Hội thảo Tổng kết Bộ luật Dân sự 2005  – VCCI – VIAC, Hà Nội 01-3-2013

Bài này tổng hợp một số nội dung chính trong 9 bản tham luận góp ý sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005, trong thời gian 2010-2012.

1. Về chế định quyền sở hữu[2]

• Về giấy tờ sở hữu tài sản:

Quyền sở hữu là thiêng liêng và bất khả xâm phạm, vừa là động lực vừa là mục tiêu phát triển của xã hội. Vì vậy đòi hỏi pháp luật về quyền sở hữu phải hết sức rõ ràng, minh bạch và thực tế. Tuy nhiên, quy định hiện nay của Bộ luật Dân sự dường như đang tạo ra những “đám mây” bao vây Quyền sở hữu.

Tài sản lớn và quan trọng nhất đáng lẽ phải công nhận quyền sở hữu, đó là đất đai, thì mới chỉ được công nhận quyền sử dụng. Việc chỉ công nhận quyền sở hữu duy nhất của Nhà nước không có ý nghĩa gì, nếu không muốn nói là tạo ra những tác động ngược đối với bản chất của quyền sở hữu. Một loạt phương tiện vận tải như tàu bay, tàu thuỷ, ô tô,… là những tài sản giá trị rất lớn, cũng chỉ được cấp Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông, chứ không phải là giấy chứng nhận quyền sở hữu.

Cho đến nay, vẫn chưa có văn bản nào quy định những tài sản nào thuộc loại phải bắt buộc và không phải bắt buộc đăng ký quyền sở hữu. Như vậy, sẽ không có cơ sở pháp lý để xác định một số đặc điểm pháp lý đặc biệt quan trọng như: Các trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu, đòi lại động sản, thời điểm chuyển quyền sở hữu, thời điểm chịu rủi ro, Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng tặng cho.

Theo quy định tại khoản 1, Điều 174 về “Bất động sản và động sản” của Bộ luật Dân sự thì ngoài đất đai, nhà, công trình xây dựng và các tài sản khác gắn liền với đất, thì còn các tài sản khác cũng có thể là bất động sản. Tuy nhiên cho đến nay chưa có quy định nào của pháp luật xác định “tài sản khác” nào là bất động sản, kể cả tàu bay, tàu biển. Vậy, khái niệm bất động sản không chính xác hay cách giải thích luật sai?

• Về quyền sở hữu nhà và quyền trổ cửa:

Việc trổ cửa đối với công trình xây dựng giáp ranh giới với bất động sản khác là vấn đề vô cùng quan trọng và xảy ra vướng mắc rất nhiều trên thực tế. Tuy nhiên Bộ luật Dân sự quy định quá sơ sài tại khoản 1, Điều 171 về “Hạn chế quyền trổ cửa” quy định: “Chủ sở hữu nhà chỉ được trổ cửa ra vào, cửa sổ quay sang nhà bên cạnh, nhà đối diện và đường đi chung theo quy định của pháp luật về xây dựng.”

Trong khi đó Quy chuẩn xây dựng Việt Nam, năm 1996 của Bộ trưởng Bộ Xây dựng (đã hết hiệu lực), thì có quy định về điều kiện mở cửa sổ, cửa thông hơi, nhưng theo Quy chuẩn hiện hành từ năm 2008, thì lại không có bất cứ hạn chế nào. Như vậy, chủ sở hữu nhà tha hồ trổ cửa sang nhà khác, bất kể khoảng cách và vị trí nào mà không phạm luật. Và như vậy, thì mặc dù có xuất hiện hành vi rõ ràng “xâm phạm đến quyền, lợi ích hợp pháp của chủ sở hữu bất động sản liền kề và xung quanh.”, thì chủ sở hữu cũng không có cơ sở pháp lý cụ thể để có thể bảo vệ mình.

• Về quyền sở hữu chung trong nhà chung cư:

Khoản 2, Điều 225 của Bộ luật Dân sự quy định: “Chủ sở hữu các căn hộ trong nhà chung cư có quyền và nghĩa vụ ngang nhau trong việc quản lý, sử dụng phần diện tích và thiết bị chung” là không chính xác, vì phần quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu các căn hộ có thể khác nhau phụ thuộc vào tỷ lệ phần diện tích sở hữu. Một chủ sở hữu căn hộ 50 m² không thể cũng có quyền và nghĩa vụ ngang nhau với một chủ sở hữu căn hộ 300m². Trường hợp này sẽ càng vô lý khi suy diễn các chủ sở hữu sẽ có quyền “ngang nhau” đối với quyền sử dụng diện tích mặt đất theo quy định tại khoản 3, Điều 225: “Trong trường hợp nhà chung cư bị tiêu huỷ thì chủ sở hữu các căn hộ trong nhà chung cư có quyền sử dụng diện tích mặt đất của nhà chung cư theo quy định của pháp luật.”

