(ANVI) – Hội thảo VNBA – NHNN – Bộ Xây Dựng                                                    Hà Nội 23-9-2013    

1. Đánh giá chung:

• Nội dung hướng dẫn khó, chủ yếu nhắc lại, diễn lại các quy định pháp luật hiện hành. Thật khó cho NHNN, khi mà Nghị định chỉ giao NHNN hướng dẫn “thủ tục thế chấp để vay vốn tại các TCTD”, chứ không giao hướng dẫn dẫn nội dung rộng hơn, trong khi đó cả thủ tục và nội dung thì về cơ bản lại chẳng liên quan gì đến NHNN, mà đầu trò phải là Bộ Tư pháp, liền sau là Bộ Xây dựng. Như vậy là NHNN bị giao nhầm, chỉ vì có liên quan đến việc vay vốn của các TCTD. Chỉ làm theo đúng 1 từ thì vô giá trị, mà mở rộng thì không chừng chính Bộ Tư pháp nhảy ra ngoài không làm để rồi sau đó lại nhảy vào tuýt còi.
• Công chứng, đăng ký, xử lý tài sản thế chấp theo quy định riêng, nhưng vẫn vướng mắc, đến nay chưa rõ. vì Chính phủ chỉ giao cho NHNN, nên chờ đợi mấy năm chỉ lôi được thêm 1 bộ vào cuộc.
• Dù sao cũng đã đáp ứng khác tốt được các vướng mắc từ việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.
• Tuy nhiên một số nội dung cần cụ thể hơn, vì nhận thế chấp tài sản này rủi ro rất cao (có thể nhận thế chấp trùng 5-7 lần trên một tài sản thực chất), dễ vướng mắc trên thực tế.
• Và cần xem lại một số nội dung quy định có phần chặt hơn Luật Nhà ở và Nghị định số 71/2010/NĐ-CP.

2. Về Phạm vi điều chỉnh (Điều 1):

Ngoài nhà tại các dự án nhà ở, cần chấp nhận cả các trường hợp khác nếu như đã có Sổ đỏ và giấy phép xây dựng để phù hợp với quy định tài Điều khoản 61.2 về “Thế chấp nhà ở”, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính phủ “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở”: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp tại TCTD để vay vốn”.

3. Về Giải thích từ ngữ (Điều 3):

• Nhất trí cao với trường hợp nhà ở đã bàn giao, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận cũng được coi là nhà ở hình thành trong tương lai, để tạo điều kiện cho loại tài sản này được tham gia giao dịch, thay vì nhà ảo, nhà trên giấy, nhà không khí thì được thế chấp, còn nhà thật, nhà hiện hữu, nhà bảo đảm giá trị thì lại bị loại khỏi.
• Câu chuyện nhà – đất rối rắm, kỳ ảo, mập mờ, lúc tách lúc nhập, khi chung khi riêng. Tuy Luật Nhà ở và Nghị định số 71/2010/NĐ-CP quy định giao dịch nhà ở (kể cả nhà đã bàn giao) phải có giấy chứng nhận, nhưng hoàn toàn có thể hiểu theo nghĩa nhà đã bàn giao vẫn có thể giao dịch theo loại nhà ở hình thành trong tương lai. Điều này phù hợp với quy định tại Điều khoản 4.2.c về “Tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về “Giao dịch bảo đảm” (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP, thì Tài sản hình thành trong tương lai gồm loại “Tài sản đã hình thành và thuộc đối tượng phải đăng ký quyền sở hữu, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm thì tài sản đó mới được đăng ký theo quy định của pháp luật”. Đây là một trong những điểm quan trọng nhất, có ý nghĩa thực tiễn nhất trong Thông tư này.
• Tuy nhiên mở rộng ra trường hợp này, mà lại thu hẹp mục đích vay vốn, thì lại ít ý nghĩa, vì đã bàn giao nhà rồi, thì đã phải thanh toán xong tiền mua nhà. Theo tôi, đây là mục đích vay vốn nói chung, không hề bắt buộc phải gắn liền với mục đích mua chính căn nhà đó. Đây là 1 trong số 3 quy định bó hẹp luật, nghị định. không cho thì còn rủi ro hơn, vì trên thực tế vẫn cứ nhận và nhận thế chấp hợp pháp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng.

