Một số vướng mắc pháp lý về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự
(NCLP) – Trải qua 27 năm, kế từ khi Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế quy định về 3 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng, đến nay pháp luật đã quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung và bảo đảm thực hiện hợp đồng nói riêng. Mặc dù các biện pháp bảo đảm này đã được quy định trong hàng chục đạo luật, trong đó có 3 Bộ luật Dân sự đóng vai trò chủ yếu, mà hiện nay là Bộ luật Dân sự năm 2015 (có hiệu lực từ 01-01-2017), tuy nhiên vẫn còn nhiều sự chồng chéo, mâu thuẫn, vướng mắc, bất cập cần được xem xét giải quyết một cách cơ bản, tổng thể và đồng bộ.
1. Các biện pháp bảo đảm theo quy định chung:
Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989:
Pháp lệnh này chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố, thế chấp tài sản và bảo lãnh tài sản.
Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-01-1990 của Chính phủ “Quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế”, đã quy định: Cầm cố là việc dùng động sản và giao cho bên nhận cầm cố. Thế chấp là việc dùng động sản hoặc bất động sản và không giao cho bên nhận thế chấp. Bảo lãnh là việc dùng động sản hoặc bất động sản và để bảo đảm nghĩa vụ cho bên thứ 3.
Cùng giai đoạn đó “Quy định về việc thế chấp tài sản để vay vốn ngân hàng”, ban hành kèm theo Quyết định số 156/NH-QĐ ngày 18-11-1989 của Tổng Giám đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cũng quy định thế chấp hoặc bảo lãnh vay vốn ngân hàng có thể bằng bất động sản hoặc động sản như tiền gửi, vàng bạc, các vật dụng sinh hoạt,…
Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991:
Pháp lệnh này có hiệu lực cùng với Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 4 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc và bảo lãnh.
Pháp lệnh trên đã quy định như sau: Cầm cố là việc dùng động sản và giao cho bên nhận cầm cố. Thế chấp là việc dùng bất động sản và không giao cho bên nhận thế chấp. Đặt cọc là việc dùng tiền (chưa cho phép đặt cọc bằng các động sản khác như sau này) và giao cho bên nhận đặt cọc. Bảo lãnh là việc dùng hoặc không dùng tài sản và để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác.
Như vậy Pháp lệnh Hợp đồng dân sự có 3 điểm khác so với Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế và Nghị định số 17-HĐBT năm 1990 về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là, tăng thêm biện pháp đặt cọc. Thứ hai là, sửa biện pháp “cầm cố” thành “cầm cố tài sản” (thêm từ “tài sản”). Thứ ba là, sửa biện pháp “bảo lãnh tài sản” thành “bảo lãnh” (bỏ bớt từ ”tài sản”. Thứ tư là, biện pháp thế chấp chỉ dùng bất động sản, mà không còn dùng động sản như trước đây. Pháp lệnh quy định thế chấp cả tàu biển, nhưng không phải vì coi đó là bất động sản, mà là do khi đó Bộ luật Hàng hải năm 1990 quy định cả việc cầm cố và thế chấp tàu biển. Thứ năm là, biện pháp bảo lãnh, ngoài việc dùng sản tài (đối vật) thì còn gồm cả không dùng tài sản để bảo đảm (đối nhân).
Bộ luật Dân sự năm 1995:
Bộ luật này thay thế Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và phạt vi phạm.
Bộ luật này có 2 điểm khác với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là, tăng thêm 3 biện pháp ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm. Thứ hai là, biện pháp đặt cọc, ngoài dùng tiền, thì có thể dùng động sản khác để bảo đảm.
Việc thế chấp vẫn chỉ dùng bất động sản, giống với Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, nhưng khác với Nghị định số 17-HĐBT năm 1990 (dùng cả động sản). Việc bảo lãnh vẫn dùng tài sản và không dùng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác giống với các quy định trước đó.
Bộ luật Dân sự năm 2005:
Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005 và Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, quy định 7 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.
Bộ luật này có 4 điểm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là, bỏ biện pháp phạt vi phạm. Thứ hai là, thêm biện pháp tín chấp. Thứ ba là, biện pháp cầm cố và thế chấp, không chỉ để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho bên cầm cố, mà còn có thể để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Thứ tư là, biện pháp bảo lãnh không còn dùng tài sản (đối vật), mà chỉ còn là cam kết (đối nhân).