• Về quyền sở hữu tầng hầm nhà chung cư:

Theo đúng quy định tại khoản 1, Điều 225 về “Sở hữu chung trong nhà chung cư” của Bộ luật Dân sự năm 2005; khoản 3, Điều 70 về “Phần sở hữu riêng và phần sở hữu chung trong nhà chung cư” của Luật Nhà ở năm 2006; đoạn 2, điểm b, khoản 3, Điều 22 về “Nguyên tắc mua bán nhà, công trình xây dựng” của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, thì tầng hầm của nhà chung cư dùng làm “nơi để xe”, là phần diện tích dùng chung, mặc nhiên là sở hữu chung, chứ không thể là sở hữu riêng của chủ đầu tư.

Nhưng do Bộ luật Dân sự nói riêng, các Luật khác nói chung thật rõ, không khẳng định cụ thể, cho nên đã trở thành cuộc chiến pháp lý dai dẳng bất phân thắng bại, trong khi đó Bộ Xây dựng lại xử lý theo hướng sai luật, gây bất lợi cho người người mua nhà, đồng thời là người tiêu dùng, bên yếu thế hơn.

• Về quyền sở hữu chung của vợ chồng:

Pháp luật định ra nguyên tắc tài sản của vợ chồng có trong thời kỳ hôn nhân là sở hữu chung, nhưng lại không có các công cụ, cách thức cần thiết để kiểm soát việc đó, dẫn đến giao dịch dân sự trên thực tế gặp nhiều rắc rối, rủi ro pháp lý.

Đều là tài sản thuộc sở hữu chung của vợ chồng, nhưng những tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, quyền sử dụng, thì việc định đoạt bắt buộc phải có sự đồng ý của cả hai vợ chồng. Trong khi đó, nếu là tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu như cổ phiếu, giấy tờ có giá khác, thẻ tiết kiệm, vàng, tiền gửi,… thì đương nhiên chỉ cần 1 người đứng tên định đoạt

Đặc biệt, trong các trường hợp một trong hai vợ chồng hoàn toàn tự nguyện bán, tặng cho và đặc biệt là thế chấp phần tài sản là nhà ở của mình thì cũng cần xem xét công nhận một cách hợp lý (tương tự như cơ chế thừa kế hay chia tài sản chung) thay vì tuyên vô hiệu 100% như hiện nay. Việc tuyên vô hiệu là phủ nhận ý chí định đoạt của chủ sở hữu, khuyến khích chủ sở hữu lật lọng, phủ nhận hợp đồng, trốn tránh việc thực hiện nghĩa vụ mà mình đã tự nguyện cam kết.

• Về việc hạn chế quyền sở hữu:

Bộ luật không có quy định rõ về cách thức, thủ tục pháp lý để công khai và bảo đảm việc chuyển giao nghĩa vụ bảo đảm các quyền cho người mua, người tiếp nhận bất động sản đối với các quyền địa dịch tại các điều từ Điều 273 đến Điều 278.

Bộ luật quy định về việc hạn chế quyền sở hữu trong trường hợp mua trả chậm, trả dần (Điều 461), nhưng lại không quy định và không có biện pháp ràng buộc, nên đã dẫn đến tình trạng người mua trả chậm trả dần tài sản có thể mang bán, cầm cố, thế chấp tài sản đó, và người mua, người nhận cầm cố, thế chấp sẽ bị thiệt hại do tài sản vẫn thuộc sở hữu của người bán đầu tiên.

Bộ luật quy định “trong thời hạn chuộc lại, bên mua không được bán, trao đổi, tặng cho, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản” (Điều 462), nhưng vì bên mua đã có quyền sở hữu đối với tài sản nên vẫn giao dịch được, mà không có gì ngăn cấm. Rủi ro sẽ lại vô tình rơi vào người mua cuối cùng. Vì vậy, cần phải xem lại tính hợp lý của quy định này, vì người mua đã là chủ sở hữu nhưng lại không được quyền định đoạt tài sản thuộc sở hữu của mình.

