(BTP) – Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC, bình luận tại do Hội thảo Bộ Tư pháp tổ chức tại Hà Nội 04-7-2018
Mặc dù nhiều năm nay thị trường đã xuất hiện nhiều bất động sản lai giữa căn hộ và văn phòng (officetel) hay căn hộ và khách sạn (condotel), còn gọi là bất động sản nghỉ dưỡng, nhưng pháp luật còn hoàn toàn bỏ ngỏ. Do vậy đã gây ra nhiều khó khăn và rủi ro cho những người mua, chủ đầu tư cũng như các cơ quan quản lý.
1. Condotel không phải là nhà ở:
1.1. Condotel được xác định là một dạng nhà ở kết hợp với nhà nghỉ, khách sạn, resort, nhưng không thuộc vào bất kỳ khái niệm nhà ở nào được giải thích tại Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Nhà ở năm 2014, gồm “nhà ở”, “nhà ở riêng lẻ”, “nhà chung cư”, “nhà ở thương mại”, “Nhà ở công vụ” hay “nhà ở xã hội”.
1.2. Nếu coi condotel là một dạng nhà ở nhưng lại xây dựng trên đất kinh doanh thì còn vi phạm pháp luật hiện hành theo quy định tại khoản 4, Điều 6 về “Các hành vi bị nghiêm cấm Luật Nhà ở năm 2014. Cụ thể một trong những hành vi bị nghiêm cấm là: “ Xây dựng nhà ở trên đất không phải là đất ở; xây dựng không đúng tiêu chuẩn thiết kế, tiêu chuẩn diện tích đối với từng loại nhà ở mà Nhà nước có quy định về tiêu chuẩn thiết kế, tiêu chuẩn diện tích nhà ở”.
1.3. Nếu coi condotel như một căn hộ được xây dựng trong một tòa nhà hàng chục, hàng trăm phòng như là một chung cư thì lại không được phép sử dụng vào mục đích kinh doanh theo quy định tại khoản 11, Điều 6 về “Các hành vi bị nghiêm cấm Luật Nhà ở năm 2014. Cụ thể, một trong những hành vi bị nghiêm cấm là: “ Sử dụng căn hộ chung cư vào mục đích không phải để ở; sử dụng phần diện tích được kinh doanh trong nhà chung cư theo dự án được phê duyệt vào mục đích kinh doanh vật liệu gây cháy, nổ, kinh doanh dịch vụ gây ô nhiễm môi trường, tiếng ồn hoặc các hoạt động khác làm ảnh hưởng đến cuộc sống của các hộ gia đình, cá nhân trong nhà chung cư theo quy định của Chính phủ”.
1.4. Trước ngày 01-7-2015, nếu coi là nhà ở thương mại kiều chung cư thì còn có thể vi phạm quy định “phải thiết kế căn hộ khép kín, có diện tích sàn xây dựng mỗi căn hộ không thấp hơn 45m2” tại Điều 40 về “Tiêu chuẩn thiết kế nhà ở thương mại”, Luật Nhà ở năm 2005.
1.5. Nhưng rõ ràng, condotel cũng không chỉ là một cơ sở lưu trú du lịch, khách sạn như bình thường theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 và Luật Du lịch năm 2017.
2. Khoảng trống pháp lý về condotel:
2.1. Dự án Panorama Nha Trang, là một toà tháp 38 tầng, thực chất là một khách sạn du lịch, chứ không phải là một chung cư, đã ký các “Hợp đồng mua bán căn hộ” để bán cho khách hàng. Hợp đồng ký vào năm 2017 căn cứ vào điểm 1.4, khoản 1 về “1. Tiêu chí phân loại cơ sở lưu trú du lịch”, Mục II, Thông tư số 88/2008/TT-BVHTTDL ngày 30-12-2008 của Bộ trưởng Bộ Văn hoá, Thể thao và Du lịch “Hướng dẫn thực hiện Nghị định số 92/2007/NĐ-CP ngày 01-6-2007 của Chính phủ Quy định chi tiết thi hành một số điều của Luật Du lịch về lưu trú du lịch”. Cụ thể điểm này quy định như sau: “4. Căn hộ du lịch (tourist apartment) là căn hộ có trang thiết bị, tiện nghi cho khách du lịch thuê, có thể tự phục vụ trong thời gian lưu trú”.