Nội dung thay đổi của 3 biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh là điều khác biệt hoàn toàn với tất cả các quy định trước đó. Tuy nhiên, điều này không được thể hiện một cách rõ ràng trong Bộ luật, mà phải thông qua các quy định của Luật Công chứng năm 2006 và 2014 và một loại văn bản dưới luật như Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ “Về giao dịch bảo đảm”, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25-2-2007 của Chính phủ “Quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, thu hồi đất, thực hiện quyền sử dụng đất, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai” (khoản 1, Điều 31 đã quy định “1. Bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất theo quy định của Luật Đất đai được hiểu là thế chấp bằng quyền sử dụng đất cho người thứ ba...”), Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chính phủ ”Về đăng ký giao dịch bảo đảm” và các Thông tư hướng dẫn về thủ tục thế chấp, đăng ký, thu phí công chứng,…
Bộ luật Dân sự năm 2015:
Bộ luật này thay thế Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.
Bộ luật này có 3 điểm khác so với Bộ luật Dân sự năm 2005 về các biện pháp bảo đảm như sau: Thứ nhất là, thêm 2 biện pháp bảo đảm là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Thứ hai là, cầm cố cả bất động sản. Thứ ba là, bảo lãnh cả bằng tài sản và không bằng tài sản (quay trở lại giống với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995).
2. Các biện pháp bảo đảm theo quy định của các luật chuyên ngành:
Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004:
Luật này quy định 2 biện pháp bảo đảm là thế chấp và bảo lãnh bằng giá trị quyền sử dụng rừng, giá trị rừng sản xuất là rừng trồng.
Luật này quy định việc bảo lãnh bằng giá trị rừng là thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995 về việc có biện pháp bảo lãnh bằng tài sản.
Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 (sửa đổi năm 2014):
Luật này quy định 2 biện pháp bảo đảm là cầm cố và thế chấp tàu bay. Trong giai đoạn này, Luật Hàng không cũng như các quy định khác không xác định rõ tàu bay là động sản hay bất động sản. Nhưng thông qua quy định tại Điều 32 về ”Kê khai đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chính phủ ”Về đăng ký giao dịch bảo đảm” thì suy ra, tàu bay, tàu biển đã được pháp luật xác định là động sản.
Như vậy quy định cả biện pháp cầm cố và thế chấp tàu bay là thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo đảm bằng động sản.
Luật Hàng không dân dụng không quy định việc bảo lãnh bằng tàu bay cũng là thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về việc, chỉ bảo lãnh đối nhân, chứ không bảo lãnh đối vật.
Luật Đất đai năm 1993, 2003 và 2013:
Luật Đất đai năm 1993 và 2003 quy định 2 biện pháp thế chấp và bảo lãnh quyền sử dụng đất, thống nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 về có biện pháp bảo lãnh bằng tài sản.
Luật Đất đai năm 2013 đã bỏ quy định về biện pháp bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 về biện pháp bảo lãnh chỉ còn bằng đối nhân, không bằng tài sản, mà không còn bằng đối vật, bằng tài sản. Như vậy, theo Luật này, chỉ còn biện pháp thế chấp bằng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có quyền sử dụng đất hoặc cho người khác.
Pháp lệnh Nhà ở năm 1991; Luật Nhà ở năm 2005 và 2014:
Pháp lệnh Nhà ở năm 1991 quy định 2 biện pháp bảo đảm là thế chấp và bảo lãnh nhà ở, thống nhất với quy định của Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Nghị định số 17-HĐBT năm 1990.
Luật Nhà ở năm 2005 và 2014 chỉ quy định về việc thế chấp nhà ở, không quy định về việc bảo lãnh nhà ở, cũng là sự thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.
Bộ luật Hàng hải năm 1990, 2005 và 2015:
Bộ luật Hàng hải năm 1990 quy định 2 biện pháp bảo đảm bằng tàu biển là cầm cố và thế chấp tàu biển.
Bộ luật Hàng hải năm 2005 và năm 2015 chỉ quy định 1 biện pháp thế chấp tàu biển (bỏ biện pháp cầm cố tàu biển). Điều này là không thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự, vì tuy là động sản, nhưng tàu biển lại không còn được phép cầm cố như tàu bay và như chính đối với tàu biển theo quy định tại Bộ luật Hàng hải năm 1990.
Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và 2015:
Cũng quy định về việc thực hiện biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004 và 2015 (Điều 136) lại quy định người yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời “phải nộp cho Tòa án chứng từ bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản của ngân hàng hoặc tổ chức tín dụng khác hoặc của cơ quan, tổ chức, cá nhân khác”. Quy định ”bảo lãnh được bảo đảm bằng tài sản” là trái với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 cũng như 2015. Điển hình là bảo lãnh của ngân hàng, thường là không phải bảo đảm bằng tài sản, nhưng là loại bảo lãnh tin cậy và đương nhiên phải chịu trách nhiệm về tài sản.
Hai Bộ luật trên cũng quy định, biện pháp bảo đảm khác ngoài bảo lãnh là gửi một “khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá phải được gửi vào tài khoản phong tỏa tại ngân hàng”, mà không sử dụng một trong các biện pháp bảo đảm là ký quỹ, đặt cọc hay cầm cố, thế chấp đã được quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và 2015.
3. Vướng mắc pháp lý trong quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:
Về tên gọi các biện pháp bảo đảm:
Bộ luật Dân sự năm 2015 chỉ quy định 3 biện pháp bảo đảm có kèm theo từ “tài sản”, đó là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản. Đây là cách sử dụng thuật ngữ thiếu chính xác của Bộ luật. Vì, chỉ có tín chấp mới không phải là biện pháp bảo đảm bằng tài sản (và cũng không chịu trách nhiệm về tài sản), còn 4 biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lưu quyền sở hữu thì đều luôn phải kèm theo tài sản. Riêng biện pháp bảo lãnh thì có 3 giai đoạn khác nhau: Chỉ là “bảo lãnh tài sản” theo quy định tại Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, chỉ là biện pháp không kèm theo tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và có thể có hoặc không kèm theo tài sản theo Bộ luật Dân sự năm 2015 (nhưng vẫn luôn phải chịu trách nhiệm về tài sản).
Điều này cũng là sai sót kéo dài chung của cả 3 Bộ luật Dân sự, cũng giống như sai sót của Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989 trước đây quy định “thế chấp tài sản”, nhưng lại không quy định là “cầm cố tài sản”, mà chỉ là “cầm cố” (không kèm theo từ “tài sản”).
Về biện pháp cầm cố tài sản:
Đoạn 2, khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”
Quy định trên đã đi ngược lại toàn bộ hệ thống văn bản quy phạm pháp luật từ năm 1989 đến nay, không cho phép cầm cố bất động sản. Việc cầm cố bất động sản chỉ được quy định trước năm 1945 và được đề cập một cách gián tiếp trong các văn bản sau đó, chẳng hạn như Thông tư số 10-TTg ngày 04-2-1963 của Thủ tướng Chính phủ “Giải thích Thông tư số 73/TTg ngày 07-7-1962 của Thủ tướng Chính phủ Quy định về việc quản lý tư nhân cho thuê, đất vắng chủ, đát bỏ hoang ở nội thành, nội thị”. Thậm chí như đã phân tích ở trên, tàu biển tuy là động sản, nhưng cũng chỉ được thế chấp, mà không được cầm cố theo quy định của Bộ luật Hàng hải năm 2005 và 2015.
Về biện pháp thế chấp:
Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định, bên thế chấp “Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.” (khoản 8, Điều 320 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp”); đồng thời được “Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận.”, “Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”; “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật.” và “Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp” (các khoản 1, 4, 5 và 6, Điều 321 về “Quyền của bên thế chấp”).
Tuy nhiên, Bộ luật lại không đề cập gì đến việc được hay không được góp vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác theo quy định tại Luật Đất đai năm 2013, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014, nhất là góp vốn thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, không thành lập pháp nhân. Vì vậy, không rõ trường hợp đã góp vốn lại mang tài sản đi thế chấp và ngược lại có vi phạm pháp luật hay không và phải xử lý tài sản cầm cố, thế chấp như thế nào?
Về biện pháp đặt cọc:
Khoản 2, Điều 328 về “Đặt cọc”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “2. Trường hợp hợp đồng được giao kết, thực hiện thì tài sản đặt cọc được trả lại cho bên đặt cọc hoặc được trừ để thực hiện nghĩa vụ trả tiền; nếu bên đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc; nếu bên nhận đặt cọc từ chối việc giao kết, thực hiện hợp đồng thì phải trả cho bên đặt cọc tài sản đặt cọc và một khoản tiền tương đương giá trị tài sản đặt cọc, trừ trường hợp có thoả thuận khác.”
Đoạn văn viết như trên, thì có thể hiểu là, trường hợp “bên nhận đặt cọc” vi phạm, thì phải trả lại 2 lần số tiền đặt cọc, nếu không có thỏa thuận. Còn nếu có thỏa thuận thì có thể phải trả lại ít hoặc nhiều lần hơn số tiền đặt cọc. Tuy nhiên điều tương tự có được áp dụng đối với trường hợp “bên đặt đọc” vi phạm hay không, hay chỉ có một cách duy nhất là “tài sản đặt cọc thuộc về bên nhận đặt cọc? Với cách viết “trừ trường hợp có thoả thuận khác.” như trên, thì không biết có “trừ” đối với cả 2 trưởng hợp, hay chỉ trừ đối với trường hợp sau?
Về biện pháp ký quỹ:
Khoản 2, Điều 330 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: “2. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ. “
Với quy định trên sẽ được hiểu là luôn có 3 bên tham gia biện pháp ký quỹ, đó là “bên có nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền”. Như vậy, Bộ luật đã không bao quát được trường hợp theo quy định của pháp luật ngân hàng và trên thực tế lâu nay, ngoài trường hợp như trên, thì đang thừa nhận quan hệ ký quỹ chỉ có 2 bên, đó là “bên có nghĩa vụ” và bên “tổ chức tín dụng”, cũng đồng thời là “bên có quyền”.
Về biện pháp bảo lãnh:
Khoản 3, Điều 336 về ”Phạm vi bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “3. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.” Quy định này quay trở lại giống với quy định về biện pháp bảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân), nhưng khác với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo lãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm).
Quy định bảo lãnh đối vật trước đây, đồng thời thống nhất với quy định về việc không có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Điều rắc rối xảy ra đối với Bộ luật Dân sự năm 2015 là, đã thừa nhận việc bảo lãnh đối vật, lại còn thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác (như quy định tại Nghị đinh số 163/2006/NĐ-CP và Dự thảo Nghị định thay thế) thì sẽ xóa nhòa mọi ranh giới pháp luật về biện pháp bảo đảm đặt ra từ trước đến nay. Đó là khi nào thì thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác và khi nào thì phải thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh?
Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Có thể nói, đây là một lỗi lập pháp đáng tiếc, dẫn đến sự mập mờ, thiếu rõ ràng, thiếu triết lý và tư duy lô gic, đồng thời trái với Luật Đất đai năm 2013 khi đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh so với Luật Đất đai năm 1993.
Để khắc phục tình trạng rắc rối, phức tạp chồng chéo như trên, tốt nhất là đành giải thích quay trở lại áp dụng quy định về biện pháp bảo đảm như trước khi Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực. Tức là thay vì chỉ có một biện pháp cầm cố hoặc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác, thì nay sẽ phải thực hiện lồng ghép đồng thời 2 biện pháp bảo lãnh cho nghĩa vụ của người khác vòng qua biện pháp cầm cố hoặc thế chấp.
Về biện pháp tín chấp:
Điều 344 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp tục quy định biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội ở cơ sở để “cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật.”
Thực chất đây chỉ là một giải pháp hỗ trợ đoàn thể, không phải là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì không gắn liền với bất cứ trách nhiệm về tài sản cụ thể nào. Các tổ chức đứng ra bảo đảm cho thành viên của mình vay vốn, nhưng lại hoàn toàn không phải chịu nghĩa vụ trả nợ thay. Vì vậy, đáng lý nó phải được loại bỏ khỏi các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong Bộ luật Dân sự.
Ngoài ra, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ chủ thể giao dịch dân sự là “hộ gia đình” nhưng điều luật này lại vẫn quy định chủ thể “hộ gia đình nghèo”, thay vì phải quy định đúng là “các thành viên của hộ gia đình nghèo”.
Về hiệu lực của hợp đồng bảo đảm:
Có 2 loại hiệu lực đặc biệt quan trọng đối với các hợp đồng nói chung và hợp đồng bảo đảm nói riêng, đó là hiệu lực đối với các bên giao kết hợp đồng và hiệu lực đối với người thứ ba, hay còn gọi là hiệu lực đối kháng với người thứ ba theo quy định tại Điều 297 về “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba”, Bộ luật Dân sự năm 2015. Về nguyên tắc, khi các bên đã ký hợp đồng, thì phải có hiệu lực với các bên, khác hẳn với hiệu lực đối kháng với người thứ ba. Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng đã quy định rõ như sau:
“1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.
- Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”
Tuy nhiên, hệ thống pháp luật về biện pháp bảo đảm hiện nay rất phức tạp, mâu thuẫn, nhầm lẫn, nhập nhằng, dẫn đến phần lớn không phân biệt được giữa hai thời điểm có hiệu lực khác nhau như nêu trên. Có thể kể ra một số quy định dưới đây.
Đoạn 2, khoản 3, Điều 29 về “Đăng ký các quyền đối với tàu bay”, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 quy định: Việc thế chấp tàu bay “có hiệu lực từ thời điểm được cơ quan đăng ký ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay Việt Nam.”
Khoản 3, Điều 188 về “Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất”, Luật Đất đai năm 2013 quy định: Việc thế chấp quyền sử dụng đất “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính.”
Đoạn 2, khoản 1, Điều 122 về ”Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014 quy định: Việc thế chấp nhà ở “có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.”
Khoản 2, Điều 39 về “Đăng ký thế chấp tàu biển Việt Nam”, Bộ luật Hàng hải năm 2015 quy định: “2. Việc thế chấp tàu biển có hiệu lực sau khi được ghi trong Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam.”
Về việc thu giữ tài sản bảo đảm:
Điều 301 về “Giao tài sản bảo đảm để xử lý”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý theo quy định. Tuy nhiên, nếu “người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.” Tức là bên nhận bảo đảm không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.
Trong lúc chờ có quy định khác của Luật, để hỗ trợ các tổ chức tín dụng xử lý nợ xấu đang còn rất cao hiện nay, cần có văn bản hướng dẫn theo hướng cho phép các tổ chức tín dụng tiếp tục được thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đám theo thỏa thuận trong các hợp đồng bảo đảm đã ký phù hợp với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.
Về việc bán đấu giá tài sản:
Điều 303 về “Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định các bên có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp là “bán đấu giá tài sản”.
Tuy nhiên khoản 2, Điều 46 về “Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá, phê duyệt kết quả đấu giá tài sản, Luật Đấu gía tài sản năm 2016 lại quy định “2. Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được ký kết giữa người có tài sản đấu giá với người trúng đấu giá hoặc giữa người có tài sản đấu giá, người trúng đấu giá và tổ chức đấu giá tài sản nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Theo quy định này, thì tổ chức đấu giá tài sản hoàn toàn có quyền từ chối không thỏa thuận, tức là rũ bỏ trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá sau khi đã đấu giá thành (khác với quy định tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04-3-2010 của Chính phủ “Về bán đấu giá tài sản” là nghĩa vụ của tổ chức đấu giá).
Nếu như bên có tài sản bảo đảm yêu cầu bán đấu giá thì còn tương đối thuận lợi, nhưng nếu bên nhận bảo đảm yêu cầu bán đấu giá thì sẽ rất dễ đến tình trạng bế tắc, đẩy khó khăn, vướng mắc cho bên nhận bảo đảm.
Về thứ tự ưu tiên thanh toán:
Điểm a, khoản 1, Điều 308 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo “thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng”. Ví dụ, nếu “bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố” sau thời điểm đăng ký thế chấp, thì không được ưu tiên hơn bên nhận thế chấp (khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản” và khoản 2, Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản”).