Bộ luật quy định “Trong trường hợp người lập di chúc có để lại một phần di sản dùng vào việc thờ cúng thì phần di sản đó không được chia thừa kế và được giao cho một người đã được chỉ định trong di chúc quản lý để thực hiện việc thờ cúng” (Điều 670). Trường hợp này vướng mắc ở chỗ không thể xác định thế nào là một phần di sản. Quy định là không được chia thừa kế, nhưng lại không có những quy định cụ thể, do đó về nguyên tắc thì vẫn được phải sang tên quyền sở hữu (nhất là bất động sản chưa có giấy tờ sở hữu). Và trong trường hợp đó, nếu không quy định cụ thể, thì người đứng tên trên giấy tờ sở hữu di sản có thể bán những tài sản này mà không có cách gì để bảo vệ người mua.

2. Về chủ thể quan hệ dân sự là cá nhân:[3]

• Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định chủ thể quan hệ dân sự gồm có cá nhân, pháp nhân và các chủ thể khác. Hai trong số các chủ thể khác đã được quy định cụ thể là hộ gia đình và tổ hợp tác. Cả 4 chủ thể đã được quy định cụ thể là cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác đều còn nhiều điểm không hợp lý, không rõ ràng. Những chủ thể khác nữa, thì đang bị bỏ ngỏ hoặc quy định mập mờ, coi như chưa có quy định.

Bộ luật Dân sự và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác thường xuyên đề cập đến các cơ quan và tổ chức, nhưng chưa thấy giải thích thế nào là cơ quan và thế nào là tổ chức. Trong khi đó, điều kiện để cá nhân và pháp nhân tham gia quan hệ dân sự đã được Bộ luật Dân sự quy định cụ thể, nhưng các cơ quan, tổ chức, nhất là tổ chức không phải là pháp nhân, thì chưa có quy định. Do đó, không biết điều kiện về năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự của các chủ thể này như thế nào.

• Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Chủ thể cá nhân tham gia quan hệ pháp luật dân sự phải có năng lực pháp luật dân sự và năng lực hành vi dân sự. Yếu tố năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là điều đương nhiên, về cơ bản không có vấn đề gì cần phải quan tâm xem xét. Nhưng năng lực hành vi dân sự của cá nhân thì còn rất nhiều điểm bất hợp lý.

Vấn đề bất hợp lý lớn nhất là, Điều 9 về “Điều kiện kết hôn”, Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 lại quy định, nữ chỉ cần “từ” 18 tuổi trở lên, tức là chưa thành niên, chưa có đầy đủ năng lực hành vi dân sự, lại đã được phép kết hôn.

Ngoài ra, Bộ luật Dân sự còn thiếu hẳn những quy định về các trường hợp người đã thành niên bị hạn chế năng lực hành vi dân sự do bệnh tật hoặc nhược điểm vể thế chất, tinh thần, nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân sự. Và còn bỏ ngỏ việc quy định năng lực hành vi của người chưa thành niên từ đủ 9 tuổi trở lên (để làm căn cứ pháp lý cho các trường hợp quy định trong 6 điều tại Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000) và từ đủ 14 tuổi trở lên (để làm căn cứ pháp lý cho các trường hợp quy định về cấp Chứng minh nhân dân theo Nghị định số 05/1999/NĐ-CP; chịu trách nhiệm hình sự theo Bộ luật Hình sự năm 1999; quản lý, định đoạt tài sản riêng của con theo Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000; bị bắt, tạm giữ, tạm giam theo Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003; khai báo việc lưu trú theo Luật Cư trú năm 2006; xác minh về nhân thân theo Luật Quốc tịch Việt Nam năm 2008; bị xử phạt vi phạm hành chính theo Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012; học nghề, tập nghề theo Bộ luật Lao động năm 2012.

3. Về Chủ thể quan hệ dân sự là pháp nhân:[4]

• Điều kiện của pháp nhân:

Xác định chủ thể quan hệ dân sự là pháp nhân hay không là một điều đặc biệt quan trọng trong giao dịch dân sự. Tuy nhiên, việc áp dụng vào các trường hợp cụ thể lại không hề đơn giản, nhất là đối với các các tổ chức phi kinh tế, trong đó có các cơ quan, tổ chức hành chính, nhà nước. Trên thực tế, gần như phải dựa hoàn toàn vào các văn bản quy phạm pháp luật hoặc quyết định thành lập xác định các tổ chức nào đó có hay không có tư cách pháp nhân.

