Bẫy kinh doanh trái phép

(KTSG) – Năm kia, bạn xây một căn nhà cấp bốn vài chục mét vuông, trị giá vài chục triệu đồng rồi cho công nhân thuê và nộp đầy đủ các loại thuế theo đúng pháp luật. Năm ngoái, bạn còn được đưa vào diện hưởng chính sách miễn giảm thuế theo một nghị quyết của Chính phủ. Năm nay, bạn có thể phạm tội kinh doanh trái phép với hoạt động này, vì bạn không đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh.

Mong manh giữa hợp pháp và phi pháp

Đó là một trường hợp giả sử, nhưng không có nghĩa là khác với thực tế. Có hai cách để bạn hóa giải được rủi ro pháp lý này. Một là, không cho thuê nhà, tức không còn kinh doanh bất động sản nữa. Hai là, muốn đưa hoạt động cho thuê của mình vào đúng khuôn phép của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, thì bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, với số vốn điều lệ tối thiếu là… 6 tỉ đồng. Xin lưu ý rằng, luật này không cho phép cá nhân, hộ kinh doanh hay hộ gia đình kinh doanh bất động sản. Trên thực tế thì người ta chọn cách thứ ba là vẫn cứ cho thuê. Còn sai luật thì tạm thời gác lại và đang chờ sửa luật để thoát khỏi tình trạng trên.

Câu chuyện thứ hai, đó là việc doanh nghiệp của bạn cho một số cá nhân, doanh nghiệp khác vay một vài chục tỉ đồng. Mặc dù Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp… vẫn thừa nhận việc các cá nhân và doanh nghiệp cho vay và đi vay vốn lẫn nhau nhưng câu hỏi đặt ra là liệu đó có phải là hành vi kinh doanh tiền tệ trái phép bị nghiêm cấm theo Luật các tổ chức tín dụng hay không? Tôi trả lời dứt khoát là không, nhưng nhiều người thì vẫn còn đang nghi hoặc về câu trả lời này.

Và chuyện thứ ba, đó là việc bạn và doanh nghiệp của bạn mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác, thì có bắt buộc phải thực hiện việc đăng ký kinh doanh hoạt động tài chính hay không? Nếu không đăng ký kinh doanh, mà cứ mua cổ phần, cổ phiếu thì có phạm tội kinh doanh trái phép hay không?

Mua cổ phần có cần giấy phép?

Nếu cho rằng hoạt động mua cổ phần, cổ phiếu là một hoạt động kinh doanh, nên phải đăng ký kinh doanh, thì hàng chục vạn cá nhân và doanh nghiệp đã có dấu hiệu phạm tội kinh doanh trái phép vì không thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp (!?). Nếu đó là hoạt động kinh doanh phải có giấy phép, thì chẳng lẽ thị trường chứng khoán là nơi đang tổ chức hoạt động kinh doanh trái phép (!?). Và thế thì còn nhà đầu tư nào dám tham gia vào quá trình cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước (!?).

Có thể khẳng định rằng, hành động trong cả ba câu chuyện nói trên không cần phải đăng ký kinh doanh, không cần có giấy phép kinh doanh. Chỉ những anh nào tiến hành hoạt động kinh doanh bất động sản hay cho vay hoặc kinh doanh cổ phiếu một cách chuyên nghiệp, thường xuyên thì mới phải đăng ký kinh doanh đối với những hoạt động đó. Tuy nhiên, điều nguy hiểm là ở chỗ, hoàn toàn không có quy định nào rõ ràng về việc này. Không có bất cứ quy định nào xác định việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu có phải hay không phải là hoạt động phải đăng ký kinh doanh thuộc về “Hoạt động dịch vụ tài chính khác chưa được phân vào đâu”, mã ngành cấp 5, mã hóa 64990 trong “Danh mục các ngành kinh tế”, ban hành kèm theo Quyết định số 10/2007/QĐ-TTg ngày 23-1-2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc ban hành hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam.

