(ANVI) – THỰC TIỄN THI HÀNH PHÁP LUẬT BẢO ĐẢM THỰC HIỆN NGHĨA VỤ DÂN SỰ TRONG KINH DOANH NGÂN HÀNG NHÌN TỪ ĐÓC ĐỘ NGÂN HÀNG THƯƠNG MẠI – BẤT CẬP VÀ CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN

Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”)[2]

Luật sư Trương Thanh Đức

Giám đốc Công ty Luật ANVI

1. Thông tin về các giao dịch bảo đảm tại ngân hàng hiện nay:

1.1.    Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp (khoản 1, Điều 318 “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”). Các giao dịch dân sự nói chung liên quan đến ngân hàng hiện nay thì có thể áp dụng cả 7 biện pháp bảo đảm này.

Biện pháp ký cược, thì chỉ áp dụng đối với các hợp đồng thuê tài sản là động sản (Điều 359 “Ký cược”, Bộ luật Dân sự). Biện pháp đặt cọc thì thường xuyên được áp dụng đối với các hợp đồng thuê nhà hay hợp đồng mua bán hoặc thuê tài sản, mà ngân hàng là một bên chủ thể (Điều 358 “Đặt cọc”, Bộ luật Dân sự). Biện pháp này cũng có thể sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ ký kết và thực hiện hợp đồng tín dụng. Tuy nhiên trên thực tế hầu như không áp dụng biện pháp đặt cọc đối với hoạt động cho vay nói riêng và cấp tín dụng nói chung của ngân hàng, vì trong giai đoạn trước khi ký hợp đồng tín dụng, thì từ trước đến nay, các bên đều nhận thấy không cần thiết phải có các biện pháp bảo đảm cho việc ký kết hợp đồng. Còn sau khi đã ký hợp đồng tín dụng, thì đã có các biện pháp bảo đảm sát thực, phù hợp hơn hoặc là biện pháp tương tự thay thế, đó là 4 biện pháp cầm cố, thế chấp, ký quỹ và bảo lãnh.

1.2.    Do vậy, các giao dịch liên quan đến hoạt động cấp tín dụng của ngân hàng (gồm cho vay, bảo lãnh, chiết khấu, bao thanh toán, cho thuê tài chính và các hình thức cấp tín dụng khác), thì chỉ áp dụng 5 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp, trong đó 4 biện pháp được áp dụng một cách phổ biến và theo thứ tự ưu tiên là ký quỹ, cầm cố, thế chấp và bảo lãnh:[3]

–        Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự (khoản 1, Điều 360 “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự). Ký quỹ là một biện pháp bảo đảm đơn giản, tiện lợi và an toàn nhất, nên được các ngân hàng luôn ưu tiên sử dụng ở mức cao nhất. Đặc biệt là trong trường hợp ngân hàng tham gia vào giao dịch bảo đảm này với đồng thời với 2 tư cách là bên nhận ký quỹ và bên ngân hàng. Còn trường hợp có sự tham gia của 3 bên (bên là bên ký quỹ, bên nhận ký quỹ và ngân hàng trung gian), thì biện pháp bảo đảm này trở lên phức tạp và ít an toàn hơn.

–        Cầm cố tài sản là việc bên cầm cố giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên nhận cầm cố để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự (Điều 326 “Cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự). Vì tài sản cầm cố đã được giao cho ngân hàng, nên việc quản lý và xử lý để thực hiện nghĩa vụ dân sự gần như hoàn toàn thuộc quyền chủ động của ngân hàng. Do vậy, biện pháp này cũng bảo đảm an toàn cao và được các ngân hàng ưu tiên sử dụng. Tuy nhiên, trong quan hệ tín dụng, thì bên vay thường khó chấp nhận việc giao hẳn tài sản là hàng hoá, vật tư, nguyên nhiên vật liệu đang trong quá trình luân chuyển sản xuất, kinh doanh cho ngân hàng, vì sẽ khó khăn, ách tắc trong việc hoạt động. Và ngân hàng thì cũng khó quản lý, bảo quản hàng hoá luân chuyển, nên thường chỉ ưu tiên cầm cố tiền gửi, giấy tờ có giá và tài sản quý hiếm, dễ bảo quản.

–        Thế chấp tài sản là việc bên thế chấp dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp (khoản 1, Điều 342 “Thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự). Do ngân hàng không trực tiếp quản lý tài sản, nên biện pháp thế chấp bảo đảm an toàn thấp hơn nhiều so với ký quỹ và cầm cố. Nếu tài sản thế chấp là bất động sản, thì thủ tục xử lý phát mại thu hồi nợ càng kéo dài, vô cùng rắc rối, tốn kém. Đặc biệt, nếu thế chấp tài sản của của người thứ ba, thì sự phức tạp và rủi ro tăng lên rất nhiều, cho nên một số ngân hàng đã quy định, về nguyên tắc không nhận thế chấp trong trường hợp này.

–        Bảo lãnh là việc bên bảo lãnh (là người thứ ba) cam kết với bên bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên được bảo lãnh (bên có nghĩa vụ), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ (Điều 361 “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự). Vì bảo lãnh không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp, nên khó có sự bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ trên thực tế khi phải thực hiện thay nghĩa vụ bảo lãnh. Vì vậy, thông thường, các ngân hàng chỉ chấp nhận bảo lãnh của các ngân hàng, tổ chức tín dụng khác hay các công ty rất uy tín bảo lãnh cho công ty con.

–        Tín chấp là việc các tổ chức chính trị – xã hội bảo đảm cho cá nhân nghèo, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ (Điều 372 “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự). Biện pháp bảo đảm này hoàn toàn không có giá trị về mặt tài sản, vì vậy thực chất là không có bảo đảm và không nên coi là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự. Do vậy chỉ áp dụng đối với một số trường hợp cho vay của Ngân hàng Chính sách xã hội, mà hầu như không được chấp nhận tại các ngân hàng thương mại. Nếu ngân hàng thương mại cho vay, thì thuộc trường hợp cho vay không có tài sản bảo đảm (tuy nhiên các ngân hàng vẫn sử dụng khái niệm tín chấp một cách nhầm lẫn theo thói quen trước đây).

1.3.    Loại tài sản thường được ngân hàng nhận làm tài sản bảo đảm là giấy tờ có giá và tiền gửi, thẻ tiết kiệm; phương tiện vận tải; hàng hoá, kho tàng; máy móc, thiết bị; bất động sản; quyền tài sản:

–        Tiền gửi, gồm tiền gửi ký quỹ, tiền gửi thanh toán, tiền gửi tiết kiệm (thẻ tiết kiệm) và tiền gửi khác.

