(ANVI) – Hội thảo VCCI – VIAC                                                                                  Hà Nội, 01-2013    

Luật Phá sản vẫn còn nhiều điều khoản bất khả thi, với những thủ tục rắc rối, phức tạp, chính là một trong những thủ phạm tạo ra tình trạng trên thực tế, doanh nghiệp bị tuyên bố phá sản nợ nần chồng chất, không có khả năng thanh toán ngay cả những khoản nhỏ nhất. Do đó, trên thực tế Luật Phá sản chỉ còn ý nghĩa “chôn cất xác chết” doanh nghiệp, chứ hầu như không thấy  mục đích chính là giải quyết nợ nần và khôi phục lại doanh nghiệp theo một thủ tục đặc biệt.

1. Nhận định chung:[1]

• Cả về pháp lý cũng như thực tế cho thấy có hàng loạt sự rắc rối nảy sinh trong quá trình giải quyết yêu cầu phá sản doanh nghiệp. Thủ tục vô cùng phiền phức và hao tổn đáng kể tiền bạc, thời gian của các chủ thể liên quan. Theo đuổi một vụ phá sản mất hàng năm trời (theo một số liệu thống kê thì bình quân là 5 năm, gấp đôi các nước trong khu vực), nhưng kết quả thì không dựa trên cái lý phải trái, mà hoàn toàn phụ thuộc vào thực trạng “sức khoẻ” của doanh nghiệp bị phá sản. Khá nhiều quy định của Luật Phá sản còn thiếu rõ ràng, hợp lý hoặc tuy có lý nhưng lại rất khó vượt qua. Ví dụ, kiểu như không thu hồi được các khoản phải thu để trang trải nợ nần nên mới bị phá sản, nhưng muốn được công nhận phá sản thì lại phải xử lý xong các khoản phải thu. Hoặc, nếu doanh nghiệp không thực hiện nghiêm chỉnh chế độ sổ sách kế toán tài chính, thì cũng không có đủ cơ sở để tuyên bố phá sản, thế là mặc dù thật sự phá sản nhưng sự thật là không phá sản được.
• Nhưng công bằng mà nói, nếu việc giải phóng trách nhiệm về tiền bạc của con nợ mà lại đơn giản, dễ dàng quá, thì khác nào khuyến khích việc lợi dụng phá sản để quỵt nợ hợp pháp. Như thế, thì các chủ nợ và người lao động sẽ phải gánh chịu oan những hậu quả nặng nề của doanh nghiệp phá sản. Như vậy cái rất khó của Luật này là làm sao phải cân bằng được giữa hai vấn đề mâu thuẫn này.

2. Về đối tượng phá sản:

• Luật hiện hành chỉ quy định việc phá sản đối với doanh nghiệp và hợp tác xã. Đã đến lúc cần phải điều chỉnh việc phá sản của cá nhân kinh doanh, là những hiện tượng khách quan, cùng bản chất, thường xuyên xảy ra, không thể bỏ qua.
• Phá sản cũng là sự tha miễn trách nhiệm cho doanh nghiệp vỡ nợ, là sự xoá nợ hợp pháp. Tuy nhiên, Luật lại quy định riêng đối với doanh nghiệp tư nhân thì chỉ là sự xoá nợ tạm thời, con nợ vẫn còn nghĩa vụ trả nợ khi phát sinh tài sản mới. Như vậy cần xem lại quy định này, vì như thế thì phủ nhận bản chất của việc phá sản.

