(ANVI) – Hội thảo VIAC – BTP                                                                                     Hà Nội 18-3-2015    

(Dự thảo 01-2015)

Bình luận về chế định Đại diện trong Chương “Đại diện”, Phần thứ nhất về “Quy định chung” của Dự thảo Bộ luật Dân sự, liên quan đến việc giao kết và thực hiện hợp đồng.

1. Về tên Điều và tên Chương “Đại diện”:

1.1. Quy định:

“Điều 149. Đại diện:

1. Đại diện là việc một cá nhân, pháp nhân (sau đây gọi là bên đại diện) nhân danh và vì lợi ích của cá nhân hoặc pháp nhân khác (sau đây gọi là bên được đại diện) xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.
2. Trường hợp pháp luật quy định thì bên đại diện phải có năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự phù hợp với giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện.”

Tên Điều trên trùng với tên Chương “Đại diện”.

1.2. Bình luận:

Xét về logic, thì tên điều không được phép trùng với tên chương, mục có nhiều điều (trừ chương chỉ có 1 điều thì lại buộc phải trùng), vì như vậy thì tên chương, mục chỉ thể hiện được một phần nội dung bên trong, không bao quát được vấn đề.

1.3. Kiến nghị:

Cách thứ nhất là sửa đổi tên Điều thành “Đại diện và năng lực của bên đại diện”.

Cách thứ hai là sửa đổi tên Điều thành “Khái niệm đại diện”, đồng thời chuyển khoản 2 thành một điều khác “Năng lực của bên đại diện”.

2. Về trường hợp pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật (khoản 2, Điều 152):

2.1. Quy định:

Khoản 2, Điều 152 về “Đại diện theo pháp luật của pháp nhân”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau:

“2. Pháp nhân có nhiều đại diện theo pháp luật thì mỗi người có quyền đại diện cho pháp nhân phù hợp với quyền, nghĩa vụ của mình; trường hợp điều lệ hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền không xác định rõ thẩm quyền của mỗi đại diện theo pháp luật thì giao dịch dân sự đó được coi là thực hiện đúng thẩm quyền.”

2.2. Bình luận:

Quy định mỗi người đại diện theo pháp luật có quyền đại diện cho pháp nhân phù hợp với quyền, nghĩa vụ của mình được xác định rõ theo điều lệ hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền sẽ là một rủi ro pháp lý rất đáng ngại cho các đối tác giao dịch. Vì như vậy thì đồng nghĩa với việc đòi hỏi các đối tác phải biết rõ thẩm quyền của từng người đại diện theo pháp luật của pháp nhân. Trong khi không có cơ sở để xác định chắc chắn đâu là điều lệ hiện hành và chính xác của pháp nhân. Đây hoàn toàn là công việc nội bộ của pháp nhân, vì vậy pháp nhân phải chịu trách nhiệm đối với việc xác lập, thực hiện giao dịch của nhân viên mình nói chung, của người đại diện theo pháp luật nói riêng.

2.3. Kiến nghị:

Sửa đổi khoản trên như sau:

“2. Pháp nhân có nhiều đại diện theo pháp luật thì giao dịch dân sự do bất kỳ người đại diện nào thực hiện đều được coi là đúng thẩm quyền.”

3. Về đại diện theo ủy quyền (Điều 153):

3.1. Quy định:

Điều 153 về “Đại diện theo ủy quyền”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau:

“1. Cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

2. Thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo ủy quyền trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.
3. Pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền nếu được cá nhân hoặc pháp nhân khác ủy quyền.”

3.2. Bình luận:

Khoản 1, Điều trên chỉ quy định cá nhân, người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân, pháp nhân khác. Quy định “người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có thể uỷ quyền” là việc chỉ đích danh một cá nhân uỷ quyền, tuy không sai nhưng không đúng bản chất của vấn đề. Nhất là tại khoản 2 và khoản 3 dưới đó lại đề cập đến việc pháp nhân có thể là người đại diện theo uỷ quyền của cá nhân, pháp nhân và các đối tượng khác.

Khoản 2 viết “2. Thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể cử cá nhân, pháp nhân khác đại diện theo uỷ quyền…” là thừa chữ “khác”, vì “hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác” đều không phải là pháp nhân, thì chỉ uỷ quyền cho pháp nhân, chứ không có pháp nhân nào khác nữa.

3.3. Kiến nghị:

Sửa đổi Điều trên như sau:

“Điều 153. Đại diện theo ủy quyền:

“1. Cá nhân, pháp nhân có thể uỷ quyền cho cá nhân, pháp nhân khác xác lập, thực hiện giao dịch dân sự.

2. Thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân có thể cử cá nhân, pháp nhân đại diện theo ủy quyền trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản chung của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.
3. Pháp nhân là người đại diện theo ủy quyền nếu được cá nhân hoặc pháp nhân khác ủy quyền.”