–        Giấy tờ có giá gồm: Cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, séc, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch (Điều 3 “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm). Trong đó, hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ và séc được gọi là các công cụ chuyển nhượng (Điều 1 “Phạm vi điều chỉnh”, Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005).

–        Phương tiện vận tải gồm: Ô tô, tàu biển, tàu thuỷ, tàu sông, tàu cá, tàu hoả, tàu bay và các phương tiện vận tải khác.

–        Hàng hoá gồm: Hàng hoá thành phẩm; vật tư, nguyên nhiên vật liệu trong kho, đang trong quá trình sản xuất, vận chuyển;…

–        Máy móc, thiết bị sản xuất, kinh doanh gồm máy móc, trang thiết bị sản xuất, văn phòng, dây chuyển sản xuất,…

–        Bất động sản gồm đất đai; nhà, công trình xây dựng gắn liền với đất đai, các tài sản khác gắn liền với đất, các tài sản khác do pháp luật quy định (khoản 1, Điều 174 “Bất động sản và động sản”, Bộ luật Dân sự).

–        Quyền tài sản, bao gồm: Quyền tác giả; quyền sở hữu công nghiệp; quyền đối với giống cây trồng; quyền đòi nợ (khoản phải thu) phát sinh từ hợp đồng mua bán, cho thuê tài sản hoặc cung cấp dịch vụ; quyền được nhận số tiền bảo hiểm; quyền tài sản đối với phần vốn góp trong doanh nghiệp; quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng; quyền khai thác tài nguyên; quyền tài sản khác.

–        Tài sản hình thành trong tương lai gồm động sản và bất động sản nói trên (khoản 2, Điều 320 “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, Bộ luật Dân sự), trừ quyền sử dụng đất (điểm c, khoản 2, Điều 4 “Tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012). Nếu tài sản hình thành trong tương lai từ nguồn vốn vay, thì còn được gọi là tài sản hình thành từ vốn vay.

1.4.    Cách thức ngân hàng xác định giá trị tài sản bảo đảm:

Việc định giá tài sản bảo đảm tiền vay về hình thức là do sự thoả thuận của hai bên, bên ngân hàng (bên nhận bảo đảm) và bên có tài sản (bên bảo đảm). Tuy nhiên, về phía ngân hàng luôn tính toán bảo đảm khả năng thu hồi vốn và lãi cho vay, nên thường tự quyết định giá và đòi hỏi bên bảo đảm chấp nhận giá do ngân hàng đưa ra.

Trong nhiều trường hợp, nhất là đối với các tài sản đặc biệt, khó xác định giá, ngân hàng thường thuê tổ chức thẩm định giá hoặc tham vấn các tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn nắm vững về giá trị và giá cả tài sản. Trong trường hợp thuê tổ chức thẩm định giá, ngân hàng có thể chấp nhận giá đúng như kết quả thẩm định giá (chứng thư thẩm định giá) hoặc cũng có thể chỉ lấy làm căn cứ tham khảo.

Việc định giá tài sản bảo đảm thường được các ngân hàng thực hiện dựa vào các căn cứ sau:

–        Mệnh giá đối với các loại giấy tờ có giá; giá theo hợp đồng, hoá đơn, chứng từ mua bán hợp pháp và giá trị còn lại của tài sản trên sổ sách kế toán;

–        Giá thị trường của tài sản trên cơ sở thông tin giá cả trên các sàn giao dịch, phương tiện thông tin đại chúng; thông tin giá cả của các đơn vị kinh doanh, dịch vụ trong các lĩnh vực liên quan (so sánh, đối chiếu với đặc điểm cụ thể, lợi thế thương mại);

–        Giá theo khung giá do Nhà nước quy định đối với loại tài sản mà Nhà nước có ban hành khung giá (quyền sử dụng đất và các tài sản khác);^[4]

–        Kết quả thẩm định giá của tổ chức tư vấn, tổ chức chuyên môn thẩm định giá; tổ chức kiểm toán (nếu có);

–        Tình hình, khả năng biến động giá cả thị trường; thời hạn sử dụng còn lại, khả năng bị hao mòn (vô hình và hữu hình), hư hỏng, mất giá của tài sản; đặc biệt là trong trường hợp cho vay trung, dài hạn;

–        Lợi thế thương mại hoặc các yếu tố bất lợi đối với bất động sản như quyền sử dụng tài sản bị hạn chế do lợi ích của bên thứ ba; bất động sản nằm gần cơ sở sản xuất, kinh doanh độc hại, ô nhiễm; có nhiều chủ sở hữu hoặc có yếu tố nước ngoài hoặc bị ảnh hưởng do các yếu tố bất lợi khác.

Công việc quan trọng nhất trong khâu định giá, là xác định được giá thị trường. Chẳng hạn, giá thị trường của bất động sản được xác định là mức giá ước tính sẽ được mua bán; hai bên mua, bán sẵn sàng mua, bán trong một giao dịch khách quan, độc lập, bình thường; là giá công khai và cạnh tranh.^[5] Các tổ chức thẩm định giá thường có xu hướng định giá cao so với ngân hàng vì bám sát hơn giá thị trường và do không phải chịu trách nhiệm về giá cả thật sự tại thời điểm phải phát mại tài sản sau đó để thu hồi nợ. Để xác định giá thị trường đối với bất động sản, các ngân hàng thường dựa trên một số cơ sở sau:

–        Giá mua bán thực tế đối với chính bất động sản đó hoặc bất động sản tương tự liền kề hoặc trong cùng khu vực có chung cơ sở hạ tầng và các đặc điểm tương tự;

–        Giá trúng đấu giá quyền sử dụng đất hoặc đấu thầu dự án có sử dụng đất;^[6]

–        Giá bồi thường các dự án ở vị trí, khu vực tương tự (trường hợp giá bồi thường tương đương với giá thị trường);

–        Giá do các tổ chức thẩm định giá, Công ty bất động sản hoặc Công ty kiểm toán độc lập xác định;

–        Giá đất do UBND tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương quy định;^[7]

–        Đơn giá xây dựng, đầu tư, chi phí trang bị, sửa chữa, nâng cấp và số lượng, chất lượng thực tế của nhà ở; công trình xây dựng khác; vườn cây, rừng cây lâu năm.