Lý do là 4 điều kiện của pháp nhân quy định tại Điều 84 của Bộ luật Dân sự là không hợp lý. Điều kiện “Có cơ cấu tổ chức chặt chẽ” là không cần thiết. Về điều kiện “có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác”, thì không cần phải thêm khoá đuôi “tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó”, vì đó chỉ là hệ quả của điều kiện độc lập về tài sản. Còn điều kiện nữa là “Nhân danh mình tham gia các quan hệ pháp luật một cách độc lập”, thì chỉ nên coi là hệ quả tất yếu của một pháp nhân. Vì vậy, chỉ cần 2 điều kiện để trở thành một pháp nhân, đó là “được thành lập hợp pháp” và “có tài sản độc lập với cá nhân và pháp nhân khác” là đủ.

Để việc xác định tư cách chủ thể quan hệ dân sự một cách đơn giản, rõ ràng và để phát triển giao dịch dân sự, thì cần quy định theo hướng thu hẹp điều kiện của pháp nhân, mở rộng các chủ thể được công nhận là pháp nhân. Đồng thời, cần có quy định rõ về sự khác nhau trong việc tham gia quan hệ dân sự của hai loại hình chủ thể là pháp nhân và các chủ thể là tổ chức khác không có tư cách pháp nhân (không phải là tổ chức phụ thuộc của pháp nhân).

• Phạm vi đại diện của pháp nhân:

Khoản 5, Điều 144 về “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Quy định này đang gây khó khăn cho một số giao dịch dân sự, mà điển hình là việc ký hợp đồng thế chấp tài sản của người thứ ba.

• Uỷ quyền của pháp nhân:

Trong giao dịch dân sự, pháp nhân hoàn toàn có được uỷ quyền cho cá nhân và pháp nhân khác. Tuy nhiên do khoản 1, Điều 143 về “Người đại diện theo uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho người khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.”, cho nên nhiều tổ chức công chứng và toà án vin vào chữ “người” mà cho rằng cá nhân, pháp nhân chỉ được uỷ quyền cho cá nhân, mà không được uỷ quyền cho pháp nhân hoặc các tổ chức khác.

Khoản 1, Điều 583 về “Uỷ quyền lại”, Bộ luật Dân sự quy định: “Bên được uỷ quyền chỉ được uỷ quyền lại cho người thứ ba, nếu được bên uỷ quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định.” Căn cứ vào đây, nhiều nơi không chấp nhận giao dịch được uỷ quyền cho tiếp cho người thứ 3, thứ 4, mặc dù được các cấp uỷ quyền trước đó đồng ý.

Vì vậy, Bộ luật Dân sự cần quy định rộng hơn và rõ hơn để tránh tình trạng uỷ quyền hợp pháp, hợp lý của pháp nhân nói riêng, các chủ thế khac nói chung không được thừa nhận do vướng các thủ tục hành chính nhà nước.

4. Về chủ thể quan hệ dân sự là hộ gia đình:[5]

• Hộ gia đình:

Hộ gia đình là một trong những chủ thể của quan hệ trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, nó đã tạo ra vô vàn rắc rối pháp lý trong thực tế cuộc sống, vì tuy có quy định nhưng lại gần như không thể xác định được nếu dựa trên cơ sở pháp lý. Trong khi các chủ thể khác tham gia quan hệ dân sự đều được xác định một cách cụ thể, rõ ràng, nhưng cho đến nay vẫn không có cơ sở pháp lý để xác định thế nào là Hộ gia đình.

Cùng một tài sản, nhưng chủ thể tham gia giao dịch, lúc này thì là là cá nhân, nhưng lúc khác lại phải là Hộ gia đình, mặc dù không hề có bất cứ sự thay đổi nào về chủ sở hữu. Quy định khi thì chủ hộ đương nhiên được đại diện cho hộ gia đình, khi thì không được. Ngoài ra, cũng khó có thể tách bạch giữa tài sản của Hộ gia đình sử dụng vào mục đích sản xuất, kinh doanh với tài sản để sinh hoạt.

• Về thành viên của Hộ gia đình:

Muốn xác định được Hộ gia đình có đủ điều kiện để tham gia các giao dịch dân sự một cách hợp pháp và phải chịu trách nhiệm hay không, thì việc quan trọng nhất là phải xác định được các thành viên của Hộ gia đình.