4. Về thời hạn đại diện (khoản 1, Điều 155):

4.1. Quy định:

Khoản 1, Điều 155 về “Thời hạn đại diện”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau:

“1. Thời hạn đại diện được xác định theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quy định của pháp luật.

Trường hợp không có quy định cụ thể thì thời hạn đại diện được xác định theo các căn cứ sau đây:

1. a) Nếu quyền đại diện được xác định theo giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự đó;
2. b) Nếu quyền đại diện không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện là 1 năm kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện.”

4.2. Bình luận:

Theo quy định trên, thì thời hạn đại diện được xác định theo 3 trường hợp: “theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quy định của pháp luật.” Tuy nhiên, sau đó lại viết “Trường hợp không có quy định cụ thể thì thời hạn đại diện được xác định theo các căn cứ sau đây:” Như vậy, thì chỉ đề cập đến một trường hợp là “quy định”, tức là có thể bị hiểu là quy định của pháp luật, chứ không gồm 2 trường hợp còn lại là văn bản uỷ quyền và quyết định của cơ quan có thẩm quyền.

Đồng thời quy định tại điểm b là không phù hợp với các trường hợp đại diện thường xuyên, liên tục trong pháp nhân, chỉ chấm dứt khi có văn bản khác thay thế hoặc có quy định của pháp luật, không thể hết hạn trong 1 năm.

4.3. Kiến nghị:

Sửa đổi khoản trên như sau:

“1. Thời hạn đại diện được xác định theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc theo quy định của pháp luật.

Trường hợp không có văn bản ủy quyền, quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc quy định cụ thể thì thời hạn đại diện được xác định theo các căn cứ sau đây:”

1. b) Nếu quyền đại diện không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện là 1 năm kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện.
2. a) Nếu quyền đại diện được xác định theo giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự đó;
3. b) Nếu quyền đại diện không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện là 1 năm kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện, trừ đại diện trong phạm vi pháp nhân.”

5.  Về giới hạn quyền đại diện (Điều 157):

5.1. Quy định:

Điểm c, khoản 1, Điều 157 về “Giới hạn quyền đại diện”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau: Một cá nhân, pháp nhân không được nhân danh bên được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là bên đại diện của người đó, trừ một trong các trường hợp sau đây:

“c) Giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện vì lợi ích của bên được đại diện và được người giám sát việc đại diện hoặc được cơ quan có thẩm quyền cho phép;”

5.2. Bình luận:

Quy định trên là quá chặt chẽ, với đồng thời 2 điều kiện “Giao dịch dân sự được xác lập, thực hiện vì lợi ích của bên được đại diện” và “được người giám sát việc đại diện hoặc được cơ quan có thẩm quyền cho phép”.

5.3. Kiến nghị:

Thay chữ “và” bằng chữ “hoặc”, hoặc là tách điểm trên thành 2 điểm khác nhau.

6. Về thông báo về phạm vi quyền đại diện (Điều 158):

6.1. Quy định:

Điều 158 về “Thông báo về phạm vi quyền đại diện”, Dự thảo Bộ luật quy định:

“Bên đại diện phải thông báo cho bên thứ ba biết về phạm vi quyền đại diện của mình. Trường hợp bên đại diện không thông báo thì coi như họ nhân danh chính mình trong xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ trường hợp bên thứ ba biết hoặc phải biết về phạm vi quyền đại diện hoặc pháp luật có quy định khác.”

6.2. Bình luận:

Quy định trên chưa cụ thể, rõ ràng, dể dẫn đến tranh chấp, vướng mắc.

6.3. Kiến nghị:

Bổ sung khoản 2 vào Điều trên như sau:

“2. Trường hợp pháp luật có quy định giao dịch phải được thực hiện băng văn bản, thì việc thông báo phải được thể hiện bằng văn bản.”

7. Về đại diện lại (Điều 159):

7.1. Quy định:

Khoản 3, Điều 159 về “Đại diện lại”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau:

“3. Trong đại diện theo pháp luật, đại diện lại được áp dụng không cần sự đồng ý của bên được đại diện, trừ trường hợp quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc pháp luật có quy định khác.”

7.2. Bình luận:

Quy định trên là không hợp lý trong trường hợp bên được đại diện không đồng ý việc đương nhiên được đại diện lại.

7.3. Đề xuất:

Sửa đổi quy định trên theo hướng bổ sung (các chữ in đậm) như sau:

“3. Trong đại diện theo pháp luật, đại diện lại được áp dụng không cần sự đồng ý của bên được đại diện, trừ trường hợp bên được đại diện không đồng ý từ trước hoặc quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc pháp luật có quy định khác.”

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

BÌNH LUẬN CHẾ ĐỊNH ĐẠI DIỆN TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ[1]

[1]   Bài thứ 23 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.