Trong quá trình định giá, cán bộ ngân hàng luôn phải xem xét bản chính giấy tờ tài sản, trực tiếp xem xét hiện trạng tài sản và thực hiện nhiều công việc khác như:

–        Chụp ảnh tổng thể, viễn cảnh, trung cảnh, cận cảnh, mặt tiền, đường giao thông phía trước, nội thất và các hình ảnh khác cần thiết mô tả chính xác tình trạng của bất động sản;

–        Tìm hiểu thông tin về quy hoạch sử dụng đất tại khu vực;

–        Kiểm chứng thông tin thị trường, thu thập thêm thông tin thị trường tại khu vực;

–        Tìm hiểu thông tin về tình hình giao dịch bất động sản tại khu vực;

–        Các điều kiện thuận lợi và hạn chế khác (điều kiện hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội, phong thủy,…);

–        Lập biên bản khảo sát hiện trạng tài sản;…

Các ngân hàng cũng thường đưa ra một giới hạn tối đa định giá với từng loại tài sản (tại thời điểm cho vay), đồng thời xác định tỷ lệ tối đa cho vay thường thấp hơn tỷ lệ định giá (để dự phòng việc giảm giá tài sản tại thời điểm xử lý tài sản sau khi cho vay). Ví dụ quy định khung về tỷ lệ định giá và tỷ lệ cho vay của một Ngân hàng B. tại thời điểm năm 2012 như sau:

Định kỳ hằng năm và khi giá trị tài sản, giá cả thị trường có biến động đến một mức độ nhất định, thì ngân hàng cũng thường tiến hành định giá lại để xem xét, đánh giá về khả năng bảo đảm an toàn đối với khoản tín dụng và tài sản bảo đảm, kiến nghị tăng, giảm hạn mức, thu hồi dần nợ tương ứng với giá trị tài sản bảo đảm.

2. Các nội dung cơ bản trong điều – khoản về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của hợp đồng tín dụng:

2.1.    Nội dung này được xử lý rất khác nhau tuỳ theo biện pháp và loại tài sản bảo đảm. Nếu như biện pháp bảo đảm là ký quỹ và tín chấp, thì thường được ghi nhận ngay trong hợp đồng cấp tín dụng (hợp đồng tín dụng). Còn nếu biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, thì thường được tách thành 1 hợp đồng riêng, nhất là trường hợp phải công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Và khi đó, hợp đồng tín dụng có thể đề cập hoặc không hề đề cập đến biện pháp (hợp đồng) bảo đảm. Trường hợp được ghi nhận ngay trong hợp đồng tín dụng, thì các nội dung về giao dịch bảo đảm chỉ cần một điều khoản tương đối ngắn gọn. Trường hợp phải tách thành một hợp đồng riêng, thì các nội dung về giao dịch bảo đảm thường phức tạp và nhiều nội dung hơn hợp đồng chính là cấp tín dụng.

2.2.    Điều khoản về nghĩa vụ được bảo đảm:

Điều khoản này luôn xác định rõ áp dụng biện pháp bảo đảm là ký quỹ, cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh.

Nội dung của điều khoản này thoả thuận về nghĩa vụ trả nợ của bên bảo đảm thay cho bên vay vốn (được cấp tín dụng). Bên vay vốn có thể chính là bên bảo đảm hoặc bên thứ ba. Hợp đồng vay vốn (tín dụng) có thể là một hay một số hợp đồng cụ thể hoặc sẽ phát sinh trong một khoảng thời gian nào đó trong tương lai.

Nghĩa vụ bảo đảm trả nợ cũng thường được xác định bao gồm nợ gốc, lãi trong hạn, lãi quá hạn, tiền phạt, chi phí xử lý tài sản bảo đảm và các chi phí khác theo các hợp đồng tín dụng.

2.3.    Điều khoản về tài sản bảo đảm:

Nội dung của điều khoản này mô tả cụ thể về tên, loại, đặc điểm, địa chỉ, giấy tờ chứng minh quyền sở hữu (quyền sử dụng), giá trị của tài sản bảo đảm. Trong đó, có thoả thuận về hoa lợi, lợi tức và tài sản do được đầu tư, nâng cấp, bổ sung vào tài sản bảo đảm.

2.4.    Điều khoản về quản lý, sử dụng tài sản bảo đảm:

Điều khoản này thường thoả thuận rõ về bên giữ tài sản (bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm hay bên thứ ba).

Cùng với đó là quyền được khai thác, sử dụng tài sản bảo đảm của bên bảo đảm; quyền được kiểm tra, giám sát của bên nhận bảo đảm và các quyền, nghĩa vụ của các bên liên quan.

2.5.    Điều khoản về bảo hiểm tài sản bảo đảm:

Đối với những tài sản dễ xảy ra rủi ro, thì thường được các ngân hàng yêu cầu phải mua bảo hiểm vật chất cho tài sản, nhất là tài sản thế chấp và các loại tài sản bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật (có khoảng 9 nhóm tài sản phải mua bảo hiểm bắt buộc). Đồng thời các bên cũng sẽ thoả thuận cụ thể về trách nhiệm mua, mức giá trị bảo hiểm, thời điểm mua bảo hiểm, thời hạn bảo hiểm, loại hình bảo hiểm, các điều kiện bảo hiểm, nơi mua bảo hiểm.

Việc mua bảo hiểm có 2 ý nghĩa, thứ nhất là tránh cho tình trạng tài chính và khả năng trả nợ của bên được cấp tín dụng bị ảnh hưởng bất thường. Và ý nghĩa thứ hai, chủ yếu là để bảo đảm khả năng bù đắp giá trị tài sản bảo đảm nếu xảy ra rủi ro tổn thất. Do đó, thường thoả thuận bên thụ hưởng bảo hiểm trong hợp đồng bảo hiểm là bên cho vay thay vì bên sở hữu tài sản bảo đảm.

2.6.    Điều khoản về xử lý tài sản bảo đảm:

Các bên thường liệt kê khá cụ thể các trường hợp phải xử lý tài sản bảo đảm, thứ tự xử lý, thứ tự thu hồi nợ. Riêng thứ tự thu hồi nợ từ tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp, phải thực hiện theo quy định của pháp luật: Sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản bảo đảm, thì thanh toán cho ngân hàng theo thứ tự nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có.[8] Đồng thời các ngân hàng thường giành quyền quyết định lựa chọn một hoặc một số phương thức xử lý tài sản bảo đảm như trực tiếp bán, uỷ quyền bán, bán đấu giá,…

Vì việc xử lý tài sản bảo đảm thường rất khó khăn, tốn kém, phức tạp, kéo dài, nhất là đối với bất động sản, cho nên nhiều ngân hàng còn yêu cầu bên bảo đảm phải uỷ quyền, thậm chí ký sẵn hợp đồng uỷ quyền cho ngân hàng (có xác nhận của công chứng cùng thời điểm ký hợp đồng thế chấp) toàn quyền quyết định phương thức và giá bán tài sản.

