Xây dựng các quy định riêng của ngân hàng về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh.

(TTTCTT) – Thế chấp, cầm cố và bảo lãnh là các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng kinh tế và biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dân sự

Hợp đồng tín dụng của ngân hàng cũng vừa có thể là hợp đồng kinh tế vừa có thể hợp đồng dân sự (nếu bên vay không có tư cách pháp nhân hoặc không vì mục đích kinh doanh). Do từ lâu nay các quy định về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn ngân hàng được xây dựng tuân theo cả hai ngành luật trên, mà có thể là tuân theo Pháp lệnh Hợp đồng Kinh tế năm 1989 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (hay Pháp lệnh Hợp đồng dân sự trước đây). Quan điểm đó được thể hiện trong Thông tư liên bộ số 01/TT-LB ngày 03-7-1996 của Bộ Tài chính – Tư pháp – Ngân hàng Nhà nước “Hướng dẫn thủ tục về thế chấp, cầm cố tài sản đối với doanh nghiệp nhà nước và thủ tục công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn ngân hàng” cũng như trong “Quy chế thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng”, ban hành kèm rtheo Quyết định số 217/QĐ-NH1 ngày 17-8-1996 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Theo nguyên tắc pháp chế, các văn bản của cấp ban hành trên trái với quy định của luật, pháp lệnh và nghị định của Chính phủ. Theo Điều 2, Nghị định số 17-HĐBRT ngày 16-01-1990 của Hội đồng Bộ trưởng (nay là Chính phủ) “Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế” thì việc thế chấp, cầm cố phải có chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước.

Nhưng thực tế cho thấy những quy định về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh trong các văn bản trên quá chặt chẽ, không phù hợp với yêu cầu hoạt động kinh doanh, nhất là hoạt động tín dụng ngân hàng có rất nhiều đặc thù.

Pháp luật quy định chặt chẽ các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng là nhằm bảo vệ quyền lợi của các chủ sở hữu tài sản khi tham gia các giao dịch kinh tế và dân sự. Nhưng có một nghịch lý là trên thực tế, chính vì sự chặt chẽ đó mà của quyền lợi chính đáng của các ngân hàng không được bảo đảm. Trong những năm qua, các ngân hàng đã mất rất nhiều thời gian, công sức, chi phí vô bổ lo chuyện hoàn thành thủ tục và xử lý các tài sản thế chấp, cầm cố, bảo lãnh. Và trở lại một vòng luẩn quẩn, đến lượt lợi ích của khách hàng cũng bị ảnh hưởng xấu.

Vì vậy một đòi hỏi cấp bách là cần xây dựng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng áp dụng riêng đối với lĩnh vực ngân hàng, trên cơ sở tham khảo các quy định của pháp dân sự và kinh tế chứ không hoàn toàn phụ thuộc vào các ngành luật ấy.

Sai lầm nếu như nghĩ rằng, các quy định áp dụng cho ngân hàng cũng phải giống hoàn toàn như các quy định áp dụng cho các lĩnh vực khác. Nếu vậy thì hiện nay chỉ cần các luật về doanh nghiệp, mà chẳng cần ra thêm các văn bản dưới luật hướng dẫn áp dụng cụ thể với ngành ngân hàng theo hướng: Ngân hàng quốc doanh là doanh nghiệp nhà nước thì hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, ngân hàng liên quan và ngân hàng nước ngoài thì hoạt động theo Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, ngân hàng thương mại cổ phần và các công ty tài chính thì hoạt động theo Luật Công ty, hợp tác xã tín dụng và quỹ tín dụng nhân dân thì hoạt động theo Luật Hợp tác xã. Như vậy thì cần gì phải có Pháp lệnh về ngân hàng hay là Luật về ngân hàng thuơng mại sắp tới?

Theo sự chỉ đạo của Chỉnh phủ, cùng với việc gấp rút hoàn thiện 2 Dự luật về Ngân hàng, Ngân hàng Nhà nước sẽ soạn thảo Quy chế thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vay vốn ngân hàng trình Chính phủ.

Tinh thần của Dự thảo Quy chế này đã phần nào thể hiện quan điểm coi hoạt động của ngân hàng là một lĩnh vực đặc thù, độc lập tương đối với các ngành luật khác và dựa vào căn cứ chủ yếu là Pháp lệnh Ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính năm 1990.