Chỉ có một điều hiển nhiên rằng, xưa nay, mọi cá nhân và doanh nghiệp vẫn được tự do mua trực tiếp của doanh nghiệp, mua lại (nhận chuyển nhượng) của người khác, mua đấu giá và mua trên sàn chứng khoán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu. Tất nhiên mua bán thì phải nộp thuế chuyển nhượng vốn và thuế thu nhập (theo quy định riêng). Không ai đăng ký và cũng không có cơ quan nào cho bạn đăng ký kinh doanh hoạt động mua cổ phần, cổ phiếu, ngoại trừ một số trường hợp như các công ty tài chính hay công ty chứng khoán được phép hoạt động tự doanh chứng khoán.

Tham khảo quy định về việc cho vay để đầu tư, kinh doanh cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu của các tổ chức tín dụng thì càng thấy rõ điều này. Đây là một hoạt động được quy định rất khắt khe, cụ thể và rõ ràng về điều kiện cho vay, việc cấm và hạn chế cho vay, giới hạn tỷ lệ cho vay, mục đích vay vốn, bảo đảm tiền vay… đồng thời, nó cũng luôn bị theo dõi, quản lý, thanh tra, kiểm tra rất chặt chẽ. Thậm chí Bộ luật Hình sự còn có riêng một điều luật về tội vi phạm các quy định về cho vay của các tổ chức tín dụng. Thế nhưng, xưa nay, không có bất cứ quy định nào hay ngân hàng nào đòi hỏi khách hàng vay vốn để mua cổ phần, cổ phiếu phải có đăng ký kinh doanh về hoạt động này. Ngân hàng Nhà nước cũng chưa bao giờ yêu cầu điều đó đối với giấy tờ đăng ký mua cổ phần khi thành lập và tăng vốn của các ngân hàng, mặc dù đó là hồ sơ đòi hỏi chặt chẽ nhất về việc góp vốn, mua cổ phần.

Không phải là kinh doanh trái phép 

Liệu có phải, nếu doanh nghiệp mua một cổ phần thì được, còn mua nhiều quá hay chỉ mua cổ phần, mà chưa tiến hành các hoạt động kinh doanh khác, thì sẽ bị coi là kinh doanh trái phép? Mọi sự đều chỉ là sự suy diễn tù mù, vô căn cứ pháp lý. Nếu yêu cầu phải đăng ký kinh doanh mua bán cổ phần, thì đồng nghĩa với việc cấm thành lập công ty cổ phần. Vì muốn thành lập công ty thì sẽ phải có “giấy phép” mua cổ phần, mà muốn có “giấy phép” này thì đã phải có công ty từ trước.

Không thể tìm ra bất kỳ căn cứ pháp lý cũng như thực tế nào đòi hỏi các doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu doanh nghiệp thì mới được phép mua các loại giấy tờ có giá này. Ngược lại, quy định của luật cũng như trên thực tế lâu nay, thì luôn khuyến khích các doanh nghiệp và cá nhân đầu tư nói chung, mua cổ phần, cổ phiếu nói riêng. Pháp luật không có giới hạn về việc thành lập công ty và mua cổ phần. Một cá nhân hay pháp nhân có thể thành lập bao nhiêu doanh nghiệp cũng được, trừ một vài ngoại lệ như thành lập công ty hợp danh. Một cổ đông có thể sở hữu sát mức 100% cổ phần của một công ty, trừ một vài trường hợp ngoại lệ như cổ phần của ngân hàng. Cũng không có giới hạn nguồn vốn mua cổ phần, tức không bắt buộc phải mua cổ phần bằng nguồn vốn chủ sở hữu, trừ một vài trường hợp ngoại lệ như việc ngân hàng mua cổ phần của doanh nghiệp khác.

Như vậy, về pháp lý, việc doanh nghiệp mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác không phải là hoạt động dịch vụ tài chính hay kinh doanh tài chính, không phải là một ngành nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh, mà chỉ là một hoạt động đầu tư theo quy định tại điều 2 của Luật Đầu tư năm 2005. Tất nhiên, hoạt động này cũng không thuộc trường hợp phải đăng ký đầu tư.