Ngoài ra, các bên cũng thoả thuận về việc quản lý, khai thác, sử dụng và thu hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp trong thời gian chờ xử lý.

3. Bất cập trong các quy định của pháp luật và cơ chế áp dụng pháp luật gây khó khăn cho ngân hàng khi xác lập, thực hiện các giao dịch bảo đảm, thanh lý tài sản bảo đảm:

3.1.    Về thế chấp nhà ở:

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Đây là quy định hoàn toàn bất hợp lý ở 2 nội dung, giá trị tài sản và nơi nhận thế chấp.

3.2.    Về biện pháp cầm cố và thế chấp phương tiện giao thông vận tải:

Có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện giao thông vận tải tương tự nhau. Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển và tàu cá. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả 2 biện pháp cầm cố, thế chấp tàu bay. Luật Giao thông đường thuỷ năm 2004, Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp tàu sông, tàu hoả, tức là có thể được cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm.

Riêng phương tiện giao thông đường bộ không được Luật Giao thông đường bộ năm 2008 quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp là hợp lý, vì có thể thoả thuận biện pháp cầm cố hay thế chấp.

3.3.    Về tài sản bảo đảm của hộ gia đình:

Tài sản bảo đảm của hộ gia đình theo quy định phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên (theo Bộ luật Dân sự) hoặc từ đủ 18 tuổi trở lên (theo pháp luật đất đai) đồng ý bằng văn bản. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn, vì hoàn toàn không có cơ sở pháp lý. Nguy cơ hợp đồng thế chấp (đã được công chứng và đăng ký thế chấp) bị vô hiệu là rất lớn.^[9]

3.4.    Về tài sản thế chấp hình thành trong tương lai:

Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.

Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thế không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giờ được hình thành xong).^[10]

Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán,^[11] còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán.^[12]

3.5.    Về việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác:

Hình thức bảo đảm này được thực hiện một cách rất phổ biến và hợp pháp, hợp lý tại các ngân hàng. Tuy nhiên trên thực tế đang xảy ra mâu thuẫn và rủi ro pháp lý rất đáng lo ngại. Lý do là còn rất nhiều người, kể cả các thẩm phán, chuyên gia pháp lý, hiểu sai quy định về biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 theo quy định cũ trong Bộ luật Dân sự năm 1995, tức là vẫn còn bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba. Thậm chí, có ý kiến còn cho rằng khoản 4, Điều 72 “Hiệu lực thi hành”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm quy định hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự: “Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, quy định tại khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 3 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành được chuyển thành việc “thế chấp quyền sử dụng đất, quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác” là đánh tráo khái niệm bảo lãnh thành thế chấp và là hiện tượng Nghị định “đè” lên luật.^[13]

Và vấn đề không chỉ còn dừng lại ở quan điểm, nhận thức, mà đã bị Toà án định đoạt pháp lý qua một số bản án. Tháng 8-2011, TAND tỉnh Quảng Ngãi đã tuyên 2 Hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của người khác tại Ngân hàng TMCP Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) và Ngân hàng TMCP Quân đội (MB) là vô hiệu, vì cho rằng nếu đúng pháp luật thì phải là hợp đồng bảo lãnh.^[14] Tháng 10-2011, Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng đã y án sơ thẩm của TAND tỉnh Quảng Ngãi, trong đó nhận định một trong những căn cứ pháp lý về hình thức hợp đồng thế chấp là không phù hợp với quy định của pháp luật.^[15]

Tháng 4-2012, Tòa Phúc thẩm TANDTC tại TP HCM đã sửa một Bản án sơ thẩm: Công nhận hợp đồng thế chấp có hiệu lực (trước đó bị tuyên vô hiệu), tuy nhiên vẫn nhận định “Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh” là Hợp đồng bảo lãnh, tức là vẫn không công nhận hợp đồng thế chấp tài sản của người thứ ba.^[16] Tương tự, trong năm 2012, có 2 Bản án của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng, tuy đã sửa án sơ thẩm, công nhận hợp đồng thế chấp tại Vietcombank và MB nói trên là có hiệu lực, nhưng vẫn nhận định: Hợp đồng sử dụng từ ngữ ở phần tiêu đề Hợp đồng thế chấp, là chưa được chuẩn xác.^[17] Thạc sĩ Lê Thị Bích Lan, thẩm phán TAND thành phố Hà Nội cũng cho rằng phải gọi là hợp đồng bảo lãnh thay vì hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác.^[18]

Trong khi đó, vì theo đúng tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng bất động sản nói riêng.

Hậu quả là các ngân hàng làm kiểu gì cũng sai và nguy cơ hợp đồng bảo đảm bị tuyên vô hiệu vẫn lơ lửng đối với hàng vạn hợp đồng thế chấp. Nếu cứ theo quan điểm phải là hợp đồng bảo lãnh của Toà án, thì hàng nghìn tỷ đồng dư nợ của ngành Ngân hàng có thể sẽ bị thất thoát do không còn tài sản bảo đảm, vì hợp đồng thế chấp bị vô hiệu.

3.6.    Về việc uỷ quyền thế chấp:

Nhiều quan điểm cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền thế chấp tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay người khác.

Tháng 5-2009, Toà phúc thẩm TAND tại HCM đã tuyên Hợp đồng thế chấp do chị T. ký theo uỷ quyền của cha mẹ chồng là vô hiệu, vì không có chữ ký của cha mẹ chồng chị T. trên Hợp đồng thế chấp.^[19]

Tác giả Nguyễn Văn Bường, Thẩm phán Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng trong bài “Hợp đồng uỷ quyền, những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật”, đăng trên Tạp chỉ TAND số 8/4-2010 đã nhận định: Ông Th. uỷ quyền cho ông D. thế chấp đất của mình để vay vốn ngân hàng, nhưng ông D. đã thế chấp để vay vốn cho mình và Ngân hàng đã tuỳ tiện cho ông D. vay là vừa trái hình thức, vừa trái nội dung hợp đồng uỷ quyền. Ông D. chỉ có thể thế chấp cho ông Th. vay. Việc chấp nhận cho phép uỷ quyền thế chấp vay vốn như vậy là sự nhận thức không đúng của ông Th., công chứng, ngân hàng và các cơ quan tố tụng.