2.2. Thông tư trên đã hết hiệu lực và được thay thế bằng quy định tại khoản 3, Điều 48 về “Các loại cơ sở lưu trú du lịch”, Luật Du lịch năm 2017 và khoản 3, Điều 21 về “Các loại hình cơ sở lưu trú du lịch”, Nghị định số 168/2017/NĐ-CP ngày 31-12-2017 của Chính phủ “Quy định chi tiết một số điều của Luật Du lịch”. Cụ thể khoản 3 này quy định như sau: “ Căn hộ du lịch: Căn hộ có trang thiết bị, dịch vụ cần thiết phục vụ khách du lịch. Khách có thể tự phục vụ trong thời gian lưu trú”.
2.3. Thực chất “căn hộ” trong các quy định tại Luật, Nghị định và Thông tư nêu trên là nhà ở, nhưng được phép sử dụng vào mục đích lưu trú du lịch. Còn “căn hộ” trong “Hợp đồng mua bán căn hộ” nêu trên chính là condotel, chưa được quy định trong bất kỳ văn bản quy phạm pháp luật nào. Chính Hợp đồng mua bán cũng chỉ căn cứ vào Luật Du lịch năm 2005, mà không hề căn cứ vào Luật Nhà ở năm 2014.
2.4. Hay một dạng tương tự là việc mua bán officetel tại Dự án nhà chung cư D’Capitale tại đường Trần Duy Hưng, Hà Nội cũng được gọi là “Hợp đồng mua bán căn hộ”. Hợp đồng ký trong năm 2017 căn cứ vào Luật Nhà ở năm 2014, nhưng lại thoả thuận nội dung được sử dụng căn hộ làm văn phòng kinh doanh. Chủ đầu tư gọi tên toà nhà là SOHO (Small Office Home Office). Trong khi đó, nếu như là căn hộ chung cư thông thường thì bị cấm “Sử dụng căn hộ chung cư vào mục đích không phải để ở” theo quy định tại khoản 11, Điều 6 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Luật Nhà ở năm 2014.
2.5. Đến nay mới chỉ có dự thảo tại khoản 1, Điều 35 về “Quyền sở hữu căn hộ khách sạn, biệt thự nghỉ dưỡng, văn phòng làm việc kết hợp lưu trú”, Dự thảo Luật khu hành chính – kinh tế đặc biệt trình kỳ họp Quốc hội tại kỳ họp thứ 5, tháng 5-2018 quy định như sau: “Tổ chức, cá nhân nước ngoài thuộc đối tượng và đủ điều kiện được sở hữu nhà ở tại Việt Nam theo pháp luật về nhà ở thì có quyền sở hữu căn hộ khách sạn (condotel), biệt thự nghỉ dưỡng (resort villa), văn phòng làm việc kết hợp lưu trú (officetel) và các loại hình tương tự khác thông qua các hình thức mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế từ chủ đầu tư dự án hoặc tổ chức, hộ gia đình, cá nhân sở hữu bất động sản trong dự án đầu tư xây dựng bất động sản tại đặc khu, trừ khu vực bảo đảm quốc phòng, an ninh theo quy hoạch đặc khu”. Tuy nhiên, Dự tảo Luật này đã chưa được thông qua vào ngày 12-6-2018 như dự kiến. Và nếu như quy định này có hiệu lực thì cũng mới chỉ được áp dụng tại các đặc khu.
2.6. Thực tế việc xây dựng, mua bán, kinh doanh và sử dụng condotel đã tương đối phổ biến tại các địa bàn du lịch trong mấy năm gần đây. Đó là một loại hình hoàn toàn mới so với trước kia mà chưa được pháp luật điều chỉnh, dù chỉ là về tinh thần hay nguyên tắc chung. Tuy nhiên, nó là một sự tồn tại và phát triển tất yếu vì tính hợp lý, tiện ích và hiệu quả.
2.7. Đặc biệt, không thể vì chưa có quy định mà Nhà nước có thể cấm đoán hay không cho phép. Bởi vì, Hiến pháp năm 2013, Luật Đầu tư và Luật Doanh nghiệp năm 2014, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định theo hướng cá nhân và doanh nghiệp được làm tất cả những gì mà pháp luật không cấm. Văn bản dưới luật thì không thể quy định theo hướng ngăn cấm, hạn chế loại hình này, vì khoản 2, Điều 2 về “Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2015 đã quy định rõ “ Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng”. Thậm chỉ ngay cả việc ngăn cản bằng luật cũng không phù hợp với quy định này và đặc biệt là quy định tại khoản 3, Điều 32 của Hiến pháp năm 2013.
