(ANVI) – Hội thảo Góp ý Dự thảo Luật Xây dựng (sửa đổi)                  VCCI, Hà Nội 16-7-2013    

1. Nhận xét chung:

• Chỉ phù hợp với hợp đồng thuộc dự án lớn, đầu tư công hay có phần vốn đáng kể của ngân sách nhà nước;
• Bỏ qua, thậm chí đánh đố đối với các công trình nhỏ thông thường, nhất là công trình dân sinh và đặc biệt là công trình nhỏ lẻ không phải xin phép xây dựng.

2. Về Hợp đồng trong hoạt động đầu tư xây dựng là “hợp đồng dân sự” (Điều 110.1):

• Có là hợp đồng kinh doanh thương mại không, trong khi nhiều hợp đồng đúng là kinh doanh thương mại theo Luật Thương mại năm 2005;
• Bộ luật Dân sự đang soạn thảo mới, mong muốn bỏ chữ dân sự sau hợp đồng.

3. Về Nguyên tắc ký kết hợp đồng (Điều 110.2):

• “Ký kết”: Đồng nghĩa với việc bắt buộc bằng văn bản;
• “Hợp tác”: Là vấn đề của thị trường chứ không phải nguyên tắc pháp luật;
• “Đã hoàn thành việc lựa chọn nhà thầu”: Chỉ đúng với các dự án phải lựa chọn nhà thầu. Còn nếu coi việc tôi ra đường Giảng Võ gọi 1 anh thợ xây tự do về xây cái bếp cũng là “lựa chọn nhà thầu” thì chịu.
• Đã là nguyên tắc, vậy nếu vi phạm thì có vô hiệu không?

4. Về Nội dung hợp đồng xây dựng (Điều 112.1):

• “Hợp đồng xây dựng bao gồm các nội dung chủ yếu sau đây”. Sau khi đã liệt kê 13 nội dung, quá chi ly, cụ thể, trùng lặp, thừa, sai, lại còn thêm điểm thứ 14: “Các thoả thuận khác”. Như vậy, là cái khác, có khi chẳng biết là cái gì nhưng cũng là “nội dung chủ yếu”. Đề nghị thể hiện hợp lý hơn, tránh tình trạng như đã từng xảy ra, là Thông tư của Bộ Xây dựng quy định các nội dung chủ yếu của hợp đồng xây dựng còn bao gồm cả số điện thoại, số fax,…
• Điểm a: “Luật” áp dụng, không hiểu là gì, trong khi Điều 114 đã ấn định “Hợp đồng xây dựng chịu sự điều chỉnh của hệ thống pháp luật của nước CHXHCNVN”
• Điểm a: “Đồng tiền sử dụng trong thanh toán” và được cụ thể hoá tại Điều 114.3:
• Trùng với (đ) “Giá hợp đồng” và “thanh toán hợp đồng” tại điểm đ (đề cập đến giá và thanh toán thì đương nhiên phải đề cập đến đồng tiền);
• Dự thảo quy định: “Trường hợp sử dụng ngoại tệ để thanh toán thì các bên thoả thuận nhưng không được trái với các quy định của pháp luật”;
• Không chỉ thanh toán mà phải quy định rộng hơn. Ví dụ: Các bên chỉ được thoả thuận sử dụng đồng tiền ngoại tệ trong hợp đồng xây dựng trong trường hợp được phép theo quy định của pháp luật ngoại hối.

Vì Điều 22, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 (sửa đổi năm 2012) quy định “mọi giao dịch, thanh toán, niêm yết, quảng cáo, báo giá, định giá, ghi giá trong hợp đồng, thoả thuận và các hình thức tương tự khác”…. “không được sử dụng ngoại hối”.

Từ 01-01-2014 tới đây sẽ chấm dứt tình trạng ghi giá vào hợp đồng bằng USD mặc dù là trái pháp luật, nhưng lại vẫn được Toà án công nhận hiệu lực, nếu như khi thanh toán quy ra VND.

• Điểm k: “Quyền, nghĩa vụ và “trách nhiệm” của các bên”. Đã quy định quyền và nghĩa vụ rồi, thì không cần thiết phải thêm trách nhiệm nữa.
• Điểm n: “Tạm ngừng và chấm dứt hợp đồng”
• Điều 287 và 308.3 BLDS năm 2005 chỉ quy định về “Hoãn thực hiện nghĩa vụ”, không có quy định nào về việc ngừng thực hiện hợp đồng.
• Ngược lại, các điều 292, 308, 309, Luật Thương mại năm 2005 thì lại chỉ có quy định về việc “Tạm ngừng thực hiện hợp đồng”, mà lại không có quy định về việc hoãn thực hiện hợp đồng.
• Như vậy, nội dung này của Dự thảo là theo hợp đồng trong Luật TM, chứ không theo hợp đồng trong BLDS.
• Điểm r: “Thanh lý hợp đồng xây dựng” và được quy định tại Điều 119.5: “Thời hạn thanh lý hợp đồng xây dựng do các bên thoả thuận”
• Theo quy định của pháp luật hợp đồng thì:
• Không bắt buộc phải thanh lý hợp đồng;
• “Các bên đã hoàn thành các nghĩa vụ theo hợp đồng đã ký” thì đương nhiên thanh lý (Điều 119.4 cũng quy định như vậy);
• Nhưng theo quy định trên, thì thành ra bắt buộc phải thanh lý hợp đồng, nếu có thì chỉ phù hợp với một số dự án.
• Thiếu quy định về bảo hiểm trong các trường hợp bắt buộc bảo hiểm xây lắp theo quy định hiện hành.

5. Kết luận:

Không có hợp đồng xây dựng nào không có vi phạm. Tuy nhiên, quy định cụ thể, chi tiết như Dự thảo thì có phần không hợp lý:

• Sẽ chuyển từ vi phạm giữa các bên với nhau thành vi phạm pháp luật;
• Là sự can thiệp quá sâu vào quyền tự do giao kết hợp đồng, đặc biệt là các hợp đồng không liên quan đến đầu tư công, đến vốn ngân sách nhà nước.

(Bài này được chuẩn bị ngay tại buổi Hội thảo)

—————————–

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070