Tác giả Đặng Văn Hưng, Toà Dân sự, TANDTC trong bài “Áp dụng pháp luật trong thực hiện các giao dịch về đại diện, thế chấp tài sản và bảo lãnh”, đăng trên Tạp chí TAND số 4/2-2012 cũng có quan điểm tương tự.

Sức ép của những quan điểm kiểu trên, cộng với một số vụ lừa đảo thông qua việc uỷ quyền, đã dẫn đến việc ban hành Công văn số 627 ngày 23-5-2012 của Sở Tư pháp thành phố Đà Nẵng, trong đó yêu cầu các tổ chức công chứng: “trong mọi trường hợp, kể cả trường hợp có uỷ quyền các tổ chức hành nghề công chứng phải yêu cầu chủ sở hữu tài sản có mặt để kiểm tra và cho ý kiến trực tiếp khi ký hồ sơ công chứng“. Tuy nhiên, việc hướng dẫn trái luật và trái thực tế này đã được bãi bỏ ngay sau đó.

3.7.    Về việc một người đồng thời ký với 2 tư cách trong hợp đồng bảo đảm:

Đây là trường hợp khá phổ biến, khi một người đồng thời ký với 2 tư cách, bên bảo đảm và Bên vay vốn trong một hợp đồng bảo đảm tiền vay.

Chủ tịch hoặc giám đốc một công ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên lại bị nhiều người coi là vi phạm quy định tại khoản 5, Điều 144 “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là quy định cần thiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng, dẫn đến đã có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này và hàng vạn hợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

Thực tế hiện nay đành chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhưng lại “qua mặt” được những người theo trường phái vô hiệu.

3.8.    Về các thủ tục bắt buộc trong giao dịch thế chấp bất động sản:

Theo quy định hiện hành, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng và đăng ký thế chấp, ngoài ra phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản. Việc này gây phức tạp, tốn kém không cần thiết, trong khi cũng chẳng an toàn hơn, hiệu quả hơn trên thực tế. Nếu như pháp luật thực sự muốn bảo vệ người ngay thật, không dung túng cho các hành vi gian lận, lừa đảo, thì chỉ cần quy định bên nào thực sự đã công chứng hợp đồng thế chấp trước là có quyền ưu tiên. Nhưng pháp luật đã gây nhiễu loạn, vô tình tiếp tay cho những kẻ giao dịch lật lọng, bội ước, thậm chí phạm tội bằng quy định bắt buộc phải công chứng, nhưng lại vô giá trị pháp lý. Giao dịch công chứng sau dù có bất hợp pháp, phủ nhận, cướp đoạt giao dịch công chứng hợp pháp, tự nguyện trước đó, nhưng nếu như nhanh tay đăng ký được thế chấp trước, thì lại trở thành hợp pháp và lại được quyền ưu tiên hơn. Đúng ra, điều này chỉ được chấp nhận duy nhất trong một trường hợp, đó là khi người nhận thế chấp trước cho phép tiếp tục được thế chấp cho người khác (sẵn sàng san sẻ hay hy sinh vì lợi ích của người nhận thế chấp sau).

Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.

Bắt buộc phải làm, cùng nhau thoả thuận loại trừ mọi giao dịch khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Không thế chấp nhận 2-3 thứ thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai. Vì vậy cần bỏ một trong 2 thủ tục bắt buộc, và đương nhiên là bỏ công chứng bắt buộc.^[20] Và thủ tục đăng ký thế chấp, dù tự nguyện hay bắt buộc cũng chỉ có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, chứ không như điều bất cập dưới đây.

3.9.    Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

Khoản 2, Điều 122 “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.” Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hình thức hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự cũng quy định “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Khoản 3, Điều 323 “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự quy định “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”

Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu. Do đó, hợp đồng không công chứng cũng không bị vô hiệu và không đăng ký giao dịch bào đảm thì cũng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch). Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện 1 trong 2 thủ tục này.

Thế thì không thể hiểu nổi, thủ tục bắt buộc công chứng thì có giá trị với bên nào và thủ tục bắt buộc đăng ký thế chấp thì cũng không phải là chỉ “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, mà là có giá trị pháp lý đối với người thứ nhất và người thứ hai. Như vậy thì khác nào mọi sự thoả thuận tự do, tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị. Chỉ có thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.

3.10.    Về việc đăng ký thế chấp tại Bộ Tư pháp:

Việc đăng ký thế chấp tại Trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp), tuy rất nhanh chóng, thuận tiện, nhưng ý nghĩa tác dụng còn nhiều hạn chế. Vì đăng ký thế chấp chủ yếu là hàng hoá nên không bảo đảm cơ sở pháp lý cũng như thực tế khi phải xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp nhiều ngân hàng cùng nhận thế chấp một lô hàng, kho hàng cùng loại.

Ví dụ, Công ty TNHH Chế biến thủy sản An Khang (Cần Thơ), thế chấp hàng hóa tồn kho luân chuyển là cá tra và chả cá đông lạnh trong 2 kho hàng, để vay 350 tỷ đồng vốn lưu động trong thời gian 2010 – 2011. Trong vụ này có 5 ngân hàng cùng nhận thế chấp hàng hoá, nhưng cuối cùng không ngân hàng nào được quyền ưu tiên thanh toán, vì tài sản thế chấp đã bị gán nợ cho các hộ gia đình bán cá tra nguyên liệu cho Công ty An Khang. Hay vụ Công ty TNHH Công nghiệp thương mại Thái Sơn (Hải Phòng) vay 1.312 tỷ đồng tại 13 tổ chức tín dụng, thế chấp lô hàng 1.200 tấn thép cho 12 ngân hàng trong năm 2012, cũng gần như không xác định được quyền ưu tiên đối với tài sản thế chấp.

3.11. Về trách nhiệm trả nợ sau khi bán tài sản bảo đảm:

Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định rất bất hợp lý về việc thanh toán tiền bán tài sản bảo đảm. Đó là, nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”. Điều này chỉ đúng trong trường hợp bên bảo đảm đồng thời cũng chính là bên vay vốn, còn nếu bên bảo đảm là bên thứ ba, thì nghĩa vụ của bên bảo đảm phải được chấm dứt, chứ không thể khoác cho họ một trách nhiệm trời ơi như vậy. Trách nhiệm tiếp tục trả nợ chỉ có thể là của bên vay vốn.

