(ANVI) – VCCI                                                                                                             Hà Nội 27-4-2013    

Trương Thanh Đức

Luật sư, Trọng tài viên VIAC 

Theo đề nghị của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam (VCCI), tôi xin bình luận một số nội dung của Dự thảo Nghị định Ban hành Điều lệ mẫu của tổng công ty và doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”do Bộ Kế hoạch và Đầu tư soạn thảo như sau:

1. Về sự cần thiết ban hành:

• Việc ban hành điều lệ mẫu là cần thiết, vì hàng trăm, hàng nghìn công ty có những đặc điểm tương tự nhau, hầu hết phải thực hiện những quy định giống nhau, sẽ khỏi phải mất rất nhiều công sức để sáng tác ra bản điều lệ, mà lại rất dễ xảy ra sự mâu thuẫn, chồng chéo, thừa nội dung vô tác dụng, thiếu nội dung cần thiết và chuẩn mực, thậm chí sai lệch pháp luật, ngoài ra gây khó khăn cho việc phê duyệt điều lệ của các cơ quan chức năng.
• Tuy nhiên, để tránh tình trạng điều lệ của các công ty dập khuôn với điều lệ mẫu, không thể hiện được đặc thù của loại hình, ngành, lĩnh vực hoạt động, thì cần xây dựng nội dung các điều khoản theo hướng mở, đồng thời quy định rõ việc các công ty có quyền thay đổi trật tự điều khoản và thêm bớt những nội dung cần thiết cho phù hợp với đặc điểm kinh doanh cũng như yêu cầu thực tế. Đồng thời cần xem lại về hình thức ban hành như dưới đây.

2. Về hình thức văn bản ban hành:

• Về nguyên tắc, hợp lý nhất là mọi nội dung trong điều lệ mẫu đã phải được quy định từ trước trong các văn bản quy phạm pháp luật liên quan. Sẽ không thể lý giải được, tại sao chưa có văn bản nào quy định, mà khoản 1, Điều 23 “Phó tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các phòng chuyên môn nghiệp vụ” của điều lệ mẫu lại hạn chế cụ thể số lượng phó tổng giám đốc bằng quy định: “Hội đồng thành viên chấp thuận để Tổng giám đốc (Phó giám đốc) quyết định bổ nhiệm hoặc ký hợp đồng không quá ba Phó tổng giám đốc (Phó giám đốc) để điều hành Công ty theo phân công và uỷ quyền của Tổng giám đốc (Giám đốc).”
• Vì vậy, đề nghị không ban hành dưới hình thức Nghị định, mà ban hành dưới hình thức Nghị quyết của Chính phủ, để tránh trở thành văn bản quy phạm pháp luật cứng và tránh xung đột pháp luật rất dễ xảy ra.
• Tương tự là các Điều lệ của Tập đoàn và một số Tổng công ty khác, không nên ban hành kèm theo Nghị định của Chính phủ, mà chỉ nên ban hành kèm theo Nghị quyết của Chính phủ, trên cơ sở Luật Doanh nghiệp và các Nghị định của Chính phủ.[1]

3. Về tên gọi của Điều lệ:

• Đề nghị sửa lại tên gọi “Nghị định ban hành điều lệ mẫu của tổng công ty và doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ”, để bảo đảm sự ngắn gọn và cá biệt hoá hơn. Khoản 22, Điều 4 “Giải thích từ ngữ”, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ.”. Nghị định này điều chỉnh hoạt động của doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, thì cần gọi tên là “Công ty nhà nước” như giải thích tại Điều 2 “Giải thích từ ngữ”, Quy chế Quản lý tài chính của công ty nhà nước và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác”, ban hành kèm theo Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05-02-2009 của Chính phủ: Công ty nhà nước bao gồm: “Công ty nhà nước độc lập” và “Tổng công ty Nhà nước là Tổng công ty do Nhà nước quyết định đầu tư và thành lập, Tổng công ty do các công ty tự đầu tư và thành lập.” Bên cạnh đó, Tổng công ty nhà nhà nước trong trường hợp này là một nhóm công ty, cũng tương tự như một tập đoàn, trong khi Nghị định chỉ điều chỉnh Công ty mẹ trong Tổng công ty.
• Do đó, không nên gọi tên như trên và cũng không nên gọi theo phương án khác là “Nghị định ban hành điều lệ mẫu của công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên do Nhà nước làm chủ sở hữu” như Dự thảo Tờ trình của Bộ Kế hoạch và Đầu tư, mà chỉ cần gọi một cách chính xác, ngắn gọn và rõ ràng là: “Nghị quyết ban hành Điều lệ mẫu của công ty nhà nước”.

