(ANVI) – Hội thảo IFC – Bộ Tư pháp                                                                         Sài Gòn, 19-3-2015    

BÌNH LUẬN VỀ CÁC BIỆN PHÁP BẢO ĐẢM TRONG DỰ THẢO BỘ LUẬT DÂN SỰ – BẢN 01-2015.[1]

Mục “Các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” thuộc Chương “Những quy định chung”, Phần “Nghĩa vụ và hợp đồng” của Dự thảo Bộ luật Dân sự. Tuy là các biện pháp bảo đảm, nhưng đã được Bộ luật Dân sự hiện hành năm 2005 và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác cũng như Dự thảo Bộ luật này gọi là hợp đồng bảo đảm.

1. Về các biện pháp và hợp đồng bảo đảm:

• Cũng như Bộ luật Dân sự hiện hành, Dự thảo Bộ luật, khi quy định trực tiếp về các biện pháp bảo đảm nói trên, thì không gọi là hợp đồng, nhưng lại được đề cập đến trong nhiều quy định liên quan trong Dự thảo như:
• Điều 324 về “Tài sản bảo đảm”, đề cập đến hợp đồng bảo đảm;
• Điều 332 về “Bán, thay thế, trao đổi, tặng cho, cho thuê, cho mượn tài sản cầm cố, thế chấp” đề cập đến “hợp đồng cầm cố, thế chấp”;
• Điều 346 về “Xác lập quyền thế chấp” đề cập đến “hợp đồng thế chấp”;
• Ngoài ra, được đề cập đến trong Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014 và nhiều văn bản quy phạm pháp luật dưới luật, đồng thời cũng đã được sử dụng một cách phổ biến trên thực tế.
• Vì vậy, Dự thảo Bộ luật cần xác định một cách rõ ràng rằng, các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng có phải là hợp đồng hay không và biện pháp nào được gọi là hợp đồng, biện pháp nào không được gọi là hợp đồng.

2. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng (Điều 322):

• Bộ luật Dân sự hiện hành quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp. Dự thảo Bộ luật Dân sự quy định 8 biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, cầm giữ tài sản, bảo lưu quyền sở hữu, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh. (Điều 322 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”). Như vậy, Dự thảo đã bỏ biện pháp tín chấp, đồng thời đưa thêm 2 biện pháp cầm giữ tài sản và bảo lưu quyền sở hữu.

Việc gọi tên như trên là thiếu sự thống nhất về cách sử dụng từ ngữ. Nếu đã gọi là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và cầm giữ tài sản, thì tại sao lại không gọi là bảo lưu quyền sở hữu tài sản, đặt cọc tài sản, ký cược tài sản và ký quỹ tài sản? Chỉ có riêng bảo lãnh thì có thể khác, vì không gắn liền với một tài sản cụ thể, tuy nhiên, nghĩa vụ cuối cùng thì vẫn là tài sản. Đó chính là lý do loại bỏ biện pháp bảo đảm “tín chấp” trong Bộ luật hiện hành, vì không gắn với nghĩa vụ tài sản.

• Vì vậy, đề nghị bỏ hết các từ “tài sản”, chỉ cần gọi là các biện pháp: Cầm cố, thế chấp, cầm giữ, bảo lưu quyền sở hữu, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và bảo lãnh. Còn nội hàm của các biện pháp bảo đảm này đã được giải thích cụ thể trong Bộ luật, là không thể nhầm lẫn.

3. Về cầm cố tài sản (Điều 335):

• Khoản 1, Điều 335 về “Cầm cố tài sản”, Dự thảo Bộ luật quy định: “ Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) chuyển giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của chính mình hoặc của người khác.” Quy định này không bao quát được các trường hợp cầm cố, nhưng bên cầm cố không chuyển giao tài sản, mà chỉ chuyển giao giấy tờ về tài sản, còn tài sản thì đang do người thứ ba giữ, như tiền gửi đang do ngân hàng giữ hay cổ phiếu do Trung tâm lưu ký chứng khoán giữ.
• Vì vậy, đề nghị mở rộng khái niệm cầm cố, để bảo đảm bao quát được một số trường hợp đặc biệt mà tài sản đang do người thứ ba giữ.