4. Bất đồng, tranh chấp thường gặp giữa khách hàng với ngân hàng trong quá trình xác lập, thực hiện, thanh lý tài sản bảo đảm:

4.1.    Trong quá trình xác lập hợp đồng bảo đảm thì thường không xảy ra tranh chấp, còn bất đồng thì chủ yếu là ở việc định giá tài sản bảo đảm, trong đó đặc biệt với tài sản bảo đảm là quyền sử dụng đất. Nếu định giá theo khung giá đất do nhà nước quy định thì quá thấp, bên cạnh trường hợp cá biệt có nơi, có lúc khung giá lại cao hơn giá thị trường. Tuy nhiên, vì mục tiêu của giao dịch bảo đảm là để vay được tiền, nên khách hàng dễ dàng chấp nhận các điều kiện do ngân hàng đưa ra, trong đó có việc định giá và yêu cầu về các thủ tục bảo đảm tiền vay. Vì vậy, nếu xảy ra tranh chấp, bất đồng thì hoặc là dẫn đến dừng giao dịch hoặc các bên sẽ đi đến đồng thuận để tiếp tục thiết lập hợp đồng vay vốn.

4.2.    Phần lớn tranh chấp, bất đồng xảy ra giữa ngân hàng với khách hàng liên quan đến giao dịch bảo đảm xuất hiện trong quá trình xử lý (phát mại, thanh lý) tài sản bảo đảm, tập trung vào giá cả và phương thức xử lý tài sản bảo đảm, nhất là bất động sản. Nếu khách hàng là người đứng ra bán tài sản thì thường bị kéo dài, vì muốn bán với giá tốt nhất, thậm chí nhiều trường hợp không muốn bán. Nếu ngân hàng là người đứng ra bán và quyết định giá bán tài sản bảo đảm, thì thường phải bán với giá thấp (do phải nhanh chóng thu hồi vốn và tâm lý của người mua e ngại việc mua bất động sản bị xiết nợ hoặc vỡ nợ). Vì vậy, bên có tài sản thường tìm cách trì hoãn, không hợp tác trong việc xử lý bất động sản thế chấp. Khi đó, ngân hàng rất khó đơn phương xử lý tài sản bảo đảm, vì chủ tài sản không ký hợp đồng mua bán, uỷ quyền và các giấy tờ liên quan để giao dịch, sang tên hợp pháp. Do vậy phần lớn các trường hợp xử lý bất động sản phải vẫn phải yêu cầu Toà án phân xử và qua cơ quan thi hành án dân sự theo quy định của pháp luật.

4.3.    Nếu tài sản bảo đảm là của bên vay vốn, thì họ sẽ dễ dàng chấp nhận xử lý, vì trước sau cũng vẫn phải có nghĩa vụ trả nợ, ít nhất là nợ gốc (cho dù một trong hoặc cả 2 hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp có bị vô hiệu). Nhưng đối với hợp đồng bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, thì thường phát sinh tranh chấp về tính hợp pháp, tự nguyện của hợp đồng bảo đảm. Tài sản của bên bảo đảm bị xử lý để thu hồi nợ thay cho bên vay vốn, trong khi bên bảo đảm thường có rất ít hoặc không có lợi ích trong việc vay vốn và sử dụng vốn vay. Vì vậy, họ thường rất không muốn, bất hợp tác và tìm mọi cách từ chối, kéo dài việc xử lý. Và việc đầu tiên mà họ phản ứng là tìm cách đưa hợp đồng bảo đảm về tình trạng vô hiệu, để thoát khỏi nghĩa vụ trả nợ thay. Do vậy, số lượng các vụ bất đồng, tranh chấp chủ yếu liên quan đến tài sản thế chấp của bên thứ ba. Ví dụ một số vụ việc dưới đây:

–        Ngày 25-10-2010 Ngân hàng TMCP H. – Chi nhánh Cầu Giấy, đã ký hợp đồng thế chấp 278m² quyền sử dụng đất tại Trung Hoà, Chương Mỹ, Hà Nội của hộ gia đình bà Lê Thị Ba, trị giá 1,39 tỷ đồng, để bảo đảm cho khoản vay của Công ty TNHH Cơ khí và Thương mại CTM. Hợp đồng thế chấp đã được công chứng và đăng ký thế chấp theo đúng quy định. Ngày 22-12-2011, bên thế chấp có đơn đề nghị Ngân hàng “khoanh vùng nợ đến hạn, ngừng kê biên phát mại tài sản, hủy hợp đồng tín dụng, trả lại giấy chứng nhận quyền sử dụng đất”. Lý do là hợp đồng thế chấp ký trước khi ký hợp đồng tín dụng và Ngân hàng không thông báo cho bên thế chấp tổng số tiền vay của bên vay vốn tại thời điểm ký Hợp đồng tín dụng. Sau 1 năm, kể từ khi Ngân hàng trả lời không chấp nhận yêu cầu này, chưa thấy bên thế chấp có ý kiến phản hồi. Tuy nhiên, đến thời điểm điểm xử lý tài sản thế chấp thì rất dễ dẫn đến khiếu kiện rắc rối.

–        Ngày 24-3-2010 Ngân hàng TMCP S. đã ký hợp đồng thế chấp 646 m² quyền sử dụng đất tại Hà Đông, Hà Nội, trị giá 29.45 tỷ đồng của vợ chồng ông Đặng Châu Tuấn, để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ của Công ty Cổ phẩn Thương mại và Xây dựng Khánh Linh (do chính con trai của vợ chồng ông Tuấn làm Giám đốc). Ngày 27-3-2012 Ngân hàng đã phải trả lời Cơ quan Thanh tra Giám sát Ngân hàng Nhà nước theo khiếu nại của ông Tuấn. Lý do là Công ty Khánh Linh vay thêm 12 tỷ đồng mà không thông qua bên thế chấp. Tuy nhiên, ngoài hợp đồng thế chấp ban đầu, các bên còn ký 2 phụ lục hợp đồng thế chấp (đều qua công chứng), trong đó cam kết rõ để bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ trả nợ “bao gồm nhưng không giới hạn là: Tiền vay (nợ gốc), lãi vay, lãi quá hạn, chi phí xử lý tài sản, các khoản chi phí khác và tiền bồi thường thiệt hại theo (các) Hợp đồng tín dụng, (các) Hợp đồng bảo lãnh, các (L/C) ký với Maritime Bank”.