3. Về yêu cầu tuyên bố phá sản:[2]

• Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, người lao động và chủ nợ (trừ phần nợ có bảo đảm) đều có quyền yêu cầu phá sản doanh nghiệp. Nhưng chọn con đường phá sản, thì trong hầu hết các trường hợp, các bên thường sẽ thiệt hơn so với việc trì hoãn “phát tang” con nợ. Lãnh đạo công ty bị phá sản sợ mất chức, người lao động sợ mất việc, chủ nợ sợ mất công dã tràng.
• Theo Luật Phá sản, khi nhận thấy doanh nghiệp của mình lâm vào tình trạng phá sản, thì chủ doanh nghiệp hoặc đại diện hợp pháp của doanh nghiệp phải có nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu phá sản. Cái lợi sau khi được phá sản là doanh nghiệp sẽ không còn bị chủ nợ săn đuổi đêm ngày. Nhưng đối với cá nhân họ thì lại là lợi bất cập hại. Chủ tịch, giám đốc doanh nghiệp bị phá sản sẽ không được quyền thành lập doanh nghiệp và bị cấm đảm nhiệm các chức vụ quản lý doanh nghiệp từ 1 đến 3 năm (trừ trường hợp phá sản vì bất khả kháng). Vì thế, người ta sẽ tìm cách hạ cánh an toàn như về hưu, chuyển công tác, để lại núi nợ cho người khác. Thế là tránh được cái tiếng xấu “sát thủ doanh nghiệp”, “tán gia bại sản”, thoát được một bản án “thân bại danh liệt”. Bởi nói gì thì nói, Luật Phá sản cũng chính là luật ghi nhận về sự thất bại trong kinh doanh.
• Về phía người lao động, khi doanh nghiệp của mình bị phá sản, họ sẽ bị mất việc, mất nốt chỗ dựa mong manh. Doanh nghiệp đã không có tiền trả mấy đồng lương còm cõi, mà yêu cầu phá sản thì càng bi đát, mờ mịt hơn. Ít nhiều còn hy vọng vào doanh nghiệp đang “sống dở chết dở”, đâm thêm lá đơn yêu cầu phá sản, thì khác nào bồi thêm một “liều thuốc cực độc” nữa cho nó nhanh “ra đi”.
• Còn các chủ nợ thì chẳng mặn mà gì với việc yêu cầu tuyên bố phá sản con nợ, vì rất ít có hy vọng đòi nợ thông qua thủ tục phá sản. Nếu còn khả năng trả nợ, thì đòi nợ theo thủ tục thông thường. Con nợ thường có thảm trạng bi đát: Quỹ két thì không còn một xu, hàng hoá thì trống trơn, tài sản còn lại tính được ra tiền thì đã thế chấp khắp nơi. Do vậy, yêu cầu phá sản chẳng để làm gì, thậm chí còn nhanh chóng bị quy trách nhiệm làm thất thoát tiền bạc từ những giao dịch liên quan, do không thu hồi được nợ sau khi con nợ bị phá sản.
• Các cổ đông của công ty cổ phần và các thành viên hợp danh của công ty hợp danh cũng có quyền yêu cầu phá sản công ty của mình, nhưng điều này cũng chủ yếu là một thứ quyền vô bổ. Trách nhiệm của họ đã dừng lại ở phần vốn góp, lợi ích thì chẳng hy vọng mang lại điều gì.
• Các cơ quan hữu quan cũng e ngại việc xử lý phá sản với đủ thứ lý do, có phần nguỵ biện như: Sợ con nợ lợi dụng phá sản để hợp pháp hoá những hành vi tham nhũng, để trốn tránh trả nợ; sợ phá sản dây chuyền, sợ mất thành tích của ngành, của địa phương và sợ v.v,… Cho nên đã lẳng lặng đứng nhìn con nợ “thập tử nhất sinh” hoặc hành động trái luật là giải thể doanh nghiệp để xù nợ thay vì phải phá sản do vỡ nợ.