Vì không có cơ sở pháp lý rõ ràng để xác định thành viên của Hộ gia đình, cho nên trên thực tế, nên mỗi công chứng viên, mỗi tổ chức công chứng suy luận và “quyết” một kiểu thủ tục khác nhau khi chứng nhận giao dịch hợp đồng liên quan đến tài sản của hộ gia đình. Ngoài sổ hộ khẩu tại thời điểm tài sản được hình thành và thời điểm giao dịch, còn phải suy đoán qua truy tìm nhiều yếu tố pháp lý khác, dựa trên quan hệ huyết thống, hôn nhân và nuôi dưỡng. Điều này đã, đang và sẽ gây ra rất nhiều khó khăn và rủi ro pháp lý đối với các giao dịch mà chủ thể là hộ gia đình.

• Vì vậy, cần phải loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên, bên cạnh đó vẫn cần phải giải thích rõ cơ sở xác định chủ thể và các thành viên của hộ gia đình để giải quyết hậu quả pháp lý đối với những giao dịch dân sự liên quan đến hộ gia đình trong 40 đạo luật hiện hành trên tổng số 52 đạo luật có nhắc đến hộ gia đình.

Tốt nhất là cần phải ghi rõ họ tên của tất cả những người có quyền sử dụng đất và quyền sở hữu tài sản trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất (kể cả đã cấp trước đây) thay vì chỉ ghi tên một người chủ hộ hoặc chủ hộ là 2 vợ chồng trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và quyền sở hữu tài sản khác gắn liền với đất, để tránh những hậu quả pháp lý vô cùng rắc rối, phức tạp và nguy hại, đã, đang và sẽ xảy ra trong nhiều chục năm nữa.

Giải pháp lâu dài, cơ bản và hợp lý nhất là cần phải loại bỏ Hộ gia đình, với tư cách là một chủ thể trong quan hệ dân sự trong Bộ luật Dân sự cũng như chủ thể sử dụng đất trong Luật Đất đai. Từ đó, cần bỏ hết chủ thể Hộ gia đình trong các quan hệ dân sự khác. Không thể duy trì chế định Hộ gia đình nói chung, quyền sử dụng đất của Hộ gia đình nói riêng một cách tù mù và bế tắc như chế định sở hữu toàn dân hay sở hữu nhà nước về đất đai.

5. Về chủ thể quan hệ dân sự là các tổ chức khác:[6]

Hầu hết các tổ chức, tức là các chủ thể khác của quan hệ dân sự, không được Bộ luật Dân sự cũng như các đạo luật xác định rõ có hay không có tư cách pháp nhân, như Ban quản trị nhà chung cư. Các tổ chức không có tư cách pháp nhân thì phải đáp ứng được những yêu cầu nào của chủ thể quan hệ dân sự, như năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự thì mới được tham gia quan hệ dân sự hợp pháp. Và tổ chức không có tư cách pháp nhân, thì chịu trách nhiệm dân sự đến đâu trong quan hệ dân sự?

Vì vậy, Bộ luật Dân sự cần có sự phân biệt về việc tham gia giao dịch dân sự của hai loại hình tổ chức có và không có tư cách pháp nhân. Phương án tốt nhất là chỉ thừa nhận 2 loại chủ thể trong quan hệ dân sự là cá nhân và pháp nhân. Các chủ thể nào không đáp ứng được yêu cầu là một pháp nhân thì chỉ được phép giao dịch với tư cách là một hoặc một số cá nhân.

6. Về chế định hợp đồng:[7]

• Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định về 13 loại hợp đồng dân sự thông dụng, trong khi đó còn hàng chục loại hợp đồng dân sự rất thông dụng kahsc chưa được nhắc đến hoặc không được chỉ rõ trong Bộ luật Dân sự.
• Trong khi một số hợp đồng thông dụng trong Bộ luật Dân sự thì lại được quy định trùng lặp tại một số đạo luật khác, dẫn đến tình trạng chồng chéo, mâu thuẫn, xung đột nhau, không biết áp dụng theo luật nào. Vì vậy cần xem xét việc bổ sung hoặc loại bỏ một số loại hợp đồng trong Bộ luật Dân sự.
• Về hợp đồng vô hiệu:

Bộ luật Dân sự quy định, giao dịch dân sự nói chung và hợp đồng dân sự nói riêng sẽ bị vô hiệu chỉ khi vi phạm vào một hoặc một số trong tổng số 4 trường hợp (quy định tại các điều 122, 128, 130, 133, 134 và 410. Tuy nhiên, còn một số trường hợp khác, trong điều luật cụ thể có quy định về vô hiệu, nhưng lại không thuộc các trường hợp bị vô hiệu nói chung (các điều 69, 129, 131, 410 và 411).