4.4.    Một dạng tranh chấp nữa giữa ngân hàng với khách hàng cũng thường xảy ra, đó là tranh chấp về quyền sở hữu tài sản bảo đảm. Ví dụ, ngày 14-12-2009, Ngân hàng TMCP M. và ông Trần Anh Đức cùng vợ là bà Ngô Thị Ngọ đã ký Hợp đồng thế chấp tài sản là Quyền sử dụng đất và quyền sở hữu nhà ở toạ lại tại 283, đường Hoàng Hoa Thám, quận Ba Đình, Hà Nội, để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ theo Hợp đồng tín dụng số 2522/09/PGD-HT cùng ngày 14-12-2009. Nguồn gốc căn nhà là của vợ chồng bà Nguyễn Thị Chiên và ông Nguyễn Đình Thắng, đã chuyển quyền sở hữu cho ông Trần Anh Đức ngày 10-12-2009. Hợp đồng thế chấp đã được xác nhận tại Văn phòng Công chứng Thái Hà và đăng ký thế chấp tại Văn phòng Đăng ký đất đai Hà Nội. Năm 2012, khoản nợ vay quá hạn, Ngân hàng chuẩn bị xử lý tài sản thế chấp để thu hồi vốn, thì bà Nguyễn Thị Chiên khởi kiện ra Toà án yêu cầu Tuyên vô hiệu Hợp đồng thế chấp và đòi Ngân hàng trả lại cho gia đình bà Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà và quyền sử dụng đất. Lý do bà Chiên đưa ra là việc chuyển quyền sở hữu nhà đất của bà sang cho ông Đức từ năm 2009 là bất hợp pháp.

4.5.    Ngoài ra, tranh chấp giữa các ngân hàng với nhau về việc nhận thế chấp trùng tài sản cũng diễn ra không ít, do nhận thế chấp tài sản hình thành trong tương lai và do sự gian dối, giả mạo giấy tờ. Ví dụ vụ ông Nguyễn Đằng Giang là chủ sở hữu nhà ở và quyền sử dụng đất ở tọa lạc tại số 514 Nhật Tảo, phường 7, quận 11, TP HCM. Vào tháng 7-2008, ông Giang được Ngân hàng TMCP Kỹ Thương Việt Nam (Techcombank) cho vay 2 tỷ đồng, thời hạn 3 năm để xây một căn nhà 3 tầng tại địa chỉ nêu trên. Tại thời điểm này, ông Giang chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nên Techcombank quyết định sử dụng biện pháp bảo đảm tiền vay là lập Hợp đồng thế chấp tài sản trong tương lai là căn nhà sẽ hình thành.

Tháng 12-2008, ông Giang được UBND quận 11 cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số 4091/96. Do có quan hệ quen biết bạn bè với ông Nguyễn Hồng Sơn, nên để giúp đỡ ông Sơn vay ngân hàng, vào tháng 2-2009, ông Giang đã lập hợp đồng ủy quyền tại Phòng Công chứng số 4 TP HCM, với nội dung ủy quyền cho ông Sơn:

–        Quản lý, sử dụng, cho thuê, thanh lý hợp đồng cho thuê, thế chấp, bán (chuyển nhượng), tặng cho (hủy hợp đồng bán, chuyển nhượng, tặng cho) đối với nhà ở và quyền sử dụng đất của ông Giang;

–        Trong trường hợp thế chấp thì ông Sơn được thay mặt ông Giang ký các hợp đồng vay tiền liên quan (không giới hạn số tiền vay và số lần vay);

–        Trong trường hợp thế chấp mà không trả được nợ cho bên nhận thế chấp thì ông Giang đồng ý để cho bên nhận thế chấp được xử lý tài sản để thu hồi nợ.

Căn cứ nội dung ủy quyền trên, ông Sơn đã xin vay vốn tại Ngân hàng TMCP Phương Đông (OCB) Nghệ An, đồng thời thay mặt ông Giang ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất tại Phòng Công chứng số 4 TP HCM để thế chấp quyền sử dụng đất tại địa chỉ nêu trên để bảo đảm cho khoản vay trị giá 4 tỷ đồng của ông Sơn (giá trị tài sản bảo đảm được ngân hàng định giá là 4 tỷ đồng). Ngân hàng không làm thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm.

Đến tháng 6-2011, do sắp đến hạn trả nợ Techcombank mà không có tiền, nên ông Giang đã nhờ người làm giả Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để đi vay 2,5 tỷ đồng tại Ngân hàng TMCP Tiên phong (Tienphongbank). Hợp đồng thế chấp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm trót lọt. Tuy nhiên, ông Giang lại dùng hết số tiền vay được từ Techcombank để chơi chứng khoán và thua lỗ.

Đến hạn trả nợ, ông Giang không thanh toán được nên Techcombank đã đến phong tỏa nhà. OCB Nghệ An và Tienphongbank cùng tranh giành quyền xử lý căn nhà với Techcombank. Lúc này Techcombank mới biết là nhà đất đã được thế chấp tại OCB Nghệ An, OCB Nghệ An mới biết trước đó nhà đã được thế chấp tại Techcombank, Tienphongbank mới biết giấy tờ nhà nhận thế chấp là giả, nhưng lại hoàn thành thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm.

5. Biện pháp ngân hàng thường áp dụng để giải quyết các tranh chấp với khách hàng liên quan đến các giao dịch bảo đảm:

5.1.    Ngân hàng áp dụng mọi biện pháp để giải quyết tranh chấp gồm thương lượng, hòa giải, trọng tài và tòa án, trong đó chủ yếu là thương lượng và toà án. Biện pháp hoà giải hầu như không được áp dụng, vì tính chất của loại tranh chấp này, bên trung gian hoà giải ít có vai trò. Biện pháp giải quyết bằng trọng tài it khi được áp dụng, vì hợp đồng bảo đảm là hợp đồng phụ, trong nhiều trường hợp liên quan đến bên thứ ba, do đó khi giải quyết tranh chấp hợp đồng chính là hợp đồng tín dụng, Trọng tài bị hạn chế thẩm quyền liên quan đến bên thứ ba.

5.2.    Biện pháp thương lượng có hiệu quả nhất trong mọi giai đoạn. Tuy nhiên một tỷ lệ khá lớn không đạt kết quả, thì buộc phải đưa ra Toà án, mặc dù thời gian giải quyết ở Toà án thường rất lâu, tốn kém và phức tạp. Và đã phải khởi kiện ra toà, thì cũng thường phải chờ tiếp khâu thi hành án dân sự, cũng rất mất thời gian, tốn tiền và rắc rối. Thông thường một vụ việc xử lý tài sản bảo đảm theo trình tự này kéo dài vài ba năm. Đó cũng chính là một nguyên nhân quan trọng dẫn đến tình trạng gia tăng nợ xấu của nền kinh tế nói chung và của ngân hàng nói riêng.