4. Về đối tượng áp dụng:
   • Đề nghị quy định áp dụng chính thức Điều lệ mẫu với các công ty con là công ty TNHH một thành viên thuộc công ty nhà nước (tập đoàn kinh tế và tổng công ty nhà nước), thay vì “có thể vận dụng quy định của Điều lệ mẫu này để xây dựng Điều lệ của mình phù hợp với pháp luật có liên quan, trình Hội đồng thành viên công ty mẹ xem xét, phê duyệt” như Dự thảo.
   • Nếu đã quy định: Điều lệ của các Tập đoàn kinh tế nhà nước và các Tổng công ty: Đầu tư và Kinh doanh vốn nhà nước, Hàng không Việt Nam, Hàng hải Việt Nam, Công ty, Lương thực miền Bắc, Lương thực miền Nam do Chính phủ ban hành, thì đề nghị xem lại quy định “Điều lệ của Ngân hàng thương mại nhà nước do Nhà nước sở hữu 100% vốn điều lệ theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng.”, vì Luật Các tổ chức tín dụng chỉ quy định việc đăng ký Điều lệ của loại hình doanh nghiệp này. Do vậy đề nghị Điều lệ của Ngân hàng thương mại nhà nước cũng cần áp dụng tương tự như đối với một số Tổng công ty nhà nước nói trên để bảo đảm sự thống nhất và giá trị pháp lý.
5. Về tên công ty, trụ sở chính (Điều 2):

• Đề nghị thực hiện theo đúng quy định tại Điều 146 “Nhóm công ty”, Luật Doanh nghiệp năm 2005. Theo đó, chỉ có pháp nhân có tên gọi là công ty, dù quy mô to nhỏ đến đâu. Còn Tổng công ty, thực chất chỉ là “Nhóm công ty là tập hợp các công ty có mối quan hệ gắn bó lâu dài với nhau về lợi ích kinh tế, công nghệ, thị trường và các dịch vụ kinh doanh khác.”, tương tự như khái niệm “Tập đoàn kinh tế”, không có tư cách pháp nhân. Do đó, cần chấm dứt cách gọi sai luật và không hợp lý, đó là việc gọi một công ty có tư cách pháp nhân là “tập đoàn” hay ”tổng công ty”.
• Vì vậy, đề nghị xem lại quy định tại khoản 1, Điều 2: “Công ty có tên gọi theo quy định của pháp luật về đặt tên doanh nghiệp. Loại hình doanh nghiệp trong tên gọi đầy đủ của Công ty là “Công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên”. Cụm từ “Tổng công ty” có thể được sử dụng là một thành tố phụ trợ cấu thành tên riêng của công ty mẹ trong tổng công ty nhà nước.” dẫn đến cách gọi lắt léo kiểu: “Công ty TNHH một thành viên Tổng công ty Lương thực miền Nam”.

6. Về sự nhầm lẫn nội dung giữa quy định của pháp luật và điều lệ mẫu:

• Hầu hết nội dung của Dự thảo đang được viết theo kiểu chép lại điều luật, hoàn toàn không phù hợp với nội dung thể hiện của một bản điều lệ. Chẳng hạn như quy định:
• “Nhà nước là chủ sở hữu của Công ty. Chính phủ là cơ quan hành chính Nhà nước cao nhất, thống nhất quản lý và thực hiện chức năng của chủ sở hữu nhà nước; phân công cho Bộ, phân cấp cho Ủy ban nhân dân cấp tỉnh, giao nhiệm vụ cho Hội đồng thành viên (Chủ tịch công ty) thực hiện các quyền, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với Công ty.”, là nội dung của văn bản quy phạm pháp luật, nhưng không thể chép vào thành nội dung tại Điều 4 “Chủ sở hữu công ty” của điều lệ mẫu. Tương tự là các điều 5, 6, 7,…;
• Trách nhiệm của 6 cơ quan trong việc “thực hiện các quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu công ty”. Chẳng hạn, Thủ tướng Chính phủ “phê duyệt đề án thành lập công ty,…”, “phê duyệt chủ trương thành lập công ty con…”, “phê duyệt đề án tổng thể sáp xếp, đổi mới công ty…” tại khoản 2, Điều 12 “Tổ chức thực hiện các quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu công ty”,…;
• “Bộ Tài chính có nghĩa vụ đầu tư đủ vốn điều lệ sau khi cấp có thẩm quyền quyết định mức vốn điều lệ đối với Công ty thuộc Bộ. Ủy ban nhân dân cấp tỉnh có nghĩa vụ đầu tư đủ vốn điều lệ đối với Công ty thuộc Ủy ban nhân dân cấp tỉnh.”, tại khoản 1, Điều 13 “Tổ chức thực hiện nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty”;…
• Với cách viết như trên, dẫn đến nghịch lý là: Điều lệ của công ty nhưng lại quy định trực tiếp nghĩa vụ, quyền hạn của Thủ tướng, Bộ Tài chính, Uỷ ban nhân dân cấp tỉnh,… (các điều 12, 13, 16, 18, 19, 20,…).