Dự thảo quy định việc có công chứng văn bản thế chấp, cầm cố và bảo lãnh hay không là do các bên tự thoả thuận hoặc do pháp luật có quy định. Điều đó hoàn toàn phù hợp với đặc điểm của quan hệ kinh tế và cũng tương tự với quan điểm cho rằng việc thế chấp, cầm cố, bảo lãnh là trái với bản chất của nền kinh tế thị trường, vì nó làm hạn chế việc tự cho kinh doanh. Quy chế cũng phù hợp với các luật và pháp lệnh hiện nay là chỉ có Bộ luật Hàng hải quy định có thể việc thế chấp phải qua công chứng. Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 có quy định việc thế chấp phải có công chứng nhưng đã hết hiệu lực từ ngày 01-01-1996. Các Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991, Luật Đất đai năm 1993, Bộ luật Dân sự năm 1995,… điều không quy định cụ thể trường hợp nảo phải qua công chứng.

Một trong những văn bản hiện hành của Chính phủ là Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-01-1990 Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế có quy định việc thế chấp, cầm cố phải qua công chứng. Do vậy muốn bỏ quy định về việc bắt buộc phải qua công chứng thì Quy chế nói trên buộc phải ban hành kèm theo Nghị định của Chính phủ, tức là thể hiện bằng hình thức văn bnar cùng cấp với Nghị đinh số 17-HĐBT.

Dự thảo cần quy định rõ hơn nhiều vấn đề như:

– Tài sản nào phải đăng ký thế chấp, cầm cố, bảo lãnh với các cơ quan có thẩm quyền và chỉ ra các cơ quan có thẩm thuyền là ai?

– Điều kiện riêng về thế chấp, cầm cố tàu biển, tàu bay, phương tiện giao thông;

– Xử lý cụ thể đối với đất đai, tài sản chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu, nhất là đối với doanh nghiệp nhà nước…;

Tuy nhiên, còn nhiều vấn để khác cũng cần được quy định hoặc viện dẫn cụ thể hơn để tạo điều kiện dễ dàng cho việc áp dụng như:

– Tài sản nào pháp luật cấm kinh doanh, mua bán, chuyển nhượng? (theo Nghị định số 02-CP ngày 05-01-1995 của Chính phủ thì hiện nay có 9 loại hàng hoá, dịch vụ cấm kinh doanh, mua bán, chuyển nhượng);

– Tài sản nào phải đăng ký quyền sở hữu? (theo Thông tư số 19 ngày 16-3-1995 của Bộ Tài chính hướng dẫn thi hành Nghị định số 193-VP ngày 29-12-1994 của Chính phủ về Lệ phí trước bạn thì hiện nay có 6 loại tài sản phải đăng ký quyền sở hữu);

– Tài sản nào thuộc sở hữu của nhiều người? (Nhất là đối với loại tài sản chỉ đăng ký tên 1 người như ô tô, xe máy nhưng thường là thuộc sở hữu của vợ chồng theo Luật Hôn nhân và gia đình năm 1986)…

Quy chế gọi là các hợp đồng thế chấp, cầm cố, bảo lãnh nhưng lại không xác định được là hợp đồng kinh tế hay dân sự, do khi có tranh chấp thì không biết thuộc thẩm quyền của Toà kinh tế hay Toà dân sự và toà cấp huyện hay cấp tỉnh. Theo bản chất pháp lý thì các văn bản thế chấp, cầm cố và bảo lãnh chỉ là các hợp đồng phụ kèm theo hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng, chứ không phải là một quan hệ pháp lý độc lập, nên việc giải quyết tranh chấp tất nhiên là theo quy đsịnh về giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng (trong trường hợp có tranh chấp về việc thế chấp, cầm cố, bảo lãnh có sự vi phạm về nghĩa vụ thanh toán hoặc nghĩa vụ bồi thường thiệt hại…).

Ngoài 3 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nói trên, Quy chế cũng nên mở rộng thêm một số biện pháp áp dụng cho lĩnh vực ngân hàng, chẳng hạn như biện pháp kỹ quỹ. Theo tinh thần Điều 365, Bộ luật Dân sự thì việc bảo đảm thực thiện hợp đồng tín dụng còn có thể thực hiện bằng biện pháp ký quỹ, tức là ngân hàng cho vay hoặc ngân hàng thứ 3 phong toả một khoản tiền, kim khí quỹ, đá quý hoặc các giấy tờ trị giá được bằng tiền của người vay. Như vậy có thể cho vay trên 80% giá trị tài sản, vừa an toàn và thuận tiện cho các bên

Để khẳng định heo quan điểtm xây dựng các quy phạm độc lập cho lĩnh vực ngân hàng và bảo đảm hiệu lực cao hơn những quy định về thế chấp, cầm cố, bảo lãnh vay ngân hàng, đề nghị đưa một số quy định về thế chấp, cầm cố và bảo lãnh vào các luật ngân hàng sắp tới.

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI

Bài viết đăng Tạp chí Thị trường – Tài chính – Tiền tệ số 6/1997.