4. Về cầm cố bất động sản (Điều 336):

• Khoản 2, Điều 336 về “Xác lập quyền cầm cố”, Dự thảo Bộ luật có nêu việc cầm cố bất động sản. Điều này mâu thuẫn với Luật Đất đai năm 2013 (chỉ đề cập đến thế chấp quyền sử dụng đất, không nhắc đến cầm cố quyền sử dụng đất); Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 (chỉ đề cập đến thế chấp bất động sản, không nhắc đến cầm cố bất động sản), Luật Nhà ở năm 2014 (chỉ để cập đến thế chấp nhà ở, không nhắc đến cầm cố nhà ở).
• Vì vậy, cần xem lại đây là sự sai sót kỹ thuật hay chính thức cho phép cầm cố bất động sản. Nếu cho phép cầm cố bất động sản, thì việc chuyển giao tài sản được hiểu khác với quy định hiện hành như thế nào và đặc biệt khi xử lý tài sản cầm cố và tài sản thế chấp là bất động sản khác nhau ra sao?

5. Về cầm cố quyền đòi nợ (Điều 337):

• Điều 337 về “Cầm cố quyền đòi nợ”, Dự thảo Bộ luật quy định không phù hợp với khải niệm về cầm cố là “chuyển giao tài sản cho bên kia.”. Hơn nữa, việc quản lý, xử lý tài sản cầm cố và mức độ rủi ro trong trường hợp này còn khó hơn tài sản thế chấp.
• Vì vậy đề nghị xác định chỉ thế chấp quyền đòi nợ, chứ không cầm cố quyền đòi nợ, vì không đúng với bản chất của loại giao dịch cầm cố.

6. Về cầm cố thẻ tiết kiệm (Điều 338):

• Khoản 3, Điều 335 về “Cầm cố tài sản”, Dự thảo Bộ luật quy định: Trường hợp tài sản cầm cố là thẻ tiết kiệm thì việc chuyển giao được xác định khi thẻ tiết kiệm được chuyển giao cho bên nhận cầm cố. Điều này cần xem lại, vì như vậy thì đã đánh đồng thẻ tiết kiệm như một loại giấy tờ có giá, trong khi đây chỉ là loại giấy tờ chứng minh quyền đối với tài sản và xét cho cùng, thì cũng không khác nhiều so với “sổ đỏ”. Bên cạnh đó, đã bỏ sót các giao dịch cầm cố tiền gửi không phải là thẻ tiết kiệm diễn ra khá phổ biến trên thực tế.
• Vì vậy, đề nghị không quy định việc cầm cố tài sản không phải là giấy tờ có giá như thẻ tiết kiệm, mà là cầm cố số tiền gửi tại các tổ chức tín dụng, trong đó giấy tờ xác nhận quyền sở hữu là thẻ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi, giấy chứng nhận tiền gửi, hợp đồng tiền gửi,…

7. Về thế chấp tài sản (Điều 344):

• Câu 2, khoản 2, Điều 344 về “Thế chấp tài sản”, Dự thảo Bộ luật quy định: “Trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng hoặc đăng ký.” Quy định “công chứng”, không có “chứng thực” tại Điều này là mâu thuẫn với các quy định sau:
• Theo quy định tại khoản 3, Điều 167 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn quyền sử dụng đất”, Luật Đất đai năm 2013, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực;
• Theo quy định tại Điều 122 về “Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014, thì hợp đồng thế chấp nhà ở bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực;

Từ “hoặc” tại Điều 344 nói trên và quy định tại Điều 346 về “Xác lập quyền thế chấp”, Dự thảo Bộ luật quy định như sau:

“1. Quyền thế chấp được xác lập giữa bên thế chấp và bên nhận thế chấp từ thời điểm hợp đồng thế chấp có hiệu lực.

2. Quyền thế chấp phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”

Thì sẽ dẫn đến cách hiểu về 2 điểm như sau: Thứ nhất là, văn bản thế chấp đã công chứng thì không cần phải đăng ký hoặc ngược lại. Thứ hai là, không bắt buộc phải đăng ký thế chấp. Tức là, nếu đăng ký thì có hiệu lực đối kháng với người thứ ba, còn nếu chỉ có 2 bên liên quan trong hợp đồng thế chấp, thì hợp đồng thế chấp có hiệu lực từ thời điểm thế chấp có hiệu lực, mà không cần phải đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, 2 điểm trên lại mâu thuẫn với các quy định sau về việc bắt buộc phải công chứng và việc bắt buộc phải đăng ký:

• Theo quy định tại khoản 3, Điều 167, Luật Đất đai năm 2013 và Điều 122, Luật Nhà ở năm 2014 nói trên, thì hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và nhà ở bắt buộc phải công chứng hoặc chứng thực;
• Theo quy định tại Điều 95 về “Đăng ký đất đai, nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”, Luật Đất đai năm 2013, thì việc đăng ký thế chấp là bắt buộc.
• Vì vậy, cần sửa lại quy định trên theo hướng: Trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản thế chấp phải được công chứng, chứng thực, đăng ký.

