(ANVI) – VCCI – Dự thảo 3 – Tháng 8-2013                                                        Hà Nội 11-09-2013    

1. Nhận xét chung:

Về cơ bản, Dự luật đã quy định khá chi tiết, rõ ràng các vấn đề liên quan đến phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, khắc phục được những bất cập của Luật hiện hành, đặc biệt là việc thay đổi thời điểm ra quyết định tuyên bố phá sản (quay trở lại như Luật năm 1993) và đặt ra một chức danh hoàn toàn mới là Quản tài viên, đóng vai trò quan trọng trong suốt quá trình xử lý vụ phá sản.

2. Về tên Luật:

• Dự thảo Luật giữ nguyên tên gọi là Luật Phá sản như Luật hiện hành năm 2004 là không hợp lý. Vì Luật chỉ quy định về việc phá sản doanh nghiệp và hợp tác xã, chứ không cho phép phá sản các chủ thể khác. Do đó, không thể đặt tên mở rộng hết cỡ cho mọi đối tượng không thuộc đối tượng điều chỉnh của Luật phá sản.
• Cũng không nên đặt tên là Luật Phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã. Vì việc đặt tên văn bản quy phạm pháp luật nói chung, các đạo luật nói riêng cần phải hết sức ngắn gọn, cô đọng, chứ không cần phải thể hiện tất cả các nội dung trong phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng của văn bản. Nếu cứ yêu cầu gọi tên đầy đủ theo phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng, thì thậm chí phải gọi tên là Luật Phục hồi và phá sản doanh nghiệp, hợp tác xã, liên hiệp hợp tác xã. Trên thực tế cũng đã có khá nhiều đạo luật quy định theo hướng rút gọn này. Ví dụ, Luật Doanh nghiệp năm 2005 còn quy định cả về hộ kinh doanh (không phải là doanh nghiệp). Hay Luật Thuế thu nhập doanh nghiệp năm 2008 (sửa đổi năm 2012), không chỉ quy định về thuế đối với doanh nghiệp, mà còn áp dụng cả đối với hợp tác xã, đơn vị sự nghiệp và các tổ chức khác không phải là doanh nghiệp nhưng có hoạt động sản xuất, kinh doanh có thu nhập.
• Vì vậy, nếu giữ nguyên đối tượng áp dụng như Dự thảo thì đề nghị gọi tên Luật này là Luật Phá sản doanh nghiệp như Luật năm 1993. Khi nào mở rộng phạm phạm vi điều chỉnh đến tổ hợp tác, hộ gia đình và cá nhân thì mới được phép rút gọn tên gọi là Luật Phá sản.