2.8. Tuy nhiên, cái khó là trong khi doanh nghiệp thì không bị cấm làm, người dân thì không bị cấm giao dịch và sở hữu, nhưng lại bị vướng mắc nhiều thứ, tạo ra rất nhiều trở ngại và rủi ro cho loại hình và thị trường đầu tư, giao dịch condotel.
2.9. Vì ngược lại với quyền của cá nhân và doanh nghiệp, công chức và cơ quan nhà nước lại chỉ được làm những gì mà pháp luật cho phép. Do vậy, pháp luật chưa công nhận condotel trên thực tế vì chưa có các thủ tục, điều kiện quản lý cấp phép xây dựng, cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở (công trình xây dựng) hay kiểm tra, giám sát, xử lý,…
2.10. Điều trớ trêu trong cách thức xây dựng, ban hành văn bản quy phạm pháp luật nói chung, quy định về hợp đồng nói riêng đối với condotel là, dù pháp luật không bị cấm, nhưng cũng lại không được chính thức thừa nhận. Do vậy đã tạo ra những cách hiểu rất khác nhau, người thì khẳng định condotel là hợp pháp, kẻ thì cho rằng nó bất hợp pháp.
3. Hợp đồng giao dịch condotel:
3.1. Dù quan điểm thế nào đi chăng nữa, thì cũng không thể phủ nhận thực tế phát sinh và giao dịch hợp đồng xây dựng, mua bán, trao đổi, dịch vụ,… liên quan đến condotel đang diễn ra, cần phải được pháp luật tôn trọng và bảo vệ.
3.2. Những gì đã tương đối rõ ràng, có thể áp dụng theo pháp luật hiện hành thì cần phải được áp dụng. Những gì chưa rõ ràng thì cũng cần vận dụng để bảo vệ quyền lợi chính đáng của cá nhân, pháp nhân trong giao dịch. Những gì bất cập, thậm chí có phần trái luật thì cần phải nhanh chóng hoàn thiện pháp luật để điều chỉnh. Và những vấn đề như thế này mới thực sự cần đến vai trò của các án lệ của Tòa án.
3.3. Có thể phân condotel thành 3 trạng thái để áp dụng pháp luật nói chung và pháp luật hợp đồng nói riêng như sau:
Thứ nhất: Những vấn đề đã rõ, có thể áp dụng pháp luật hợp đồng một cách chuẩn chỉ, bình thường. Chẳng hạn như hợp đồng mua bán, thuê condotel với tư cách là một tài sản là vật, cụ thể là bất động sản cơ sở lưu trú khách sạn (có hay không phải là căn hộ du lịch hay cơ sở lưu trú du lịch) để giao dịch theo các điều kiện đối với nhà, công trình xây dựng theo quy định tại Điều 9 về “Điều kiện của bất động sản đưa vào kinh doanh”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014; đoạn 2, Điều 430 về “Hợp đồng mua bán tài sản” và đoạn 2, Điều 472 về “Hợp đồng thuê tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.
Hay là việc mua bán, thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, dù là nhà ở hay nhà khác thì cũng không bắt buộc phải có Giấy chứng nhận quyền sở hữu theo quy định tại khoản 2, Điều 118 về “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2014.
Thứ hai: Những vấn đề chưa thật rõ, có thể áp dụng linh hoạt hay tương tự pháp luật. Chẳng hạn như khi thuê, sử dụng “căn hộ khách sạn” hay condotel nêu trên để ở lâu dài như nhà ở hay lưu trú như khách du lịch thì chủ yếu phải chấp nhận thực hiện các quy định về cơ sở khách sạn, lưu trú du lịch, còn các quy định về nhà ở chỉ là tham khảo, là yếu tố phụ gần như không xuất hiện.
Thứ ba: Những vấn đề vướng mắc luật, cần phải nhanh chóng xây dựng mới hoặc sửa đổi, bổ sung. Rất nhiều vấn đề pháp lý liên quan đến condotel nói chung và hợp đồng về condotel nói triêng chưa có câu trả lời.
4. Vướng mắc pháp lý về condotel:
4.1. Việc mua bán, cho thuê mua, tặng cho, đổi, thế chấp, góp vốn bằng condotel thì áp dụng các quy định đối với nhà ở theo quy định tại Điều 118 về “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2014 hay Điều 9 về “Điều kiện của bất động sản đưa vào kinh doanh”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 hay Điều 49 về “Điều kiện kinh doanh dịch vụ lưu trú du lịch”, Luật Du lịch năm 2017 hay phải đáp ứng được quy định của cả 3 đạo luật?
