa.
Quy định về ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề. Cùng với quy định này, nhưng lại chưa có quy định về nguyên tắc, tiêu chí ban hành Chứng chỉ hành nghề, tránh tình trạng “lạm phát” chứng chỉ hành nghề. Vì một chứng chỉ được cấp sau một khóa học ngắn hạn khoảng 2 – 3 tháng có thể thay thế bằng Đại học được không?
Nghị định quy định về bảo quản và sử dụng con dấu của doanh nghiệp nhưng chưa có hướng dẫn quy định Luật Doanh nghiệp về: “Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai”. Trong những trường hợp nào thì doanh nghiệp được khắc con dấu thứ hai? Thủ tục khắc con dấu thứ hai như thế nào?
Trong thực tế hiện nay, việc giải thể doanh nghiệp gian khổ hơn thành lập doanh nghiệp rất nhiều. Khó khăn lớn nhất của các chủ doanh nghiệp khi giải thể là phải có Giấy xác nhận của cơ quan thuế về việc đã hoàn thành các nghĩa vụ về thuế. Với một doanh nghiệp chuẩn bị giải thể, việc mời cơ quan quản lý thuế tới kiểm tra xác nhận việc hoàn thành các nghĩa vụ về thuế là không đơn giản. Nhưng Nghị định chưa có quy định buộc cơ quan quản lý thuế có trách nhiệm kiểm tra, xác nhận cho doanh nghiệp để phục vụ mục đích giải thể. Quá thời hạn trên, doanh nghiệp được phép giải thể mà không cần xác nhận đã hoàn thành nghĩa vụ thuế của cơ quan quản lý thuế.

Chưa phù hợp với Luật Doanh nghiệp

Luật gia Cao Bá Khoát,
Công ty TNHH tư vấn doanh nghiệp
K và Cộng sự
———————————-

Nghị định quy định về vốn điều lệ theo tư duy của những người soạn dự thảo thì vốn điều lệ được tạo nên bởi cổ phần, tức là cổ phần có trước, vốn điều lệ có sau. Tuy nhiên, Luật Doanh nghiệp thì cổ phần quy định: “Vốn điều lệ được chia thành nhiều phần bằng nhau gọi là cổ phần”. Các khái niệm chưa được làm rõ như: “cổ phần”, “cổ phần đã phát hành”, “cổ phần sẽ phát hành”, “cổ phần được quyền chào bán”.
Theo quy định của Nghị định thì cổ đông sáng lập của công ty mới thành lập là ba người. Quy định này chưa phù hợp với Luật Doanh nghiệp vì Luật Doanh nghiệp chỉ quy định công ty cổ phần phải có ít nhất ba cổ đông chứ không đề cập đến việc phải có ít nhất 3 cổ đông sáng lập. Cổ đông sáng lập là người có ý tưởng thành lập công ty và kêu gọi người khác góp vốn vào công ty nhưng người được kêu gọi không muốn trở thành cổ đông sáng lập, cho nên chỉ cần một cổ đông sáng lập là đủ, còn các cổ đông khác là cổ đông phổ thông.
Nghị định cũng chưa làm rõ hệ quả pháp lý nếu cổ đông sáng lập không thanh toán cổ phần đã đăng ký. Nếu sau 90 ngày kể từ ngày công ty được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, cổ đông sáng lập không thanh toán tiền mua cổ phần thì có quyền tham dự và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông không hay nói khác đi, họ có còn là cổ đông của công ty không? Cổ đông sáng lập chỉ thanh toán một phần thì có là cổ đông không và họ tham gia biểu quyết với số cổ phần đã đăng ký mua hay chỉ với số cổ phần đã thanh toán? Và trách nhiệm về nợ và nghĩa vụ tài sản khi cổ đông sáng lập không thanh toán đầy đủ số cổ phần đã đăng ký như thế nào?
Cả Luật Doanh nghiệp và Nghị định này chưa làm rõ thời hạn tối đa mà các thành viên được quyền thỏa thuận trong cam kết góp vốn nên các thành viên có thể “lách luật” bằng cách thỏa thuận thời hạn góp vốn lên đến 100 năm; hoặc các thành viên có thể gia hạn nhiều lần thời hạn góp để không bao giờ xuất hiện cam kết góp lần cuối như quy định tại Dự thảo.

Minh Khuê thực hiện

——————————————————-

KINH DOANH số 62, ra ngày 18/10/2010