4. Về dấu hiệu doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản:

• Khoản 1, Điều 13 “Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của chủ nợ”, Luật Phá sản quy định “Khi nhận thấy doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản thì các chủ nợ không có bảo đảm hoặc có bảo đảm một phần đều có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp, hợp tác xã đó.” Điều 3 “Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản” quy định “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.” Điểm a, tiểu mục 2.1, Mục 2, Phần I, Nghị quyết số 03/2005/NQ-HĐTP ngày 28-4-2005 của Hội dồng Thẩm phán Toà án nhân dân tối cao Hướng dẫn thi hành một số quy định của Luật Phá sản cũng chỉ khẳng định lại 2 điều kiện là “có các khoản nợ đến hạn” mà không có bảo đảm hoặc bảo đảm một phần và “Chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán, nhưng doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán”. Như vậy, thì điều kiện để yêu cầu tuyên bố phá sản doanh nghiệp vô cùng đơn giản, dễ dàng. Chủ nợ chỉ cần chứng minh 3 nội dung sau: Mình là chủ nợ, khoản nợ đã đến hạn và con nợ không thanh toán sau khi đã được yêu cầu. Nếu vậy, chủ nợ có thể yêu cầu phá sản con nợ chỉ với một khoản nợ 1.000 đồng và quá hạn thanh toán 1 ngày, vì đã hoàn toàn đáp ứng được yêu cầu “lâm vào tình trạng phá sản”.[3]
• Tuy nhiên, trên thực tế thì lại hoàn toàn không phải như vậy. Vì luật không quy định rõ, nên người nộp đơn sợ vi phạm vào khoản 2, Điều 19 “Nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản”, còn Toà án thì không có căn cứ rõ ràng để nhận hoặc trả lại đơn theo quy định tại khoản 4, Điều 24 “Trả lại đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản” đối với trường hợp “nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp”. Quy định không rõ này, dẫn đến tình trạng, doanh nghiệp còn có nguồn tiền trông thấy để trả nợ các chủ nợ thì gần như không được xem xét tuyên bố phá sản, còn doanh nghiệp được phép tuyên bố phá sản thì gần như không còn gì giành cho chủ nợ. Vì vậy các chủ nợ hầu như không mấy quan tâm đến quyền yêu cầu tuyên bố doanh nghiệp phá sản. Và việc này đã góp phần làm cho môi trường kinh doanh ngày càng xấu đi, vì tồn tại quá nhiều doanh nghiệp sống dở, chết dở hoặc đã chết hẳn rồi mà vẫn không được chôn cất.

5. Về tài liệu hồ sơ phá sản:

• Khoản 4, Điều 15 “Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản” quy định: “Phải nộp kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản các giấy tờ, tài liệu sau đây:

1. a) Báo cáo tình hình hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã, trong đó giải trình nguyên nhân và hoàn cảnh liên quan đến tình trạng mất khả năng thanh toán; nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận;
2. b) Báo cáo về các biện pháp mà doanh nghiệp, hợp tác xã đã thực hiện, nhưng vẫn không khắc phục được tình trạng mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến hạn;
3. c) Bảng kê chi tiết tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã và địa điểm nơi có tài sản nhìn thấy được;
4. d) Danh sách các chủ nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của các chủ nợ; ngân hàng mà chủ nợ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm;

đ) Danh sách những người mắc nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã trong đó ghi rõ tên, địa chỉ của họ; ngân hàng mà họ có tài khoản; các khoản nợ đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm; các khoản nợ chưa đến hạn có bảo đảm và không có bảo đảm;

1. e) Danh sách ghi rõ tên, địa chỉ của các thành viên, nếu doanh nghiệp mắc nợ là một công ty có các thành viên liên đới chịu trách nhiệm về những khoản nợ của doanh nghiệp;
2. g) Những tài liệu khác mà Toà án yêu cầu doanh nghiệp, hợp tác xã phải cung cấp theo quy định của pháp luật.”

• Về cơ bản, yêu cầu chính doanh nghiệp phải nộp các tài liệu như trên là không có vướng mắc. Nhưng đến các điều 16, 17, 18 và 19 lại quy định quyền đồng thời là nghĩa vụ của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản là chủ nợ, người lao động, chủ sở hữu doanh nghiệp nhà nước, các cổ đông công ty cổ phần, thành viên hợp danh “có nghĩa vụ cung cấp đầy đủ, kịp thời các tài liệu” nói trên là không hợp lý, không khả thi.
• Ngoài ra, tất cả các đối tượng đều gặp một vướng mắc lớn trước quy định “nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận”. Vì đa số doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản không có khả năng chi trả một số tiền khá lớn cho việc kiểm toán, cũng không có cơ chế nào để khuyến khích, bảo vệ các chủ nợ và các đối tượng khác có thể bỏ tiền ra để thuê kiểm toán.