7. Về một số nội dung khác:

• Khoản 6, Điều 27 “Người lao động trong Công ty” quy định: “buộc thôi việc” đối với người lao động trong công ty là nhầm lẫn với quy định về cán bộ, công chức của Luật Cán bộ, công chức, còn người lao động thì phải áp dụng chế độ “sa thải” theo quy định của Bộ luật Lao động.
• Khoản 1, Điều 51 “Quản lý con dấu của Công ty” quy định: “Hội đồng thành viên (Chủ tịch công ty) quyết định thông qua con dấu chính thức của Công ty.” là không phù hợp với quy định tại Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về quản lý và sử dụng con dấu (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 31/2009/NĐ-CP ngày 01-4-2009).
• Cần xem lại quy định tại Điều 52 “Nguyên tắc giải quyết bất đồng nội bộ” quy định: “Giải quyết khiếu nại, bất đồng và tranh chấp nội nội bộ trên nguyên tắc thương lượng, hòa giải.”, vì nếu “hoà giải” trở thành nguyên tắc thì bắt buộc các bên phải tiến hành theo thủ tục này, tức là có một bên khác đứng ra làm trung gian hoà giải. Và điều này là không cần thiết.

8. Về kỹ thuật soạn thảo:

• Vì đây là văn bản cụ thể hoá các quy định liên quan của pháp luật và được sử dụng trực tiếp để chuyến hoá thành Điều lệ của các công ty, vì vậy để bảo đảm thể hiện đúng quy định của pháp luật và thuận tiện cho việc ứng dụng thực tế, cần ghi chú từng điều khoản cụ thể của điều lệ mẫu dựa trên cơ sở điều khoản nào của văn bản quy phạm pháp luật. Chằng hạn, quy định tại khoản 6, Điều 10 “Quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu công ty” “Phê duyệt chủ trương đầu tư, mua, bán tài sản và hợp đồng vay, cho vay.” là dựa trên quy định nào? Tại sao phải phê duyệt chủ trương mọi khoản mua bán, vay mượn của công ty đều phải thông qua chủ sở hữu công ty?
• Cần bỏ những đoạn văn thừa, không thuộc khoản nào trong điều luật được bố cục theo khoản, điểm. Ví dụ câu “Chủ sở hữu công ty có các quyền và trách nhiệm sau đây đối với công ty:” ngay dưới tên Điều 10 “Quyền, trách nhiệm của chủ sở hữu công ty” hay câu “Chủ sở hữu công ty có nghĩa vụ đối với Công ty như sau:” ngay dưới tên Điều 11 “Nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty”.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

[1] Như các Nghị định sau:

• Nghị định số 111/2007/NĐ-CP ngày 26-6-2007 về Tổ chức, quản lý tổng công ty nhà nước và chuyển đổi tổng công ty nhà nước, công ty nhà nước độc lập, công ty mẹ là công ty nhà nước theo hình thức công ty mẹ – công ty con hoạt động theo Luật Doanh nghiệp;
• Nghị định số 108/2008/NĐ-CP ngày 10-10-2008 về Bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước;
• Nghị định số 09/2009/NĐ-CP ngày 05-02-2009 Ban hành Quy chế quản lý tài chính của công ty nhà nước và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác;
• Nghị định số 25/2010/NĐ-CP ngày 19-3-2010 về Chuyển đổi DNNN thành công ty TNHH một thành viên và tổ chức, quản lý công ty TNHH một thành viên do nhà nước làm chủ sở hữu
• Nghị định số 104/2010/NĐ-CP ngày 11-10-2010 về Tổ chức, quản lý và hoạt động của công ty TNHH một thành viên do nhà nước làm chủ sở hữu trực tiếp phục vụ quốc phòng, an ninh;
• Nghị định số 59/2011/NĐ-CP ngày 18-7-2011 về Chuyển doanh nghiệp 100% vốn nhà nước thành công ty cổ phần;
• Nghị định số 99/2012/NĐ-CP ngày 15-11-2012 về Phân công, phân cấp thực hiện các quyền, trách nhiệm, nghĩa vụ của chủ sở hữu nhà nước đối với DNNN và vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp.