(ANVI) – Hội thảo Luật Doanh nghiệp – VACD                                                  Hà Nội 18-4-2014    

(DỰ THẢO 4 THÁNG 4-2014)

1. Về “Áp dụng Luật doanh nghiệp và các luật có liên quan” (Điều 3):

• Điều 3 Dự thảo quy định “Trường hợp pháp luật chuyên ngành quy định khác về tổ chức quản lý đối với doanh nghiệp liên quan thì áp dụng theo quy định của Luật đó.” Câu này tạo ra cách hiểu không thống nhất, vì “pháp luật chuyên ngành quy định khác” thì sẽ được hiểu là mọi quy định của pháp luật, từ Thông tư trở lên, nhưng sau đó lại chỉ “áp dụng theo quy định của Luật đó” thì lại chỉ áp dụng “Luật”.
• Chẳng hạn, mặc dù căn cứ vào Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán, nhưng rất nhiều quy định tại Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26-7-2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính Quy định về quản trị công ty áp dụng cho các công ty đại chúng và Thông tư số 210/2012/TT-BTC ngày 30-11-2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính Hướng dẫn về thành lập và hoạt động Công ty chứng khoán cũng như Điều lệ mẫu kèm theo trái với Luật Doanh nghiệp năm 2005, đồng thời cũng không hề được quy định trong Luật Chứng khoán năm 2006 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010). Ví dụ như theo hai Thông tư này thì Hội đồng quản trị được bổ nhiệm bổ sung thành viên Hội đồng quản trị, trong khi theo quy định của Luật Doanh nghiệp thì việc “Bầu, miễn nhiệm, bãi nhiệm thành viên Hội đồng quản trị” chỉ thuộc thẩm quyền của Đại hội đồng cổ đông. Hay phương thức mời họp Đại hội đồng cổ đông đơn giản hơn nhiều so với quy định của Luật Doanh nghiệp. Vậy thì phải hiểu và thực hiện như thế nào từ quy định trên của Luật Doanh nghiệp?

2. Về “Giải thích từ ngữ” (Điều 4):

• Khoản 13, Điều 4 giải thích “ Người đại diện theo uỷ quyền là cá nhân được thành viên công ty, chủ sở hữu và cổ đông là tổ chức uỷ quyền bằng văn bản thực hiện các quyền tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông theo quy định của Luật này.”

“Người đại diện theo uỷ quyền” theo điều luật này chỉ trái với cụm từ này trong Điều 143 về “Người đại diện theo uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005 và gây ra sự nhầm lẫn trong tất cả các giao dịch ủy quyền khác.

• Khoản 23, Điều 4 giải thích “Địa chỉ thường trú là địa chỉ đăng ký trụ sở chính đối với tổ chức; địa chỉ đăng ký hộ khẩu thường trú hoặc địa chỉ nơi làm việc hoặc địa chỉ khác của cá nhân mà người đó đăng ký với doanh nghiệp để làm địa chỉ liên lạc.” Địa chỉ thường trú này mâu thuẫn với quy định tại đoạn 3, khoản 1, Điều 12 về “Nơi cư trú của công dân”, Luật Cư trú năm 2006 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2013): “Nơi thường trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn tại một chỗ ở nhất định và đã đăng ký thường trú.”

3. Về “Quyền của doanh nghiệp” (Điều 8):

Khoản 10, Điều 8 quy định một trong các quyền của doanh nghiệp là “Khiếu nại, tố cáo theo quy định của pháp luật về khiếu nại, tố cáo.” Quy định này là trái với quy định tại khoản 1, Điều 2 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Tố cáo năm 2011, vì chỉ có công dân mới có quyền tố cáo. Doanh nghiệp chỉ có quyền khiếu nại theo quy định của Luật Khiếu nại năm 2011.

4. Về “Chế độ lưu giữ tài liệu của doanh nghiệp” (Điều 15):

Điểm d, khoản 1, Điều 15 quy định doanh nghiệp phải lưu giữ một trong các văn bản là “Các quyết định của doanh nghiệp”. Đề nghị xem lại quy định này, vì quyết định bao gồm rất rộng, chỉ cần hiểu là thuộc loại văn bản khác (như công văn) phải lưu, còn cần quy định lưu giữ các quy chế, quy định nội bộ (không bắt buộc phải ban hành kèm theo quyết định).

5. Về “Công khai thông tin doanh nghiệp” (Điều 16):

• Khoản 1, Điều 16 quy định hằng năm doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh cấp tỉnh một trong các thông tin là “ngày tháng diễn ra cuộc họp Hội đồng quản trị gần nhất”. Chỉ cần thông báo cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị gần nhất, vì tối thiếu họp mỗi năm một lần (chậm nhất là 4 tháng kể từ khi kết thúc năm tài chính), nhưng không nên yêu cầu thông báo cuộc họp Hội đồng quản trị, vì có thể diễn ra rất nhiều cuộc họp trong một năm và diễn ra trong các thời gian rất khác nhau.
• Khoản 2, Điều 16 quy định doanh nghiệp phải thông báo cho cơ quan đăng ký kinh doanh chậm nhất 3 ngày sau khi xuất hiện hoặc thay đổi các thông tin về họ tên, số chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu, quốc tịch, địa chỉ liên lạc của 5 nhóm đối tượng. là người quản lý và kiểm soát công ty. Quy định thời hạn 3 ngày là quá ngắn (trong khi Điều 34 quy định việc “thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp” được thực hiện trong thời hạn 5 ngày làm việc.

6. Về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” (Điều 17):

• Khoản 2, Điều 17 quy định “Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có nhiều hơn một người đại diện theo pháp luật.”. Như vậy là không quy định Công ty hợp danh có nhiều người đại diện theo pháp luật. Điều này mâu thuẫn với khoản 1, Điều 185 của Dự luật về “Điều hành kinh doanh của công ty hợp danh” khi quy định tại “ Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty.”
• Quy định doanh nghiệp có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật, tuy nhiên trong nhiều điều khoản liên quan thì lại xác định trách nhiệm, quyền hạn của người đại diện theo pháp luật như chỉ có một ngưởi duy nhất. Ví dụ như Điều 35 về “Trình tự đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp”, Điều 47 về “Con dấu của doanh nghiệp”, Điều 70 về “Hợp đồng, giao dịch phải được Hội đồng thành viên chấp thuận”,…

7. Về “Chuyển quyền sở hữu tài sản góp vốn” (Điều 39):

Khoản 2, Điều 39 “2. Tài sản được sử dụng vào hoạt động kinh doanh của chủ doanh nghiệp tư nhân không phải làm thủ tục chuyển quyền sở hữu cho doanh nghiệp.” Đề nghị xem lại sự cần thiết của quy định này, vì trách nhiệm của Chủ doanh nghiệp tư nhân là vô hạn.

8. Về “Con dấu của doanh nghiệp” (Điều 47):

Khoản 2, Điều 47 quy định: “Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh nghiệp.” Điều này chưa hợp lý đối với trường hợp doanh nghiệp có 2 con dấu (về nguyên tắc, tại một trụ sở chính thì không cần thiết sử dụng 2 con dấu).

9. Về “Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên” (Điều 62):

• Khoản 1, Điều 62 quy định “ Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 65% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.” Đề nghị giảm tỷ lệ này xuống còn 51% để bảo đảm nguyên tắc đa số, tránh gây phức tạp, tốn kém cho doanh nghiệp. Theo đó, lần triệu tập thứ 2 chỉ cần đạt tối thiếu 33% (tương tự như đối với họp Đại hội đồng cổ đông theo Dự thảo Luật).
• Việc khoản 3 quy định “ Thành viên, người đại diện theo uỷ quyền của thành viên phải tham dự và biểu quyết tại cuộc họp Hội đồng thành viên.” Quy định này là không hợp lý, vì trở thành nghĩa vụ của thành viên, trong khi việc này chủ yếu là quyền. Quyền này đối với thành viên công ty cũng tương tự đối với cổ đông là được quyền “Tham dự và phát biểu trong các Đại hội cổ đông và thực hiện quyền biểu quyết trực tiếp hoặc thông qua đại diện theo uỷ quyền” như quy định tại khoản 1, Điều 120 về “Quyền của cổ đông phổ thông” và Điều 146 về “Thực hiện quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông”, Dự thảo Luật.

10. Về “Thẩm quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông” (Điều 142):

• Khoản 2, Điều 142 quy định: Đại hội đồng cổ đông thảo luận và thông qua “Báo cáo của Ban kiểm soát về kết quả kinh doanh của công ty, về kết quả hoạt động của Hội đồng quản trị, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”, “Báo cáo tự đánh giá kết quả hoạt động của Ban kiểm soát và của từng thành viên Ban kiểm soát;” là không phù hợp trong trường hợp công ty lựa chọn mô hình Ban kiểm soát thuộc Hội đồng quản trị. Tương tự là các điều quy định về Ban kiểm soát công ty cổ phần cũng cần sửa đổi cho phù hợp với thiết chế mới.
• Tên Điều nói trên không phù hợp với nội dung tại khoản 2 quy định về các vấn đề mà Đại hội đồng cổ đông thảo luận và thông qua.
• Sử dụng cụm từ “Đại hội đồng cổ đông thường niên” là không chính xác, phải là cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên.

11. Về “Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp” (Điều 210):

• Khoản 2, Điều 210 quy định “ Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.” Cần phải xem lại quy định này theo hướng mở rộng các trường hợp được phép giải thể doanh nghiệp. Cụ thể là được phép giải thể trong trường hợp không bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ, nhưng được các chủ nợ đồng ý cho giải thể
• Nếu không mở rộng cơ chế giải thể, thì sẽ tiếp tục dẫn đến tình trạng doanh nghiệp đã “chết nhưng không được chôn” vì rất khó thực hiện được việc phá sản theo Luật Phá sản. Hai đạo Luật Phá sản năm 1993 và năm 2004 cũng như Dự thảo Luật Phá sản năm 2014 đều quy định một cách chặt chẽ điều kiện và thủ tục phá sản doanh nghiệp. Điều này là hợp lý với thực trạng của doanh nghiệp và môi trường pháp lý như hiện nay, để tránh bị lợi dụng phá sản để trục lợi, lừa đảo, gian lận.

12. Vẫn không có quy định để bảo đảm việc đăng ký kinh doanh thống nhất một luật đối với các lĩnh vực chứng khoán, công ty luật,…
13. Về một số quy định có phần chặt chẽ, cứng nhắc:

• Thông báo mời họp vẫn buộc phải có Phiếu biểu quyết:
• Không nhất thiết;
• Dự, uỷ quyền;
• Chỉ cần bảo đảm sao cho đạt tỷ lệ biểu quyết. Vì vậy, nên quy định là có thể được biểu quyết gửi về.
• Gửi lại thế nào không quy định, trong khi phải thông qua Biên bản trước khi kết thúc cuộc họp, tức phải công bố tỷ lệ biểu quyết.
• Thành viên công ty “Ủy quyền cho một người khác tham dự và biểu quyết tại cuộc họp” (điểm b, khoản 3, Điều 63 về “Quyết định của Hội đồng thành viên”). Không nên chốt cứng là thành viên công ty chỉ được ủy quyền cho một người dự họp, mà nên để cho Điều lệ quy định.
• “Cổ đông có thể trực tiếp tham dự họp, dự họp qua hội nghị trực tuyến hoặc uỷ quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông.” (khoản 1, Điều 146 về “Thực hiện quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông”). Tương tự như trên, cũng không nên chốt cứng là cổ đông chỉ được ủy quyền cho một người dự họp, mà nên để cho Điều lệ quy định.
• “Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác, nhưng tối đa không quá bốn” (điểm c, khoản 1, Điều 157 về “Cơ cấu, tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị”). Trong khi công ty niêm yết áp dụng tiêu chuẩn chặt chẽ hơn, thì một người lại được phép tham gia Hội đồng quản trị của 5 công ty.
• Thành viên Ban kiểm soát phải “Từ 21 tuổi trở lên” (khoản 1, Điều 170 về “Tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Ban kiểm soát”). Trong khi thành viên Hội đồng quản trị và Giám đốc chỉ cần từ đủ 18 tuổi, thì không có lý do gì thành viên Ban kiểm soát phải từ 21 tuổi trở lên.

14. Về kỹ thuật soạn thảo:

• Trong Dự luật, bên cạnh cụm từ “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc”, còn sử dụng cụm từ “Giám đốc, Tổng Giám đốc” và “Tổng Giám đốc (Giám đốc)”. Đề nghị sử dụng thống nhất cách viết là “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” để nói về 1 chức danh, tránh 2 cách viết còn lại vì sẽ dễ bị hiểu là nói về nhiều chức danh Tổng Giám đốc và Giám đốc khác nhau trong một doanh nghiệp.
• Đề nghị xử lý không để đoạn văn lửng lơ không thuộc khoản, điểm nào trong các điều luật được bố cục theo điều, khoản, điểm, như các đoạn văn dưới tên Điều 28 về “Nội dung giấy đề nghị đăng ký doanh nghiệp”, Điều 30 về “Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập công ty cổ phần”, Điều 34 về “Thông báo thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp”, Điều 65 về “Thủ tục thông qua quyết định của Hội đồng thành viên theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản”, Điều 68 về “Tiêu chuẩn và điều kiện làm Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc”, Điều 95 về “Tiêu chuẩn và điều kiện đối với thành viên Hội đồng thành viên”, Điều 105 về “Quyền của Ban kiểm soát và các thành viên Ban kiểm soát”,…

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070