4. Về Nguyên tắc thực hiện (Điều 4):
   • Điều 114 về “Điều kiện thế chấp nhà ở” Luật nhà ở quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn giá trị nghĩa vụ trả nợ đã là một sai lầm không đáng có. Nhưng Điều khoản 4.3, Dự thảo Thông tư lại còn chặt hơn khi quy định kể cả trường hợp cộng thêm cả giá trị quyền sử dụng đất vào giá trị nhà, thì tổng giá trị vẫn phải lớn hơn nghĩa vụ trả nợ.
   • Quy định tại Điều khoản 4.3: “Giá trị nhà ở hình thành trong tương lai dùng để thế chấp được xác định tại thời điểm ký hợp đồng thế chấp” là chưa rõ, không khác gì với tài sản hiện hữu không thể hiện được sự khác biệt hoàn toàn với trường hợp khác. Vì vậy, cần xem xét quy định rõ hơn về việc định giá là tính theo giá trị hiện hữu hay giá trị trong tương lai, tại thời điểm nhận thế chấp hay tại thời điểm sẽ hoàn thành công trình xây dựng hay chấp nhận mọi trường hợp để tránh cách hiểu sai cũng như tình trạng “hình sự hoá”. (giống như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định rõ giá trị tài sản thế chấp có thể bằng, cao hơn hoặc thấp hơn nghĩa vụ bảo đảm).
5. Về nội dung của hợp đồng thế chấp (Điều 7):

Đề nghị chỉnh sửa lại cách diễn đạt để tránh tình trạng “Hợp đồng thế chấp có các nội dung chính sau đây” , nhưng lại gồm cả “các thoả thuận khác”, hay cụ thể đến mức nhắc đến phải có chữ ký của 2 bên, nhưng lại không nhắc đến việc đóng dấu, mà chắc chắn ít nhất phải có 1 bên.

6. Về hồ sơ thế chấp (Điều 8):
   • Đề nghị xem lại, không nhất thiết hồ sơ thế chấp phải kèm theo “Hợp đồng cho vay vốn”, vì theo quy định của pháp luật cũng như trên thực tế, các bên hoàn toàn có thể ký hợp đồng thế chấp trước khi ký hợp đồng cho vay. Cụ thể, Điều khoản 3.6 về “Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ: “Nghĩa vụ trong tương lai là nghĩa vụ dân sự mà giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ đó được xác lập sau khi giao dịch bảo đảm được giao kết”.
   • Quy định trên cùng với quy định chỉ được thế chấp nhà ở để vay vốn mua chính tài sản đó là đã thu hẹp mục đích thế chấp theo quy định của Nghị định số 71/2010/NĐ-CP.
7. Về quyền và nghĩa vụ của bên thế chấp (Điều 9):

Đề nghị quy định rõ hơn thủ tục tại Điều khoản 9.2.e về việc “bên thế chấp phải uỷ quyền để chủ đầu tư giao Giấy chứng nhận cho bên nhận thế chấp” hoặc “bên thế chấp phải uỷ quyền cho bên nhận thế chấp được nhận và giữ Giấy chứng nhận sau khi được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận”. Cụ thể là phải làm uỷ quyền cho 2 trường hợp này tại thời điểm ký hợp đồng thế chấp hay khi khác, uỷ quyền bằng hợp đồng uỷ quyền hay chỉ cần 1 bên ký, uỷ quyền có công chứng hay không cần công chứng, uỷ quyền riêng hay có thể ghi nhận ngay trong hợp đồng thế chấp,…

8. Về kỹ thuật soạn thảo:

• Đề nghị bố cục lại theo hướng không để một đoạn văn không thuộc khoản, điểm nào trong bố cục điều được phân chia theo khoản điểm như tại các điều 5, 7, 8,…
• Điều 16.4 quy định trách nhiệm của Chủ tịch HĐQT và Tổng giám đốc các TCTD, cần sửa lại Chủ tịch thành HĐQT, vì đây là cơ chế làm việc tập thể, chứ không phải thủ trưởng như với Tổng giám đốc.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070