Tuy nhiên, đang có một số quy định khác mâu thuẫn với quy định trên. Chẳng hạn, nếu “bên cầm giữ chiếm giữ tài sản” sau thời điểm đăng ký thế chấp, thì có được ưu tiên hơn bên nhận thế chấp hay không? (khoản 2, Điều 347 về ”Xác lập cầm giữ tài sản” và khoản 2, Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản”).
Và quy định tại khoản 2, Điều 151 về ”Khoản vay đặc biệt”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010: ”2. Khoản vay đặc biệt được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác, kể cả các khoản nợ có tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng hoặc được chuyển đổi thành phần vốn góp, vốn cổ phần tại tổ chức tín dụng liên quan quy định tại Điều 149 của Luật này.” có tiếp tục được hiểu là được ưu tiên trước tất cả các biện pháp bảo đảm, kế cả việc cầm giữ tài sản hay không?
4. Kết luận và kiến nghị:
Kết luận:
Mặc dù đã được quy định nhiều lần trong 3 Bộ luật Dân sự, với những nội dung ngày càng chi tiết, cụ thể hơn về biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự, tuy nhiên vẫn còn rất nhiều vấn đề vướng mắc chưa được giải quyết. Bộ luật Dân sự năm 2005 có 70 điều (từ Điều 318 đến Điều 387), nhưng vẫn phải cần đến gần 130 điều của 2 Nghị định hiện hành về giao dịch bào đảm và đăng ký giao dịch bào đảm, cùng với nhiều thông tư hướng dẫn. Bộ luật Dân sự năm 2015 có 59 điều (từ Điều 292 đến Điều 350) cũng vẫn dự kiến cần khối lượng quy định chi tiết và hướng dẫn tương tự. Chưa kể còn hàng chục quy định chuyên ngành khác về giao dịch bảo đảm như Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật hàng không, Bộ luật Hàng hải,…. Điều này gây ra rất nhiều khó khăn cho cả việc thực thi và quản lý, trong đó có việc xung đột pháp luật.
Đặc biệt là sự rắc rối đối với bất động sản, nếu như trong tất cả các pháp lệnh và đạo luật trước đây, chỉ có thể thực hiện một trong 2 biện pháp bảo đảm hoặc là thế chấp hoặc là bảo lãnh, thì theo Bộ luật Dân sự năm 2015, đồng thời có thể áp dụng cả 3 biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh.
Ngoài ra, hệ thống dữ liệu đăng ký sở hữu và đăng ký tài sản và đăng ký giao dịch bảo đảm hiện nay manh mún, tản mạn, do nhiều cơ quan quản lý như Bộ tài nguyên và môi trường (đăng ký nhà, đất, dự án), Bộ Tư pháp (đăng ký giao dịch bảo đảm và công chứng), Bộ Giao thông vận tải (đăng ký sở hữu và đăng ký giao dịch bảo đảm tàu bay, tàu biển, phương tiện vận tải thuỷ nội địa, tàu hỏa, tàu điện), Bộ Công an (đăng ký đăng ký phương tiện cơ giới đường bộ), Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (đăng ký tàu cả).
Kiến nghị:
Để giải quyết các vướng mắc, bất cập nói trên và những vấn đề cần thiết khác, đề nghị cần xem xét ban hành các đạo luật để quản lý thống nhất, hiệu quả, thuận tiện về tài sản nói chung và biện pháp bảo đảm nói riêng như: Luật Đăng ký tài sản để thống nhất quản lý tình trạng và giấy tờ sở hữu tài sản, Luật Về các biện pháp bảo đảm, để thay thế cho phần này trong Bộ luật Dân sự, trong đó quy định cả về nội dung, thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và xử lý tài sản bảo đảm.
Đồng thời cần sửa đổi Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 và ban hành Luật Xử lý nợ xấu để giải quyết các vướng mắc pháp lý nói chung và vướng mắc về biện pháp bảo dảm và xử lý tài sản bảo đảm để bảo an toàn, hiệu quả cho hoạt động của hệ thống ngân hàng, đồng thời cũng là cho cả nền kinh tế.
Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.
—————-
Tạp chí Nghiên cứu Lập pháp Xuân Đinh Dậu 17-01-2017