4.2. Việc bán condotel hình thành trong tương lai có bắt buộc phải có bảo lãnh ngân hàng theo quy định tại khoản 1, Điều 56 về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 hay không? Việc bán condotel Panorama và officetle SOHO nêu trên đều có “Bảo lãnh bán căn hộ hình thành trong tương lai” như đối với việc mua bán nhà ở hình thành trong tương lai.
4.3. Việc người Việt Nam định cư ở nước ngoài và cá nhân, pháp nhân nước ngoài được mua, thuê, thuê mua nhà ở để ở theo quy định của Luật Nhà ở và Luật Kinh doanh bất động sản; đồng thời được mua, thuê mua nhà (không phải là nhà ở) và công trình xây dựng khác “để sử dụng làm văn phòng làm việc, cơ sở sản xuất, kinh doanh, dịch vụ theo đúng công năng sử dụng của nhà, công trình xây dựng đó” theo quy định tại khoản 2, Điều 14 về “Đối tượng được mua, nhận chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản”, Luật Kinh doanh bất động sản, thì có được mua, thuê, thuê mua condotel, officetel hay không?
4.4. Việc “tổ chức, cá nhân nước ngoài chỉ được mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế và sở hữu không quá 30% số lượng căn hộ trong một tòa nhà chung cư; nếu là nhà ở riêng lẻ bao gồm nhà biệt thự, nhà ở liền kề thì trên một khu vực có số dân tương đương một đơn vị hành chính cấp phường chỉ được mua, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế và sở hữu không quá hai trăm năm mươi căn nhà”, theo quy định tại khoản 2, Điều 161 về “Quyền của chủ sở hữu nhà ở là tổ chức, cá nhân nước ngoài”, Luật Nhà ở năm 2014 quy định, thì có được mua quá 30% số căn condotel hay officetel hay không?
4.5. Việc cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu condotel thì chỉ cần thực hiện theo quy định tại khoản 2, Điều 98 về “Nguyên tắc cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”, Luật Đất đai năm 2013 hay phải có quy định cụ thể? Trên nơi này cấp, nơi khác lại chưa cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu condotel?
4.6. Việc phân chia quyền sở hữu condotel được thực hiện theo quy định tại Điều 100 về “Phần sở hữu riêng và phần sở hữu chung của nhà chung cư”, Luật Nhà ở và Điều 214 về “Sở hữu chung trong nhà chung cư”, Bộ luật Dân sự năm 2015 hay là theo quy định khác?
4.7. Việc xác định thời hạn sở hữu condotel là vĩnh viễn (bên cạnh việc quy định về niên hạn sử dụng) như đối với nhà ở chung cư hay chỉ công nhận quyền sở hữu theo dự án hoặc theo tuổi thọ công trình? Trên thực tế, một số chủ đầu tư vẫn cam kết condotel được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu lâu dài. Tuy nhiên, nếu không coi condotel là nhà ở được xây dựng trên đất ở thì không thế đăng ký quyền sở hữu không có thời hạn hoặc quá thời hạn của dự án xây dựng, tương ứng với thời hạn được thuê hoặc giao đất thương mại, dịch vụ?
4.8. Việc bảo hành, bảo trì condotel như đối với chung cư theo quy định tại điểm a, khoản 2, Điều 85 về “Bảo hành nhà ở” (tối thiểu là 60 tháng) hay Điều 86 về “Bảo trì nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014 hay quy định bảo hành như đối với công trình lưu trú du lịch?
4.9. Việc bán condotel trong trường hợp chỉ có duy nhất một căn hộ condotel để ở, thì có được miễn thuế “Thu nhập từ chuyển nhượng nhà ở, quyền sử dụng đất ở và tài sản gắn liền với đất ở của cá nhân trong trường hợp cá nhân chỉ có một nhà ở, đất ở duy nhất” theo quy định tại khoản 2, Điều 4 về “Thu nhập được miễn thuế”, Luật thuế thu nhập cá nhân năm 2007, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2012?
4.10. Việc công chứng, chứng thực giao dịch condotel như đối với nhà ở theo quy định tại Điều 122 về “Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014 hay theo quy định tại Điều 17 về “Hợp đồng kinh doanh bất động sản”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014?
4.11. Việc cá nhân hay gia đình nào đó sử dụng condotel làm nhà ở mà không có nhà ở nào khác, thì khi phải thi hành án dân sự về tài sản liệu có phải thực hiện tương tự như đối với quy định tại Điều 95 về “Kê biên nhà ở”, Luật thi hành án 2008, sửa đổi, bổ sung năm 2014 và Điều 31 về “Giao dịch liên quan đến nhà là nơi ở duy nhất của vợ chồng”, Luật Hôn nhân gia đình năm 2014 hay không?