3. Về đối tượng áp dụng (Điều 2):

• Hai điểm lý giải sau đây của Ban soạn thảo về việc không mở rộng đối tượng áp dụng của Luật là rất không thuyết phục: “Ban soạn thảo cho rằng không nên mở rộng đối tượng áp dụng của Luật phá sản gồm cả đối tượng cá nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh doanh (không phân biệt loại hình tổ chức, quy mô kinh doanh và ngành nghề kinh doanh). Bởi vì, pháp luật hiện hành không quy định tất cả các trường hợp thuộc đối tượng này phải có đăng ký vốn. Mặt khác, theo quy định của pháp luật dân sự, các đối tượng này phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của họ.” Về vốn, thì lý giải thế nào về việc Công ty Luật TNHH, là một loại hình công ty, theo Luật Doanh nghiệp thì buộc phải đăng ký vốn và không được loại trừ khỏi đối tượng được phá sản theo Luật Phá sản, nhưng theo Luật Luật sư năm 2006, thì lại không hề có quy định về vốn và cũng không ghi nhận vốn trên Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động? Về trách nhiệm vô hạn, thì Công ty hợp danh và doanh nghiệp tư nhân vẫn được phá sản, mặc dù theo quy định tại Điều 130 về “Công ty hợp danh”, Luật Doanh nghiệp năm 2005, thì Công ty hợp danh là doanh nghiệp có tư cách pháp nhân, nhưng các thành viên hợp danh phải “chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty”. Và theo quy định tại khoản 1, Điều 141 về “Doanh nghiệp tư nhân”, Luật Doanh nghiệp năm 2005, thì “Doanh nghiệp tư nhân là doanh nghiệp do một cá nhân làm chủ và tự chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình về mọi hoạt động của doanh nghiệp”, tức là chịu trách nhiệm vô hạn.
• Vì vậy, cần phải xem xét mở rộng đối tượng áp dụng đối với một số chủ thể khác như tổ hợp tác và hộ kinh doanh có đăng ký kinh doanh. Đặc biệt là đối với “Tổ hợp tác có đủ điều kiện để trở thành pháp nhân theo quy định của pháp luật thì đăng ký hoạt động với tư cách pháp nhân tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền.” theo quy định tại đoạn 2, khoản 1, Điều 111 về “Tổ hợp tác”, Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều này vừa bảo đảm sự công bằng giữa các chủ thể tham gia kinh doanh và vừa không tiếp tục đi ngược lại Khuyến nghị của Hướng dẫn xây dựng pháp luật về phá sản của Ủy ban Luật thương mại quốc tế của Liên hợp quốc (UNCITRAL) như chính cơ quan soạn thảo đã đưa ra.
• Khoản 2, Điều 2 Dự thảo chỉ quy định: “Việc phá sản tổ chức tín dụng, tổ chức kinh doanh chứng khoán được thực hiện theo quy định Luật này, Luật Các tổ chức tín dụng, Luật Bảo hiểm tiền gửi, Luật Chứng khoán và các văn bản pháp luật có liên quan” là còn thiếu các doanh nghiệp bảo hiểm cũng được áp dụng cơ chế rất đặc thù theo quy định tại Điều 77 về “Khả năng thanh toán”, Điều 78 về “Báo cáo nguy cơ mất khả năng thanh toán”, Điều 79 về “Trách nhiệm của doanh nghiệp bảo hiểm trong trường hợp có nguy cơ mất khả năng thanh toán”, Điều 80 về “Kiểm soát đối với doanh nghiệp bảo hiểm có nguy cơ mất khả năng thanh toán” và Điều 81 về “Chấm dứt việc áp dụng các biện pháp khôi phục khả năng thanh toán”, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2010 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010).

4. Về Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản (Điều 3):

• Dự thảo quy định “Doanh nghiệp, hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn trong thời gian ba tháng, kể từ ngày chủ nợ có yêu cầu thì coi là lâm vào tình trạng phá sản.” Việc đặt ra thời hạn 3 tháng là hợp lý, tuy nhiên cần xem xét quy định rõ hơn tiêu chí số lượng nợ đến hạn không có khả năng thanh toán (có thể gồm đồng thời 2 con số tối thiểu để tùy chọn, là con số tuyệt đối và tỷ lệ tương đối) để bảo đảm sự hợp lý và tránh bị lợi dụng. Chẳng hạn doanh nghiệp không thanh toán vài triệu đồng hoặc số nợ chỉ bằng một vài phần trăm số vốn điều lệ, thì chưa nên coi là lâm vào tình trạng phá sản (nếu chưa thụ lý vụ án để xem xét, thì khó có thể phân biệt được giữa việc không chịu thanh toán và không có khả năng thanh toán).
• Nếu không làm rõ được các điều kiện trên, thì sẽ không có cơ sở xem xét xử lý hoặc dẫn đến việc tùy tiện xử lý theo quy định tại khoản 3, Điều 30 về “Nghĩa vụ, trách nhiệm của người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản”, Dự thảo: “Người nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản do không khách quan gây ảnh hưởng xấu đến danh dự, uy tín, hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã hoặc có sự gian dối hoặc lừa đảo chiếm đoạt tài sản trong việc yêu cầu mở thủ tục phá sản thì tuỳ theo tính chất, mức độ mà bị xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị truy cứu trách nhiệm hình sự; nếu gây thiệt hại thì phải bồi thường theo quy định của pháp luật.”

