Gần đây, Liên bộ Tư pháp – Tài nguyên & Môi trường đã cho ý kiến bước đầu về dự thảo thông tư liên tịch hướng dẫn đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai (HTTTL) và việc chuyển tiếp thời điểm đăng ký thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở HTTTL với thời điểm đăng ký thế chấp nhà ở được hình thành… Thông tư này được kỳ vọng sẽ giải tỏa một phần cho thị trường bất động sản (BĐS) hiện nay.

Tuy nhiên, nhìn lại những quy định pháp luật hiện hành, Luật sư Trương Thanh Đức – Giám đốc Công ty Luật ANVI cho rằng, quy định pháp lý liên quan đến lĩnh vực này còn quá nhiều bất cập, mà thông tư khó có thể giải quyết.

Thưa ông, liệu việc cho phép thế chấp nhà ở HTTTL có gây ra những rủi ro cho các TCTD?

Có 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.

Trong biện pháp thế chấp, có giao dịch thế chấp tài sản HTTTL. Đối với biện pháp bảo đảm này, trước hết là sự tiềm ẩn lớn về rủi ro tài chính. Bởi nếu nghĩa vụ thanh toán phát sinh trước khi tài sản được hình thành, thì sẽ chẳng lấy đâu ra tài sản để xử lý, nhằm hoàn thành nghĩa vụ dân sự. Giao dịch bảo đảm này chỉ thực sự có ý nghĩa sau khi tài sản đã hình thành xong, thậm chí còn phải có đầy đủ giấy tờ công nhận quyền sở hữu, vì rất có thể tài sản lại thuộc sở hữu của người khác hoặc của nhiều người.

Tuy nhiên, sự bất cập từ những quy định của pháp luật về thế chấp nhà ở HTTTL mới là điều thật sự lo ngại. Do các biện pháp bảo đảm là những quan hệ dân sự, nên nhìn chung, ý chí của các bên quyết định hiệu lực của giao dịch bảo đảm. Riêng với biện pháp thế chấp BĐS, trong đó có thế chấp nhà ở HTTTL, thì thủ tục pháp lý lại đóng vai trò “sống còn” đối với hiệu lực của giao dịch bảo đảm.

Dù là giao dịch hợp pháp, do các bên hoàn toàn tự nguyện thực hiện, nhưng chỉ cần vướng mắc một chút về thủ tục pháp lý, cũng rất có thể bị vô hiệu và đưa đến những hậu quả nghiêm trọng cho các TCTD. Việc thế chấp 47 căn biệt thự HTTTL thuộc Dự án khu biệt thự kinh doanh tại xã An Khánh, huyện Hoài Đức, Hà Nội là một ví dụ điển hình.

Trên thực tế, những vướng mắc này được thể hiện như thế nào?

Việc thế chấp tài sản này là giao dịch hoàn toàn hợp pháp trên cơ sở nhiều điều khoản quy định của luật và văn bản dưới luật. Cụ thể, Khoản 2, Điều 320 Bộ luật Dân sự quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được HTTTL. Vật HTTTL là động sản, BĐS thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết”.

Khoản 1, Điều 342 Bộ luật Dân sự cũng quy định: “Tài sản thế chấp cũng có thể là tài sản được HTTTL”. Bên cạnh đó, Khoản 1, Điều 4 Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Tài sản bảo đảm có thể là tài sản hiện có, tài sản HTTTL và được phép giao dịch”. Còn Khoản 2, Điều 4 của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP thì quy định: “Tài sản HTTTL là tài sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.

Tài sản HTTTL bao gồm cả tài sản đã được hình thành tại thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm, nhưng sau thời điểm giao kết giao dịch bảo đảm mới thuộc sở hữu của bên bảo đảm”.

Tuy nhiên, khi áp dụng những quy định rất rõ ràng nói trên của Bộ luật Dân sự vào việc thế chấp nhà ở HTTTL thì lại dường như bất khả thi, bởi Luật Nhà ở năm 2006 đã đưa ra hàng loạt quy định phải áp dụng trong việc thế chấp nhà ở.

Cụ thể: Giao dịch thế chấp phải có “Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” (điểm a, khoản 1, Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”); Bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở” (điểm a, khoản 1, Điều 92 về điều kiện của các bên tham gia giao dịch về nhà ở); Văn bản thế chấp nhà ở phải có “chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của UBND cấp huyện đối với nhà ở tại đô thị, chứng thực của UBND xã đối với nhà ở tại nông thôn” và không loại trừ bất kỳ trường hợp nào (khoản 3, Điều 93 “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở”; “Bên nhận thế chấp được giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở trong thời gian nhận thế chấp” (khoản 7, Điều 93 “Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở”).

Nếu như vậy, sẽ chẳng có tổ chức nào dám chứng nhận vào hợp đồng một khi nhà ở chưa được hình thành?

Đúng vậy, trên thực tế, hầu hết các tổ chức công chứng đã từ chối chứng nhận hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL, vì luật mới chỉ cho phép về nguyên tắc, còn đi vào cụ thể thì thiếu điều kiện giấy tờ, thiếu bằng chứng pháp lý để được “chứng”. Có nhiều rào cản để hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL không qua được cửa công chứng.

Lý do đầu tiên để từ chối công chứng là các hợp đồng thế chấp BĐS HTTTL không đáp ứng được điều kiện “đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật” theo quy định tại Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên” của Luật Công chứng năm 2006. Ngày 4/9/2007, Bộ Tư pháp đã có Công văn số 3744/BTP-HCTP yêu cầu các công chứng viên không được từ chối công chứng hợp đồng, giao dịch tài sản HTTTL.

Nhưng ngày 6/9/2012, cũng Bộ Tư pháp lại có Công văn số 7236/BTP-ĐKGDBĐ nêu rõ “Tại thời điểm hiện nay, công chứng viên cần từ chối công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở HTTTL do vi phạm quy định tại khoản 1 Điều 91 Luật Nhà ở (nhà ở chưa đủ điều kiện để tham gia giao dịch theo đúng quy định của pháp luật)”.

Hợp đồng thế chấp BĐS đã không công chứng được, thì cũng đồng nghĩa với việc không đăng ký được giao dịch thế chấp. Điểm b, khoản 1.1, Mục III (Đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất), Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16/6/2005 trước đây cũng như Thông tư liên tịch số 20/2011/TTLT-BTP-BTNMT ngày 18/11/2011 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất đều yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp BĐS là Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực theo quy định.

Như vậy, muốn đăng ký thế chấp bất động sản HTTTL, thì trước hết hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực. Nhưng pháp luật vừa cho phép, đồng thời cũng lại ngăn cản việc thế chấp nhà ở HTTTL… Điều trớ trêu là ở chỗ, việc thế chấp nhà ở HTTTL là hợp pháp, nhưng việc công chứng và đăng ký đều không thực hiện được, thì hợp đồng thế chấp sẽ cầm chắc hậu quả vô hiệu.

Nếu như hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu, thì cũng bằng vô nghĩa, vì Điều 69 “Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai” của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai”.

Điều này có nghĩa là, nếu không đăng ký được giao dịch thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng không có quyền ưu tiên thanh toán, không có quyền xử lý tài sản bảo đảm.

Xin cảm ơn ông!

Dương Công Chiến thực hiện