Dự thảo Luật Đầu tư và dự thảo Luật Doanh nghiệp chuẩn bị được Quốc hội thông qua trong mấy ngày tới sẽ bỏ quy định phải đăng ký kinh doanh đối với hầu hết ngành nghề, mà chỉ còn bắt buộc đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Nếu đúng như vậy, thì bạn sẽ không còn lo ngại rơi vào cái bẫy kinh doanh trái phép trong câu chuyện thứ ba.

Tuy nhiên, đối với hai câu chuyện còn lại, cùng với mấy trăm ngành nghề kinh doanh có điều kiện khác, thì vẫn còn là một dấu hỏi lớn. Vì hai dự thảo luật chẳng những không làm rõ được vấn đề này, mà còn mờ hơn cả các luật cũ. Cụ thể Luật Doanh nghiệp hiện hành quy định doanh nghiệp có 12 quyền và tám nghĩa vụ. Còn dự thảo luật mới vẫn giữ tám nghĩa vụ của doanh nghiệp, nhưng lại chỉ còn hai quyền. Chẳng hạn, quyền tự do kinh doanh xuất nhập khẩu hay quyền tự do lựa chọn hình thức, phương thức huy động và sử dụng vốn, sẽ không còn được liệt kê trong luật nữa, như vậy việc nhập khẩu hàng hóa hay vay mượn lẫn nhau của các doanh nghiệp, liệu có bị hiểu sai rằng không được phép hay không?

Chỉ khi nào Bộ luật Hình sự hủy bỏ tội danh “kinh doanh trái phép”, thì mới thật sự tránh được cái bẫy phạm tội kinh doanh trái phép.

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.

Thời báo Kinh tế Sài Gòn 27-11-2014

——————–

Bài gốc

BẪY KINH DOANH TRÁI PHÉP

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.

Năm kia, bạn xây một căn nhà cấp 4 vài chục mét vuông, trị giá vài chục triệu đông rồi cho công nhân thuê và nộp đầy đủ các loại thuế theo đúng pháp luật. Năm ngoái, bạn còn được đưa vào diện hưởng chính sách miễn giảm thuế theo Nghị quyết của Chính phủ. Năm nay, bạn có thể phạm tội kinh doanh trái phép với hoạt động này, vì bạn không đăng ký kinh doanh bất động sản theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh.

Mong manh giữa hợp pháp và phi pháp

Đó là một câu chuyện giả tưởng, nhưng không có nghĩa là khác với thực tế. Có hai cách để bạn hoá giải được rủi ro pháp lý này. Một là, không cho thuê nhà, tức không còn kinh doanh bất động sản nữa. Hai là, muốn đưa hoạt động cho thuê vào đúng khuôn phép của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006, thì bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, với số vốn điều lệ tối thiếu là 6 tỷ đồng. Xin lưu ý rằng, Luật này không cho phép cá nhân, hộ kinh doanh hay hộ gia đình kinh doanh bất động sản. Trên thực tế thì người ta chọn cách thứ ba là vẫn cứ cho thuê. Còn sai luật thì tạm thời gác lại và đang chờ sửa luật để thoát khỏi tình trạng trên.

Câu chuyện thứ hai, đó là việc doanh nghiệp của bạn cho một số cá nhân, doanh nghiệp khác vay một vài chục tỷ đồng. Mặc dù, Bộ luật Dân sự, Luật Doanh nghiệp, Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp,… vẫn thừa nhận việc các cá nhân và doanh nghiệp cho vay và đi vay vốn lẫn nhau. Nhưng câu hỏi đặt ra là liệu đó có phải là hành vi kinh doanh tiền tệ trái phép bị nghiêm cấm theo Luật Các tổ chức tín dụng hay không? Tôi trả lời dứt khoát là không, nhưng nhiều người thì vẫn còn đang nghi hoặc về câu trả lời này.

Và chuyện thứ ba, đó là việc bạn và doanh nghiệp của bạn mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu và giấy tờ có giá khác, thì có bắt buộc phải thực hiện việc đăng ký kinh doanh hoạt động tài chính hay không? Nếu không đăng ký kinh doanh, mà cứ mua cổ phần, cổ phiếu thi có phạm tội kinh doanh trái phép hay không?