6. Về tư cách tham gia giao dịch của Tổ quản lý, thanh lý tài sản:

Điểm b, khoản 1, Điều 11 “Nhiệm vụ, quyền hạn và trách nhiệm của Tổ trưởng Tổ quản lý, thanh lý tài sản” quy định Tổ trưởng “Mở tài khoản ở ngân hàng để gửi các khoản tiền thu được từ những người mắc nợ và từ việc bán đấu giá các tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã bị áp dụng thủ tục thanh lý trong trường hợp cần thiết”. Đây là một tổ chức, khi giao dịch tài khoản có cần phải có con dấu không và nếu có thì sử dụng dấu của Toà án hay của cơ quan nào?

7. Về phá sản một số doanh nghiệp đặc biệt:

Khoản 2, Điều 4 “Hiệu lực của Luật phá sản”, Luật Phá sản quy định “Trong trường hợp có sự khác nhau giữa quy định của Luật phá sản và quy định của luật khác về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của Luật phá sản.” Khoản 1, Điều 30 “Hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản”quy định “Mọi hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã sau khi có quyết định mở thủ tục phá sản vẫn được tiến hành bình thường, nhưng phải chịu sự giám sát, kiểm tra của Thẩm phán và Tổ quản lý, thanh lý tài sản.” Nhưng khoản 1, Điều 155 “Phá sản tổ chức tín dụng”, Luật Các tổ chức tín dụng quy định: “Sau khi Ngân hàng Nhà nước có văn bản chấm dứt kiểm soát đặc biệt hoặc văn bản chấm dứt áp dụng hoặc văn bản không áp dụng các biện pháp phục hồi khả năng thanh toán mà tổ chức tín dụng vẫn lâm vào tình trạng phá sản, thì tổ chức tín dụng đó phải làm đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản theo quy định của pháp luật về phá sản.” Điều đó có nghĩa là, Toà án không thể thụ lý vụ án tuyên bố phá sản doanh nghiệp, nếu chưa “qua tay” Ngân hàng Nhà nước. Và sau khi Ngân hàng Nhà nước đã “buông” rồi, thì doanh nghiệp là các tổ chức tín dụng lâm vào tình trạng phá sản sẽ không thể có giai đoạn phục hồi hay tiến hành kinh doanh bình thường. Tương tự là đối với một số loại hình và trường hợp đặc biệt khác, Luật Phá sản đã chưa lường tới.

8. Về xử lý tài sản cầm cố, thế chấp:

• Điều 35 “Xử lý các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố”, Luật Phá sản quy định “Trường hợp Thẩm phán ra quyết định mở thủ tục thanh lý đối với doanh nghiệp, hợp tác xã thì các khoản nợ được bảo đảm bằng tài sản thế chấp hoặc cầm cố được xác lập trước khi Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản được ưu tiên thanh toán bằng tài sản đó; nếu giá trị tài sản thế chấp hoặc cầm cố không đủ thanh toán số nợ thì phần nợ còn lại sẽ được thanh toán trong quá trình thanh lý tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã; nếu giá trị của tài sản thế chấp hoặc cầm cố lớn hơn số nợ thì phần chênh lệch được nhập vào giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp, hợp tác xã.” Như vậy, muốn tiến hành thanh lý tài sản thì phải xử lý xong tài sản cầm cố, thế chấp. Trên thực tế việc xử lý tài sản cầm cố thế chấp có thể mất một vài năm. Đặc biệt là trường hợp có tranh chấp về tài sản cầm cố, thế chấp thì không thể tự giải quyết được, mà phải giải quyết bằng toà án. Trong khi đó, Điều 57 “Đình chỉ thi hành án dân sự hoặc giải quyết vụ án” lại quy định:

“1. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc thi hành án dân sự về tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản là người phải thi hành án phải được đình chỉ.

Người được thi hành án có quyền nộp đơn cho Toà án yêu cầu được thanh toán trong khối tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã như một chủ nợ không có bảo đảm hoặc như một chủ nợ có bảo đảm, nếu có bản án, quyết định của Toà án đã có hiệu lực pháp luật kê biên tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã để bảo đảm thi hành án.

