(ANVI) – VCCI                                                                                                                Hà Nội 18-9-2016  

1. Về tên Dự thảo Nghị định:

• Tên Dự thảo Nghị định là “Nghị định Về chuyển doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ thành công ty cổ phần” là dài dòng, không thống nhất với quy định tại Điều 4 và Điều 196 của Luật Doanh nghiệp. Trước đây, khoản 22, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “ Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp trong đó Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ.”, thì cụm từ trên là đúng. Nhưng khoản 8, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 quy định “8. Doanh nghiệp nhà nước là doanh nghiệp do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ.”, thì cụm từ trên đã thừa các từ “do” và “nắm giữ 100% vốn điều lệ”.
• Vì vậy, cần sừa tên Nghị định là “Nghị định Về chuyển doanh nghiệp nhà nước thành công ty cổ phần”.

2. Cơ sở pháp lý để ban hành Nghị định:

• Dự thảo Nghị định căn cứ vào 2 đạo luật, đó là: Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Quản lý, sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp năm 2014. Tuy nhiên, khoản 1, Điều 196 về “Chuyển đổi công ty trách nhiệm hữu hạn thành công ty cổ phần”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 chỉ quy định như sau:

“1. Đối với doanh nghiệp nhà nước chuyển đổi thành công ty cổ phần thì thực hiện theo quy định của pháp luật về việc chuyển công ty nhà nước thành công ty cổ phần.”

Điểm a, khoản 1, Điều 37 về “Chuyển đổi sở hữu và sắp xếp lại doanh nghiệp”, Luật Quản lý và sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp cũng chỉ quy định một trong các hình thức chuyển đổi sở hữu doanh nghiệp là “a) Cổ phần hoá”.

Ngoài ra, điểm b, khoản 3, Điều 22 về “Đầu tư thành lập tổ chức kinh tế”, Luật Đầu tư năm 2014 có nhắc đến cụm từ “cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước” nhưng cũng chỉ quy định như sau:

“b) Tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp nhà nước cổ phần hóa hoặc chuyển đổi sở hữu theo hình thức khác thực hiện theo quy định của pháp luật về cổ phần hóa và chuyển đổi doanh nghiệp nhà nước”

• Vì vậy, không đủ cơ sở pháp lý để ban hành Nghị định, vì cả 3 đạo luật nêu trên đều không giao cho Chính phủ thẩm quyền hướng dẫn và quy định chi tiết thi hành về việc cổ phần hóa.

3. Cần ban hành Luật về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước

• Trong 20 năm qua, kể từ năm 1996 đến nay, đã có 6 Nghị định về cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước (số 28/1996, 44/1998, 64/2002, 187/2004, 109/2007 và 59/2011) chưa kể còn hàng chục Nghị định sửa đổi, bổ sung.

Nội dung đề cập đến rất nhiều vấn đề quan trọng, liên quan đến khối lượng tài sản rất lớn của Nhà nước, trong đó có những nội dung trái với Luật Doanh nghiệp, Luật Đầu tư, Luật Quản lý và sử dụng vốn nhà nước đầu tư vào sản xuất, kinh doanh tại doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Luật Đất đai, Bộ luật Lao động,…

• Vì vậy, cùng với phân tích về cơ sở pháp lý ban hành Nghị định như trên, thì không có lý do gì cứ kéo dài mãi không ban hành một đạo luật về cổ phần hóa và còn mở rộng hơn đối với các vấn đề như giao, bán, khoán doanh nghiệp nhà nước.