7. Về chế định giao dịch bảo đảm:[8]

• Về thế chấp nhà ở:

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng. Đây là quy định hoàn toàn bất hợp lý ở 2 nội dung, giá trị tài sản và nơi nhận thế chấp.

Đề nghị sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế vịec chỉ được thế chấp tại một tổ chức tín dụng.

• Về thế chấp quyền sử dụng đất:

Luật Đất đai năm 2003 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009) quy định tài sản và quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu (sử dụng) hợp pháp của cá nhân và các tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp để vay vốn, mà không được phép thế chấp để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay chữa bệnh cứu người.

Vì vậy, cần sửa đổi Bộ luật Dân sự (và Luật Đất đai, Luật Nhà ở) theo hướng quy định rõ về điều kiện được thế chấp, để bảo đảm cho một tài sản không bị cầm cố, thế chấp trùng, cũng không bị hạn chế quyền cầm cố, thế chấp của chủ sở hữu tài sản.

• Về việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác:

Hình thức bảo đảm này được thực hiện một cách rất phổ biến và hợp pháp, hợp lý tại các ngân hàng. Tuy nhiên trên thực tế đang xảy ra mâu thuẫn và rủi ro pháp lý rất đáng lo ngại. Lý do là còn rất nhiều người, kể cả các thẩm phán, chuyên gia pháp lý, hiểu sai quy định về biện pháp bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 theo quy định cũ trong Bộ luật Dân sự năm 1995, tức là vẫn còn bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.

Trong các cơ quan hành pháp không chấp nhận việc công chứng và đăng ký giao dịch bảo lãnh quyền sử dụng đất nói riêng, tài sản nói chung thì cơ quan tư pháp (Toà án) lại tuyên vô hiệu hợp đồng thế chấp vì cho rằng phải là hợp đồng bảo lãnh. Hậu quả là làm kiểu gì cũng sai và nguy cơ hợp đồng bảo đảm bị tuyên vô hiệu vẫn đang lơ lửng.

• Về việc uỷ quyền thế chấp:

Nhiều quan điểm cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền thế chấp tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay người khác.

• Về việc một người đồng thời ký với 2 tư cách trong hợp đồng bảo đảm:

Đây là trường hợp khá phổ biến, khi một người đồng thời ký với 2 tư cách, bên bảo đảm và Bên vay vốn trong một hợp đồng bảo đảm tiền vay.

Chủ tịch hoặc giám đốc một công ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên lại bị nhiều người coi là vi phạm quy định tại khoản 5, Điều 144 “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là quy định cần thiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng, dẫn đến đã có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này và hàng vạn hợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

Thực tế hiện nay đành chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhưng lại “qua mặt” được những người theo trường phái vô hiệu.

• Về biện pháp bảo lãnh:

Biện pháp bảo lãnh theo quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2005 có sự khác biệt so với Bộ luật Dân sự năm 1995, đó là chỉ còn một loại bảo lãnh duy nhất không kèm theo tài sản cầm cố, thế chấp. Tức là sẽ không còn giao dịch bảo lãnh bằng hàng hoá, tài sản, nhà ở nói chung, bằng quyền sử dụng đất nói riêng. Tuy nhiên, vẫn còn quá nhiều người, kể cả các thẩm phán, công chứng viên, tiến sỹ luật đang nhầm lẫn, cho rằng bên cạnh biện pháp bảo lãnh không bằng tài sản (không kèm theo theo tài sản cầm cố, thế chấp) vẫn có thể kèm theo biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây.

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba.