Mua cổ phần có cần giấy phép?

Nếu cho rằng hoạt động mua cổ phần, cổ phiếu là một hoạt động kinh doanh, nên phải đăng ký kinh doanh, thì hàng chục vạn cá nhân và doanh nghiệp đã có dấu hiệu phạm tội kinh doanh trái phép vì không thực hiện đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật Doanh nghiệp (!?). Nếu đó hoạt động là kinh doanh phải có giấy phép, thì chẳng nhẽ thị trường chứng khoán là nơi đang tổ chức hoạt động kinh doanh trái phép (!?). Và thế thì còn nhà đầu tư nào dám tham gia vào quá trình cổ phần hoá doanh nghiệp nhà nước (!?).

Có thể khẳng định rằng, hành động trong cả ba câu chuyện nói trên không cần phải đăng ký kinh doanh, không cần có giấy phép kinh doanh. Chỉ những anh nào tiến hành hoạt động kinh doanh bất động sản hay cho vay hoặc kinh doanh cổ phiếu một cách chuyên nghiệp, thường xuyên thì mới phải đăng ký kinh doanh đối với những hoạt động đó. Tuy nhiên, điều nguy hiểm là ở chỗ, hoàn toàn không có quy định nào rõ ràng về việc này. Không có bất cứ quy định nào xác định việc mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu có phải hay không phải là hoạt động phải đăng ký kinh doanh thuộc về “Hoạt động dịch vụ tài chính khác chưa được phân vào đâu”, mã ngành cấp 5, mã hoá 64990 trong “Danh mục các ngành kinh tế”, ban hành kèm theo Quyết định số 10/2007/QĐ-TTg ngày 23-01-2007 của Thủ tướng Chính phủ về việc Ban hành Hệ thống ngành kinh tế của Việt Nam.

Chỉ có một điều hiển nhiên rằng, xưa nay, mọi cá nhân và doanh nghiệp vẫn được tự do mua trực tiếp của doanh nghiệp, mua lại (nhận chuyển nhượng) của người khác, mua đấu giá và mua trên sàn chứng khoán cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu. Tất nhiên mua bán thì phải nộp thuế chuyển nhượng vốn và thuế thu nhập (theo quy định riêng). Không ai đăng ký và cũng không có cơ quan nào cho bạn đăng ký kinh doanh hoạt động mua cổ phần, cổ phiếu, ngoại trừ một số trường hợp như các công ty tài chính hay công ty chứng khoán được phép hoạt động tự doanh chứng khoán.

Tham khảo quy định về việc cho vay để đầu tư, kinh doanh cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu của các tổ chức tín dụng thì càng thấy rõ điều này. Đây là một hoạt động được quy định rất khắt khe, cụ thể và rõ ràng về điều kiện cho vay, việc cấm và hạn chế cho vay, giới hạn tỷ lệ cho vay, mục đích vay vốn, bảo đảm tiền vay,… đồng thời, nó cũng luôn bị theo dõi, quản lý, thanh tra, kiểm tra rất chặt chẽ. Thậm chí Bộ luật Hình sự còn có riêng một điều luật về tội vi phạm các quy định về cho vay của các tổ chức tín dụng. Thế nhưng, xưa nay, không có bất cứ quy định nào hay ngân hàng nào đòi hỏi khách hàng vay vốn để mua cổ phần, cổ phiếu phải có đăng ký kinh doanh về hoạt động này. Ngân hàng Nhà nước cũng chưa bao giờ yêu cầu điều này đối với giấy tờ đăng ký mua cổ phần khi thành lập và tăng vốn của các ngân hàng, mặc dù đó là hồ sơ đòi hỏi chặt chẽ nhất về việc góp vốn, mua cổ phần.