4.12. Việc ghi địa chỉ thường trú trên căn cước công dân hay chỉ đơn giản là nơi tạm trú là căn hộ condotel trong một resort có được không? Trên thực tế, các cơ quan chức năng chưa chấp nhận, mặc dù khoản 1, Điều 12 về “Nơi cư trú của công dân”, Luật cư trú năm 2006, sửa đổi bổ sung năm 2013 đã quy định “Nơi thường trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn” và “Chỗ ở hợp pháp là nhà ở, phương tiện hoặc nhà khác mà công dân sử dụng để cư trú”.
4.13. Việc phòng cháy, chữa cháy condotel thì theo quy định khoản 1, Điều 17 về “Phòng cháy đối với nhà ở và khu dân cư” hay theo quy định tại Điều 27 về “Phòng cháy đối với bệnh viện, trường học, khách sạn, nhà nghỉ, vũ trường, rạp hát, rạp chiếu phim và những nơi đông người khác”, Luật Phòng cháy, chữa cháy năm 2001, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2013?
4.14. Còn nhiều vấn đề pháp lý chưa rõ và vướng mắc khác. Đối với cá nhân, doanh nghiệp thì nhiều trường hợp có thể vận dụng được, nhưng đối với các công chức và cơ quan nhà nước thì rất khó có thể được chấp nhận.
5. Kết luận và kiến nghị về condotel:
5.1. Những vấn đề vướng mắc pháp lý đối với loại hình condotel hay officetel còn rất nhiều và cần phải được giải quyết để pháp luật không đi ngược lại thực tế, bảo đảm an toàn giao dịch và thúc đẩy sự phát triển.
5.2. Cho đến 6-2018, dù vẫn chưa có quy định cụ thể nào của pháp luật điều chỉnh về condotel, officetel và những loại hình tương tự, nhưng thực tế đã đầu tư, giao dịch khá nhiều dựa trên các quy định chung và theo nguyên tắc, người dân và doanh nghiệp được quyền đầu tư, kinh doanh và giao dịch khi luật không cấm.
5.3. Việc sử dụng khách sạn hay cơ sở lưu trú du lịch làm nhà ở là không vi phạm pháp luật, nhưng nếu sử dụng nhà ở để làm khách sạn hay cơ sở lưu trú du lịch thì phải đáp ứng được một số điều kiện nhất định. Còn sử dụng nhà ở chung cư để làm khách sạn, cơ sở lưu trú du lịch hay cơ sở kinh doanh khác thì không được pháp luật cho phép.
5.4. Vì condotel là loại hình lai giữa nhà ở và khách sạn, trong lúc chưa có quy định của pháp luật, nên nếu cứ đòi hỏi phải thực hiện đúng pháp luật hiện hành thì buộc phải áp dụng quy chuẩn kép, tức là đồng thời cả tiêu chuẩn, điều kiện của nhà ở và khách sạn. Điều này là không cần thiết, không hợp lý và thậm chí là không thể thực hiện được. Nghiên cứu hai Hợp đồng mua bán căn hộ Paranoma và SOHO nêu trên thì nhận thấy, đã áp dụng những quy định chặt chẽ hơn của pháp luật, như việc bảo lãnh mua nhà, mục đích sử dụng nhà, điều kiện khai thác, sử dụng nhà.
5.5. Vì tính chất đặc biệt của condotel, officetel và những loại hình bất động sản lai tương tự nên cần phải có quy định riêng, cụ thể, rõ ràng của pháp luật để điều chỉnh cho phù hợp, vừa bảo đảm quyền lợi chính đáng của cá nhân, pháp nhân, vừa bào đảm sự quản lý của Nhà nước một cách hợp lý. Trong đó có việc cần sửa đổi quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở theo hướng thừa nhận một loại đất đai và nhà kết hợp giữa nhà đất kinh doanh, thương mại, dịch vụ và nhà ở (đất ở không hình thành đơn vị ở).
5.6. Cần phải quy định về condotel theo hướng không phải đáp ứng kép toàn bộ các quy định đối với tất cả các loại hình bất động sản liên quan, mà chỉ cần đáp ứng một số quy chuẩn đối với nhà ở và một số quy chuẩn đối với khách sạn hay nhà khác, thì mới đúng với bản chất của sản phầm hoàn toàn mới, chứ nó không chỉ là nhà ở hay khách sạn hoặc là nhà khác.
—————————–
(3.988 chữ)