• Về thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm:

Theo quy định hiện hành, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng và đăng ký thế chấp, ngoài ra phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản. Việc này gây phức tạp, tốn kém không cần thiết, trong khi cũng chẳng an toàn hơn, hiệu quả hơn trên thực tế. Nếu như pháp luật thực sự muốn bảo vệ người ngay thật, không dung túng cho các hành vi gian lận, lừa đảo, thì chỉ cần quy định bên nào thực sự đã công chứng hợp đồng thế chấp trước là có quyền ưu tiên. Nhưng pháp luật đã gây nhiễu loạn, vô tình tiếp tay cho những kẻ giao dịch lật lọng, bội ước, thậm chí phạm tội bằng quy định bắt buộc phải công chứng, nhưng lại vô giá trị pháp lý. Giao dịch công chứng sau dù có bất hợp pháp, phủ nhận, cướp đoạt giao dịch công chứng hợp pháp, tự nguyện trước đó, nhưng nếu như nhanh tay đăng ký được thế chấp trước, thì lại trở thành hợp pháp và lại được quyền ưu tiên hơn. Đúng ra, điều này chỉ được chấp nhận duy nhất trong một trường hợp, đó là khi người nhận thế chấp trước cho phép tiếp tục được thế chấp cho người khác (sẵn sàng san sẻ hay hy sinh vì lợi ích của người nhận thế chấp sau).

Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.

Bắt buộc phải làm, cùng nhau thoả thuận loại trừ mọi giao dịch khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Không thế chấp nhận 2-3 thứ thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai. Vì vậy cần bỏ một trong 2 thủ tục bắt buộc, và đương nhiên là bỏ công chứng bắt buộc.^[9] Và thủ tục đăng ký thế chấp, dù tự nguyện hay bắt buộc cũng chỉ có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, chứ không như điều bất cập dưới đây.

Vì vậy, đề nghị chỉ quy định thủ tục công chứng là tự nguyện, không bắt buộc và việc đăng ký giao dịch bảo đảm có giá trị với người thứ ba nếu có phát sinh quyền của người thứ ba liên quan đến tài sản bảo đảm (nếu không có người thứ ba, thì việc không đăng ký giao dịch bảo đảm vẫn có giá trị pháp lý giữa hai bên). Đồng thời đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp nói riêng không bị vô hiệu trong trường hợp không công chứng và đăng ký thế chấp.

• Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

Khoản 2, Điều 122 “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.” Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hình thức hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự cũng quy định “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Khoản 3, Điều 323 “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, Bộ luật Dân sự quy định “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”

Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu. Do đó, hợp đồng không công chứng cũng không bị vô hiệu và không đăng ký giao dịch bào đảm thì cũng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch). Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện 1 trong 2 thủ tục này.

Thế thì không thể hiểu nổi, thủ tục bắt buộc công chứng thì có giá trị với bên nào và thủ tục bắt buộc đăng ký thế chấp thì cũng không phải là chỉ “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, mà là có giá trị pháp lý đối với người thứ nhất và người thứ hai. Như vậy thì khác nào mọi sự thoả thuận tự do, tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị. Chỉ có thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.

• Về xử lý tài sản bảo đảm:

Đề nghị sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng bên nhận bảo đảm được quyền đương nhiên bán bất động sản căn cứ vào hợp đồng thế chấp, không cần có văn bản đồng ý của bên thế chấp, đồng thời sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng rút ngắn thủ tục các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

• Về bảo mật thông tin giao dịch bảo đảm:

Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, một số quy định tại Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010  và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 lại quy định bảo đảm bí mật thông tin giao dịch của khách hàng. Vì vậy, nếu Bộ luật Dân sự không quy định rõ việc phải công khai thông tin giao dịch bảo đảm, thì sẽ đương nhiên được hiểu là các tổ chức tín dụng và các tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ phải bảo mật tất cả các thông tin liên quan đến giao dịch kỹ quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng.

8. Về một số nội dung khác:[10]

• Về sự kiện bất khả kháng (Điều 161):

Bất khả kháng là một vấn đề vô cùng quan trọng liên quan đến quyền, nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, nhưng đã không được quy định trong Bộ luật Dân sự. Hay nói đúng hơn, có định nghĩa “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” nhưng chi được quy định tại Điều 161 về “Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự” trong chương “Thời hiệu” của Bộ luật Dân sự. Như vậy, không đương nhiên mang áp dụng cho các quan hệ hợp đồng, giao dịch dân sự.

Vì vậy đòi hỏi phải có quy định bất khả kháng để áp dụng cho mọi quan hệ dân sự và quy định một cách cụ thể, chi tiết hơn, để hợp đồng của các doanh nghiệp không phải “sáng tác” ra đủ thứ bất khả kháng, như tắc đường, cấm đường, quy định của pháp luật, trái ngược với bản chất của sự kiện bất khả kháng.