5. Về Thẩm quyền của Tòa án (Điều 10):

• Dự thảo quy định toàn bộ thẩm quyền giải quyết vụ án phá sản thuộc về Tòa án nhân dân cấp tỉnh, rút lại thẩm quyền của Tòa án nhân dân cấp huyện, là không hợp lý, đi ngược lại chủ trương cải cách tư pháp.
• Vì vậy, cần xem xét theo hướng giao phần lớn các vụ việc phá sản cho Tòa án cấp sơ thẩm, Tòa án cấp tỉnh tập trung vào việc xét xử phúc thẩm, để thật sự phát huy cơ chế phá sản doanh nghiệp, nhất là doanh nghiệp nhỏ và siêu nhỏ, tạo ra môi trường kinh doanh lành mạnh. Chỉ nên quy định Tòa án cấp tỉnh chỉ giải quyết một số trường hợp đặc biệt và giảm dần theo thời gian.

6. Về Nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản (Điều 24):

• Khoản 5, Điều này quy định: Phải nộp kèm theo đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản “Báo cáo tài chính hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp, hợp tác xã trong 3 năm liền kề trước ngày nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản” và “nếu doanh nghiệp là công ty cổ phần mà pháp luật yêu cầu phải được kiểm toán thì báo cáo tài chính phải được tổ chức kiểm toán độc lập xác nhận”. Trên thực tế, nhiều doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản, thì cũng thường không có tiền để thuê kiểm toán độc lập. Và đây là một trong những trở ngại rất lớn, dẫn đến không bảo đảm hồ sơ hợp lệ để có thể tiến hành thủ tục phá sản.
• Vì vậy cần xem xét chấp nhận thụ lý vụ án khi Báo cáo tài chính chưa qua kiểm toán, đồng thời có quy định khắc phục việc này sau đó, chẳng hạn như quy định các chủ nợ có trách nhiệm tạm ứng tiền để thuê kiểm toán độc lập trước thời điểm ra quyết định tuyên bố phá sản.

7. Về Các giao dịch bị coi là vô hiệu (Điều 64):

• Điểm b, khoản 1, Điều 64 quy định các giao dịch của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trước ngày Toà án mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu nếu “Có mục đích nhằm tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.”, mà không giới hạn xảy ra trong 3 tháng như Luật hiện hành. Quy định như vậy sẽ không bảo đảm tình trạng ổn định của các giao dịch liên quan đến doanh nghiệp, hợp tác xã bị phá sản.
• Vì vậy, cần quy định thời hạn xem xét giao dịch vô hiệu, có thể là 2 năm, tương đương với thời hiệu khởi kiện hợp đồng dân sự cũng như thời hạn tuyên một số giao dịch vô hiệu theo quy định tại Điều 136 về “Thời hiệu yêu cầu Toà án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu” của Bộ luật Dân sự năm 2005.

8. Một số nội dung khác:

• Một số quy định của Dự thảo chỉ đề cập đến tài khoản tại ngân hàng, như Điều 79 về “Nghĩa vụ của ngân hàng nơi doanh nghiệp, hợp tác xã có tài khoản” nghiêm cấm việc ngân hàng “thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã, trừ việc thanh toán được Thẩm phán phụ trách tiến hành thủ tục phá sản đồng ý bằng văn bản” hay “Thực hiện bất kỳ hành vi nào nhằm bù trừ hoặc thanh toán các khoản doanh nghiệp, hợp tác xã vay của ngân hàng.” là chưa đầy đủ. Vì theo quy định tại khoản 4, Điều 109 về “Mở tài khoản của công ty tài chính”, Luật Các tổ chức tín dụng thì Công ty tài chính cũng “được mở tài khoản tiền gửi, tài khoản quản lý tiền vay cho khách hàng.”
• Một số từ ngữ chưa chính xác, như Điều 3 về “Doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản” quy định “trong thời gian ba tháng”, cần phải sửa thành “trong thời hạn ba tháng”. Hay khoản 1, Điều 26 về “Quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản của các cổ đông công ty cổ phần” quy định: “Trường hợp điều lệ công ty không quy định mà không tiến hành được đại hội cổ đông thì cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 5% số cổ phần phổ thông …”, trong đó đoạn “tiến hành được đại hội cổ đông” theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì phải là “không tiến hành được cuộc họp Đại hội đồng cổ đông”.
• Dự luật còn quá nhiều điều được bố cục chưa hợp lý, khi có các đoạn văn dẫn dắt ngay dưới tên Điều nhưng lại không thuộc bất kỳ khoản, điểm nào trong một điều luật được bố cục theo điều khoản.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070