6. Kiến nghị giải pháp cho các vướng mắc, bất cập:

6.1.    Về biện pháp bảo lãnh:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba.

6.2.    Về biện pháp tín chấp:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ tín chấp khỏi các biện pháp bảo đảm (nếu cần áp dụng cho tín dụng chính sách thì chỉ cần quy định trong các văn bản dưới luật). Hãy dành khái niệm này cho các giao dịch cho vay không có tài sản bảo đảm.

6.3.    Về cầm cố, thế chấp phương tiện vận tài:

Đề nghị sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt theo hưởng quy định rõ việc thế chấp tàu hoả (không cầm cố).

6.4.    Về thế chấp nhà ở:

Đề nghị sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế vịec chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.

6.5.    Về thế chấp quyền sử dụng đất:

Đề nghị sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ dừng lại ở quyền chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà được quyền thế chấp để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự.

6.6.    Về các loại tài sản bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ tài sản hình thành trong tương lai chưa hiện hữu ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế chấp; đồng thời không gọi các bất động sản đã hình thành là tài sản hình thành trong tương lai (cần cho phép thế chấp bất động sản chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu).

6.7.    Về tài sản của hộ gia đình:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi Bộ luật Dân sự; đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì ghi hộ gia đình.

6.8.    Về chủ thể ký hợp đồng bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng quy định rõ một người được ký hợp đồng cầm cố, thế chấp với 2 tư cách, vừa là đại diện của bên vay vốn, vừa là đại diện của bên bảo đảm. Trong lúc chưa sửa đổi Bộ luật, thì cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm.

6.9.    Về nội dung của hợp đồng cầm cố, thế chấp:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm phải là những nội dung bắt buộc phải có trong các hợp đồng bảo đảm.

6.10.Về thủ tục giao dịch bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất.

Đồng thời đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp nói riêng không bị vô hiệu trong trường hợp không công chứng và đăng ký thế chấp.

6.11.Về xử lý tài sản bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng bên nhận bào đảm được quyền đương nhiên bán bất động sản căn cứ vào hợp đồng thế chấp, không cần có văn bản đồng ý của bên thế chấp, đồng thời sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng rút ngắn thủ tục các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

6.12.Về trách nhiệm trả nợ có bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Điều 338 và Điều 355, Bộ luật Dân sự theo hướng bỏ quy định, nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”.

6.13.Về trách nhiệm chịu chi phí thi hành án:

Đề nghị sửa đổi Luật Thi hành án dân sự theo hướng, người phải thi hành án có nghĩa vụ nộp toàn bộ chi phí thi hành án, người được thi hành án chỉ phải tạm ứng chi phí, sau đó trừ vào số tiền thu được của người phải thi hành án. Có như vậy thì mới nâng cao trách nhiệm tự nguyện thực hiện nghĩa vụ và nhanh chóng thi hành bản án.

6.14.Về thông tin giao dịch bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng quy định rõ việc phải công khai thông tin về giao dịch bảo đảm, không thuộc loại thông tin phải giữ bí mật theo quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các văn bản quy phạm pháp luật khác.

6.15.Kiến nghị chung:

Xem xét lựa chọn 1 trong 3 phương án quy định và sửa đổi về giao dịch bảo đảm theo thứ tự ưu tiên: Sửa đổi tập trung các quy định trên trong Bộ luật Dân sự đồng thời loại bỏ các quy định về giao dịch bảo đảm trong các đạo luật khác, ban hành một đạo luật riêng về giao dịch bảo đảm, và sửa đổi Bộ luật Dân sự đồng thời với sửa đổi các đạo luật liên quan (giữ nguyên như hiện nay).

———————

Hà Nội 02-01-2013

Địa chỉ liên hệ

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 4, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

BÌNH LUẬN VỀ CHẾ ĐỊNH BẢO ĐẢM TIỀN VAY ĐỐI VỚI HOẠT ĐỘNG TÍN DỤNG NGÂN HÀNG[1]

[1]   Bài thứ 10 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.

[2] Chủ nhiệm Đề tài: TS. Võ Đình Toàn, Phó Viện trưởng Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp.

[3] Xem Bình luận chế định Giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Luật sư Trương Thanh Đức Hội thảo về BLDS do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức tại Hà Nội ngày 31/8-01/9/2011.

[4] Nghị định số 188/2004-NĐ-CP ngày 16-11-2004 của Chính phủ về Phương pháp xác định giá đất và khung giá các loại đất.

[5] Mục 03, Tiêu chuẩn số 01 Giá trị thị trường làm cơ sở cho thẩm định giá tài sản, ban hành kèm theo Quyết định số 24/2005/QĐ-BTC ngày 18-4-2005 của Bộ trưởng Bộ Tài chính.

[6] Khoản 2, Điều 55 về “Giá đất”, Luật Đất đai năm 2003.

[7] Điều 56 về “Giá đất do Nhà nước quy định”, Luật Đất đai năm 2003.

[8] Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, BLDS năm 2005.

[9] “Bình luận Chế định Hộ gia đình trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo Các quy định về chủ thể, giao dịch, và đại diện trong BLDS năm 2005 – Định hướng sửa đổi, bổ sung – Bộ Tư pháp, Hà Nội ngày 05-6 và 6-6.2012.

[10] Bình luận Chế định giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật sư Trương Thanh Đức, Hội thảo về BLDS năm 2005 do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31-8 và 01-9-2011.

[11] Khoản 2, Điều 320 “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”

Khoản 2, Điều 61 “Thế chấp nhà ở”, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn.”

[12] Điểm a, khoản 1, Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định một trong những điều kiện giao dịch về nhà ở là phải “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”.

[13] Luật sư Lư Quang Vinh – Trang Web Thongtinphapluatdansu ngày 05-8-2011.

[14] Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05-8-2011 và Bản án sơ thẩm ngày 22-9-2011.

[15] Bản án phúc thẩm số 05/2011/KDTM-PT của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng ngày 25-11-2011.

[16] “Xử án tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh”, Báo Pháp luật TP HCM ngày 02-8-2012.

[17] Bản án phúc thẩm số  /2012/KDTM-PT của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng ngày 23-5-2012.

[18] Hội thảo về Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31-8 và 01-9-2011.

[19] “Xử án tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh”, Báo Pháp luật TP HCM ngày 02-8-2012.

[20] “Bình luận Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS năm 2005 phục vụ công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự” – Bộ Tư pháp, Hà Nội 25-5-2012.