• Về lãi suất cho vay và chậm trả (các điều 305, 404, 576, 709):[11]

Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự, thì lãi suất cho vay tối đa trong hơn 2 năm qua chỉ là 13,5%/năm, còn thấp hơn trần lãi suất huy động ngắn hạn của ngân hàng trong một số thời điểm là 14%/năm. Thực tế hầu hết việc cho vay đều vượt xa trần lãi suất này, gấp tới vài lần đến vài chục lần. Riêng các ngân hàng, là người cho vay chuyên nghiệp nhất, thì lại được phép áp dụng cơ chế riêng, không bị giới hạn trần lãi suất cho vay.

Đây là những quy định trái khoáy đến mức ngang ngược nhất của pháp luật, chống lại thực tế cuộc sống, cho nên cũng bị vi phạm một cách phổ biến nhất, ngang nhiên nhất. Kể cả lãi suất cơ bản tại thời điểm này tăng lên 14-15%/năm, thì giới hạn lãi suất cho vay và quá hạn của Bộ luật Dân sự cũng vẫn không thể chấp nhận được.

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở quy định như Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, của Luật Thương mại: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” thì cũng vẫn dẫn đến bế tắc và có xác định được, thì đó cũng là những con số thay đổi liên tục, rất khó khăn trong việc áp dụng.

Vì vậy, cần quy định một mức giới hạn cố định, ví dụ lãi suất cho vay không quá 36%/năm, lãi suất chậm trả không quá 90%/năm (tương đương với lãi suất cho vay cao nhất có thể gấp 2-3 lần lãi suất trung bình trên thị trường và suất quá hạn cũng có thể gấp 2-3 lần lãi suất trong hạn). Và sau một số năm, thì Quốc hội hoặc Chính phủ sẽ quyết định thay đổi cho phù hợp.

BÌNH LUẬN MỘT SỐ CHẾ ĐỊNH TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005[1]

———————

Địa chỉ liên hệ

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1]   Bài thứ 12 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.

[2] “Bình luận chế định quyền sở hữu trong Bộ luật Dân sự năm 2005” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo sửa đổi Bộ luật Dân sự Bộ Tư pháp 29-9-2010.

[3] “Bình luận Chủ thể quan hệ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Tổng kết thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, HN 05-12-2012.

[4]  “Bình luận chế định pháp nhân và đại diện pháp nhân trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo về Bộ luật Dân sự năm 2005, Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 30-8-2011.

“Bình luận Chủ thể quan hệ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Tổng kết thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, HN 05-12-2012.

[5] “Bình luận chế định hộ gia đình trong Bộ luật Dân sự năm 2005” , Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo Các quy định về chủ thể, giao dịch, và đại diện trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Định hướng sửa đổi, bổ sung – Bộ Tư pháp, Hà Nội 5 – 6/6/2012

“Bình luận Chủ thể quan hệ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Tổng kết thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, Liên đoàn Luật sư Việt Nam, HN 05-12-2012.

[6] “Bình luận Chủ thể quan hệ dân sự trong Bộ luật Dân sự năm 2005 – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Tổng kết thi hành Bộ luật Dân sự năm 2005, HN 05-12-2012.

[7] “Bình luận chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo, Bộ Tư pháp 25-5-2012.

[8] Bình luận chế định Bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng (Thực tiễn thi hành pháp luật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng nhìn từ góc độ ngân hàng thương mại – Bất cập và các giải pháp hoàn thiện) – Luật sư Trương Thanh Đức, Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”, Chủ nhiệm Đề tài: TS. Võ Đình Toàn, Phó Viện trưởng Viện Khoa học pháp lý, Bộ Tư pháp.), tháng 01-2013.

[9] “Bình luận Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS năm 2005 phục vụ công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự” – Bộ Tư pháp, Hà Nội 25-5-2012.

[10] “Bình luận Báo cáo rà soát Bộ luật Dân sự năm 2005” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Báo cáo Rà soát Bộ luật Dân sự, VCCI, 14-9-2011.

[11] “Bình luận Báo cáo rà soát Bộ luật Dân sự năm 2005” – Luật sư Trương Thanh Đức, Tham luận Hội thảo Báo cáo Rà soát Bộ luật Dân sự, VCCI, 14-9-2011.