2. Kể từ ngày Toà án ra quyết định mở thủ tục phá sản, việc giải quyết vụ án có liên quan đến nghĩa vụ tài sản mà doanh nghiệp, hợp tác xã là một bên đương sự trong vụ án đó phải bị đình chỉ. Toà án ra quyết định đình chỉ việc giải quyết vụ án phải chuyển hồ sơ vụ án đó cho Toà án đang tiến hành thủ tục phá sản để giải quyết.”

• Như vậy việc giải quyết vụ án cũng bị đình chỉ và việc thi hành án cũng bị đình chỉ. Vậy việc giải quyết tranh chấp về tài sản cầm cố, thế chấp và việc thi hành quyết định trả nợ liên quan đến tài sản cầm cố, thế chấp cũng sẽ bị đình chỉ, vì không nhập vào vụ phá sản để giải quyết và cũng không được giải quyết độc lập. Vậy thì sẽ dẫn đến bế tắc trong trường hợp này. Để khắc phục, Luật cần phải có quy định khai thông bế tắc cùng với việc quy định việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp cần được tiến hành đồng thời với để đẩy nhanh tiến độ vụ án phá sản. Quan trọng là thời điểm chốt số tiền và tỷ lệ ăn chia giữa các chủ nợ, chứ không phải là cứ buộc phải xử lý xong tài tài sản bảo đảm mới xử lý đến tài sản khác.
• Ngoài ra, Luật chỉ quy định giải quyết tài sản cầm cố, thế chấp là đã bỏ sót các giao dịch bảo đảm khác.

9. Về thứ tự ưu tiên thanh toán:

Luật không có quy định đề cập đến việc xử lý các khoản vay đặc biệt theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng. Trong khi đó Điều 96 “Khoản vay đặc biệt”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 trước kia cũng như khoản 2, Điều 151 “Khoản vay đặc biệt”, Luật Các Tổ chức tín dụng năm 2010 hiện nay quy định “Khoản vay đặc biệt được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác, kể cả các khoản nợ có tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng”.[4]

10. Kết luận:[5]

• Kết quả thực thi Luật Phá sản đã cho thấy, Luật Phá sản năm 2004, đã bị “phá sản” lần thứ 2, sau Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993. Thêm một minh chứng rằng, luật pháp rất cần cho cuộc sống nhưng lại không đi vào thực tế. Đã đến lúc phải gấp rút sửa đổi Luật này để “điều trị” và xử lý các doanh nghiệp tạm thời mất khả năng thanh toán, chứ không phải là chỉ thanh lý và tiêu diệt những doanh nghiệp đã chết hẳn, vô phương cứu chữa, đồng thời để giải nguy cho các doanh nghiệp rơi vào vòng xoáy nợ nần dây dưa của nền kinh tế, nhất là trong giai đoạn khó khăn, khủng hoảng này.
• Doanh nghiệp đã được khai sinh một cách đường đường chính chính theo pháp luật, thì cũng cần được pháp luật đối xử tử tế, chu đáo để bảo đảm đúng đòi hỏi của cuộc sống: Doanh nghiệp được việc “phòng bệnh” khi khoẻ mạnh, “chữa bệnh” khi đau yếu, “thoát xác” khi nguy kịch và “chôn cất” khi không còn tồn tại sự sống nữa.

—————————–

Địa chỉ liên hệ:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1]   Xem “Doanh nghiệp “chết” khó hơn “sinh” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Nhà Quản lý số 71/5-2009.

[2]   Xem “Doanh nghiệp “chết” khó hơn “sinh” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Nhà Quản lý số 71/5-2009.

[3]   Xem “Doanh nghiệp “chết” khó hơn “sinh” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Nhà Quản lý số 71/5-2009.

[4]   Xem “Về thứ tự ưu tiên thanh toán trong các vụ Phá sản doanh nghiệp” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Ngân hàng số 02/2001.

[5]   Xem “Doanh nghiệp “chết” khó hơn “sinh” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tạp chí Nhà Quản lý số 71/5-2009.