4. Mục tiêu của cổ phần hóa:

• Cũng như 6 Nghị định trước đây, Dự thảo không xác định rõ mục tiêu chính của cổ phần hóa là gì, để thu tối đa tiền về cho nhà nước, để nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp, để tư nhân hóa, trả lại doanh nghiệp cho thị trường,…? Vì vậy các quy định tỏ ra lúng túng, mâu thuẫn, không hợp lý về tỷ lệ sở hữu, về cổ đông chiến lược, về định giá, về ưu đãi cho người lao động, về chi phí cổ phần hóa,… Sau hai chục năm quyết liệt thực hiện việc cổ phần hóa và tái cơ cấu lại doanh nghiệp nhà nước, đến nay, số lượng doanh nghiệp nhà nước đã giảm đáng kể, nhưng không thành công ở chỗ: Nhiều doanh nghiệp độc lập được nhập vào thành đơn vị phụ thuộc của doanh nghiệp nhà nước (nhất là các tập đoàn và tổng công ty) và còn quá nhiều doanh nghiệp có tỷ lệ vốn chi phối của nhà nước, thành ra không thay đổi hẳn về thực chất hay nói cách khác, về bản chất vẫn là doanh nghiệp nhà nước.
• Vì vậy cần xác định rõ mục tiêu và thiết kế theo hướng cổ phần hóa là giảm thiểu vai trò của Nhà nước tham gia trực tiếp vào sản xuất kinh doanh, chuyển đổi từ nền kinh tế nhà nước sang tư nhân theo đúng quy luật phát triển của nền kinh tế thị trường.

5. Về đối tượng và điều kiện mua cổ phần (Điều 6):

• Điểm c, khoản 3, Điều 6 về “Đối tượng và điều kiện mua cổ phần”, Dự thảo (cũng như tại các Nghị định trước đây) quy định: “Nhà đầu tư chiến lược không được chuyển nhượng số cổ phần được mua trong thời hạn tối thiểu năm (05) năm, kể từ ngày công ty cổ phần được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp lần đầu hoạt động theo Luật doanh nghiệp.” tại là trái với quy định về tự do chuyển nhượng và việc hạn chế chuyển nhượng cổ phần tại điểm d, khoản 1, Điều 110 về “Công ty cổ phần”; khoản 3, Điều 119 về “Cổ phần phổ thông của cổ đông sáng lập”; khoản 1, Điều 126 về “Chuyển nhượng cổ phần”, Luật Doanh nghiệp năm 2014.
• Vì vậy, cần quy định thời hạn hạn chế chuyển nhượng không quá 3 năm (tương đương với cổ đông sáng lập) hoặc cần phải xây dựng Luật về cổ phần hoá.

6. Về tư vấn cổ phần hoá (Điều 12):

• Điểm a, khoản 3, Điều 12 về “Tư vấn cổ phần hóa”, Dự thảo Nghị định quy định việc chỉ định thầu “đối với các gói thầu tư vấn định giá có giá trị không quá 03 tỷ đồng” là mâu thuẫn với quy định tại khoản 1, Điều 54 về “Hạn mức chỉ định thầu”, Nghị định số 63/2014/NĐ-CP ngày 26-6-2014 của Chính phủ “Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Đấu thầu về lựa chọn nhà thầu”. Và thực chất là trái vớơi quy định tại điểm e, khoản 1, Điều 22 về “Chỉ định thầu” của Luật Đấu thầu năm 2013.
• Vì vậy, cần quy định thống nhất với pháp luật đấu thầu hoặc cần phải xây dựng Luật về cổ phần hoá.

7. Về giá trị quyền sử dụng đất (Điều 30):

• Cũng như các Nghị định trước đây, Điều 30 về “Giá trị quyền sử dụng đất” vẫn không tính đến yếu tố chênh lệch giá trị quyền sử dụng đất, đặc biệt là quyền sử dụng đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm thì hoàn toàn không được tính vào giá trị doanh nghiệp, cũng không được tính “Giá trị lợi thế kinh doanh của doanh nghiệp” theo quy định tại Điều 31. Trong khi, đây thường là khoản giá trị rất lớn, đôi khi là lớn nhất của doanh nghiệp, do giá đất tuy quy định là theo giá thị trường nhưng thực tế chỉ bằng ½ thậm chí thấp hơn nhiều so với giá thị trường, đặc biệt giá thuê đất.
• Vì vậy, đề nghị xem xét tính toán đưa phần chênh lệch giá trị quyền sử dụng đất nói chung và đất thuê nói riêng vào giá trị của doanh nghiệp.

8. Về câu chữ và kỹ thuật soạn thảo:

• Điểm b, khoản 2, Điều 8 về “Chi phí thực hiện cổ phần hóa”, Dự thảo viết cụm từ “Chi phí Đại hội cổ đông lần đầu” là sai.