Không phải là kinh doanh trái phép  

Liệu có phải, nếu doanh nghiệp mua một cổ phần thì được, còn mua nhiều quá hay chỉ mua cổ phần, mà chưa tiến hành các hoạt động kinh doanh khác, thì sẽ bị coi là kinh doanh trái phép? Mọi sự đều chỉ là sự suy diễn tù mù, vô căn cứ pháp lý. Nếu yêu cầu phải đăng ký kinh doanh mua bán cổ phần, thì đồng nghĩa với việc cấm thành lập công ty cổ phần. Vì muốn thành lập công ty thì sẽ phải có “giấy phép” mua cổ phần, mà muốn có “giấy phép” này thì đã phải có công ty từ trước.

Không thể tìm ra bất kỳ căn cứ pháp lý cũng như thực tế nào đòi hỏi các doanh nghiệp phải đăng ký kinh doanh cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu doanh nghiệp thì mới được phép thực hiện mua các loại giấy tờ có giá này. Ngược lại, quy định của luật cũng như trên thực tế lâu nay, thì luôn khuyến khích các doanh nghiệp và cá nhân đầu tư nói chung, mua cổ phần, cổ phiếu nói riêng. Pháp luật không có giới hạn về việc thành lập công ty và mua cổ phần. Một cá nhân hay pháp nhân có thể thành lập bao nhiêu doanh nghiệp cũng được, trừ một vài ngoại lệ như thành lập công ty hợp danh. Một cổ đông có thể sở hữu sát mức 100% cổ phần của một công ty, trừ một vài trường hợp ngoại lệ như cổ phần của ngân hàng. Rồi không có giới hạn nguồn vốn mua cổ phần, tức không bắt buộc phải mua cổ phần bằng nguồn vốn chủ sở hữu, trừ một vài trường ngoại lệ như việc ngân hàng mua cổ phần của doanh nghiệp khác.

Như vậy, về pháp lý, việc doanh nghiệp mua cổ phần, cổ phiếu, trái phiếu, các giấy tờ có giá khác không phải là hoạt động dịch vụ tài chính hay kinh doanh tài chính, không phải là một ngành nghề kinh doanh phải có giấy phép kinh doanh, mà chỉ là một hoạt động đầu tư theo quy định tại Điều 2 của Luật Đầu tư năm 2005. Tất nhiên hoạt động này cũng không thuộc trường hợp phải đăng ký đầu tư.

Dự thảo Luật Đầu tư và Dự thảo Luật Doanh nghiệp đã được Quốc hội thông qua ngày hôm qua đã bỏ quy định phải đăng ký kinh doanh đối với hầu hết ngành nghề, mà chỉ còn bắt buộc đối với các ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Nếu đúng như vậy, thì bạn sẽ không còn lo ngại rơi vào cái bẫy kinh doanh trái phép trong câu chuyện thứ ba. Tuy nhiên, đối với hai câu chuyện còn lại, cùng với mấy trăm ngành nghề kinh doanh có điều kiện khác, thì vẫn còn là một dấu hỏi lớn. Vì hai dự thảo luật chẳng những không làm rõ được vấn đề này, mà còn mờ hơn cả các Luật cũ. Cụ thể Luật Doanh nghiệp hiện hành quy định doanh nghiệp có 12 quyền và 8 nghĩa vụ. Còn Dự thảo Luật mới vẫn giữ 8 nghĩa vụ của doanh nghiệp, nhưng lại chỉ còn 2 quyền. Chẳng hạn, quyền tự do kinh doanh xuất nhập khẩu hay quyền tự do lựa chọn hình thức, phương thức huy động và sử dụng vốn, sẽ không còn được liệt kê trong Luật nữa, thì việc nhập khẩu hàng hoá hay vay mượn lẫn nhau của các doanh nghiệp, liệu có bị hiểu sai rằng không được phép hay không?

Chỉ khi nào Bộ luật Hình sự huỷ bỏ tội danh kinh doanh trái phép, thì mới thật sự tránh được cái bẫy phạm tội kinh doanh trái phép.

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

————————

Thời báo Kinh tế Sài gòn (Kinh doanh & Pháp luật) số 48-2014 (1.251) ngày 27-11-2014 :

http://www.thesaigontimes.vn/123161/Bay-kinh-doanh-trai-phep.html