8. Về đặt cọc, ký cược, ký quỹ (Điều 364, 364 và 366):

• Khoản 1, Điều 364 về “Đặt cọc”, Dự thảo Bộ luật quy định “ Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quý hoặc vật có giá trị khác (sau đây gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng.”. Đề nghị xem lại 2 điểm trong khoản này:
• Thứ nhất, không nên tiếp tục duy tri cách quy định cũ, bên cạnh tiền còn liệt kê “kim khí quý, đá quý”, vì đó không phải là loại tài sản điển hình, phổ biến cần phải liệt kê riêng trong trường hợp này. Tương tự là các quy định về ký cược và ký quỹ. Cụm từ “vàng, bạc, kim khí quý và đá quý” xuất hiện nhiều trong thời kỳ bao cấp, đến nay không có ý nghĩa đáng kể;
• Thứ hai, quy định “để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng”, vì trên thực tế nhiều trường hợp đặt cọc để bảo đảm thực hiện cả 2 việc này, sau khi giao kết xong thì thực hiện hợp đồng.
• Vì vậy đề nghị bỏ cụm từ “kim khí quí, đá quý” trong các điều luật về đặt cọc, ký cược và ký quỹ, đồn thời thay từ “hoặc” bằng dấu phảy trong khoản 1, Điều 364 nói trên cho hợp lý hơn. Ngoài ra, cần tách tiểu mục này thành 3 tiểu mục riêng, cho đúng và thống nhất với các tiểu mục khác như cầm cố, thế chấp,…

9. Về bảo lãnh (Điều 367 – 375):

• Khoản 3, Điều 369 về “Phạm vi bảo lãnh”, Dự thảo Bộ luật quy định: “ Nghĩa vụ bảo lãnh có thể được bảo đảm thực hiện bằng cầm cố hoặc thế chấp tài sản nếu các bên có thỏa thuận.” có một số vấn đề như sau:
• Không thấy lý do tại sao lại xoá bỏ quy định về bảo lãnh tại Bộ luật hiện hành, quay trở lại Bộ luật Dân sự năm 1995?;
• Mâu thuẫn với quy định tại khoản 1, Điều 335 về “Cầm cố tài sản” và khoản 1, Điều 344 về “Thế chấp tài sản”, rằng cầm cố, thế chấp đã bao gồm để bảo đảm cho chính mình hoặc bảo đảm cho người khác (bổ sung trường hợp sau so với Bộ luật hiện hành). Như vậy nội dung mới được quy định tại Điều 335 và Điều 344 nhằm bổ sung vướng mắc cho biện pháp bảo lãnh theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng nội dung mới được quy định tại Điều 369 thì lại nhằm xoá bỏ quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005;
• Chồng chéo 2 biện pháp bảo đảm đối với tài sản của người thứ ba, đó là vừa thế chấp tài sản của người thứ ba (như Bộ luật Dân sự năm 1995), lại vừa bảo lãnh bằng tài sản của người thứ ba (như Bộ luật Dân sự năm 2005);
• Một hợp đồng bảo lãnh lại sử dụng đồng thời hai biện pháp bảo đảm là “cầm cố” hoặc “thế chấp” và “bảo lãnh”;
• Luật Đất đai năm 2014 đã không còn quy định về bảo bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất;
• Toà án càng có lý không chấp nhận sửa sai để khắc phục hậu quả tai hại mà Bộ luật Dân sự hiện hành gây ra đối với các hợp đồng thế chấp bằng quyền sử dụng đất của người thứ ba.
• Vì vậy, cần xem lại quy định trên có cần phải thay đổi hay giữ nguyên bản chất của bảo lãnh là không kèm theo bất kỳ tài sản cầm cố, thế chấp cụ thể nào như Bộ luật hiện hành. Đã thừa nhận thế chấp của người thứ 3, thì thôi bảo lãnh bằng tài sản

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1]   Bài thứ 24 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.