Vì vậy, cần sửa thành “Chi phí họp Đại hội đồng cổ đông lần đầu”

• Khoản 3, Điều 11 về “Thực hiện công khai, minh bạch thông tin và niêm yết trên thị trường chứng khoán”, Dự thảo viết “Trong thời hạn tối đa 90 ngày” là thừa từ “tối đa”.

Vì vậy, cần sửa thành“Trong thời hạn 90 ngày”.

• Khoản 4, Điều 11 viết “… mà đáp ứng đầy đủ các điều kiện niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán thành phố Hồ Chí Minh và Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội” là thừa và có thể trở thành không đúng nếu nay mai sáp nhập 2 sở theo kế hoạch.

Vì vậy, cần sửa thành “… mà đáp ứng đầy đủ các điều kiện niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán”.

• Khoản 3, Điều 13 về “Kiểm kê, phân loại tài sản và xử lý tồn tại về tài chính”, Dự thảo Nghị định quy định “Trong thời gian 30 ngày làm việc kể từ ngày…” là không chính xác.

Vì vậy, cần sửa thành “Trong thời hạn 30 ngày làm việc kể từ ngày…”.

• Điểm a, khoản 3, Điều 14 về “Xử lý tài sản thuê, mượn, nhận góp vốn liên doanh, liên kết, tài sản không cần dùng, tài sản được đầu tư bằng Quỹ khen thưởng, Quỹ phúc lợi”, Dự thảo viết một trong các loại tài sản không được phép loại trừ là “Các tài sản đã được doanh nghiệp sử dụng để thế chấp đảm bảo cho các khoản nợ vay.” là không đầy đủ và chính xác, vì phải viết “bảo đảm” thay vì “đảm bảo”; không chỉ có thế chấp, mà còn có thể là cầm cố, ký quỹ,…; không chỉ bảo đảm cho các khoản nợ vay, mà bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ (hay nghĩa vụ tài sản, nghĩa vụ tài chính) nói chung.

Vì vậy, cần sửa thành “Các tài sản đã được doanh nghiệp sử dụng để bảo đảm cho các nghĩa vụ trả nợ”.

• Khoản 3, Điều 15 về “Các khoản nợ phải thu”, Dự thảo viết “trong vòng 05 năm liền kề” là không chuẩn về từ ngữ.

Vì vậy, cần sửa thành “trong thời hạn 05 năm liền kề”.

• Khoản 2, Điều 17 về “Các khoản dự phòng, lỗ hoặc lãi”, Dự thảo viết “trong thời gian 30 ngày kể từ ngày hết thời hạn bảo hành” là không chính xác.

Vì vậy, cần sửa thành “trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày hết thời hạn bảo hành”.

• Khoản 3, Điều 18 về “Vốn đầu tư vào doanh nghiệp”, Dự thảo viết “trong Hợp đồng hoặc Giấy phép đầu tư góp vốn liên doanh” là không đúng với quy định của Luật Đầu tư năm 2014.

Vì vậy, cần sửa thành viết “trong Hợp đồng hoặc Giấy chứng nhận đăng ký đầu tư”.

• Khoản 3 và 4, Điều 21 về “Xử lý tài chính ở thời điểm doanh nghiệp chính thức chuyển thành công ty cổ phần”, Dự thảo viết “Trong thời gian 60 ngày” và “Trong thời gian 30 ngày” là không chính xác.

Vì vậy, cần sửa thành “Trong thời hạn 60 ngày” và “Trong thời hạn 30 ngày”.

• Ngoài những lỗi kiểu trên còn rất nhiều lỗi kiểu khác như: Điều 25 về “Điều chỉnh giá trị doanh nghiệp” viết “thiên tai, địch hoạ” khi nói về sự kiện bất khả kháng. Từ “địch hoạ” là văn nói, chứ không phải là từ ngữ pháp lý. Hay tên Điều 28 viết là “Các khoản sau đây không tính vào giá trị doanh nghiệp để cổ phần hóa” thì không còn là tên điều nữa,…

Vô thiên lủng sạn, lỗi, chán quá rồi, thôi không nhặt nữa, vì 51 điều, ít nhất phải có 51 lỗi về từ ngữ, câu chữ.

—————————– 

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 4, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070