(ANVI) – Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC, tham gia Dự án Bộ Tư pháp.                                                                                                      

Pháp luật về hợp đồng được quy định tại 195 điều (từ Điều 385 đến Điều 579) và tại nhiều điều liên quan khác của Bộ luật Dân sự, đồng thời tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác, đang gặp phải khá nhiều sự xung đột, chồng chéo, mâu thuẫn và thiếu đồng bộ, gây khó khăn cho việc áp dụng và giải quyết tranh chấp trên thực tế, mà dưới đây chỉ nêu được một phần.

 1. Về việc xác định chủ thể giao kết hợp đồng (Điều 1 & 101):

1.1. Ngoài 2 loại chủ thể là cá nhân và pháp nhân, thì không được ký hợp đồng với các chủ thể là tổ chức không có tư cách pháp nhân như là hộ gia đình, hộ kinh doanh, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân,… nếu theo đúng các quy định và giải thích dưới đây:

• Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh” và khoản 1 Điều 101 về “Chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân”, Bộ luật Dân sự. Trong đó, khoản 1, Điều 101 đã quy định rõ “Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự”;
• Mục 1, Báo cáo số 1002/BC-UBTVQH13 ngày 22-11-2015 của Uỷ ban Thường vụ Quốc hội “Giải trình, tiếp thu, chỉnh lý Dự thảo Bộ luật dân sự (sửa đổi)” đã viết như sau:

“1. Về phạm vi điều chỉnh và chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự (Điều 1 và Điều 101)

Nhiều ý kiến tán thành với Điều 1 về phạm vi điều chỉnh của dự thảo BLDS bao gồm cá nhân và pháp nhân. Hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được quy định tại Điều 101 của Dự thảo theo hướng: đây không phải là chủ thể của quan hệ dân sự, mà tùy thuộc vào từng quan hệ dân sự, việc tham gia của các chủ thể này được thực hiện thông qua các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc thông qua người đại diện.

Có ý kiến đề nghị tiếp tục quy định hộ gia đình, tổ hợp tác là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự vì cho rằng, quan hệ dân sự của hộ gia đình đã có quá trình lịch sử được pháp luật thừa nhận và đã trở thành tập quán của người Việt Nam, nhất là giao dịch dân sự bằng tài sản chung và vì lợi ích chung của hộ gia đình cần được tiếp tục ghi nhận. Vì vậy, đề nghị giữ quy định hai loại chủ thể này trong BLDS, đồng thời bổ sung cụm từ “chủ thể khác” sau cụm từ “cá nhân, pháp nhân” quy định tại Điều 1 về phạm vi điều chỉnh và khoản 1 Điều 2 của Dự thảo.

Ủy ban thường vụ Quốc hội xin báo cáo về vấn đề này như sau:

Dự thảo BLDS do Chính phủ trình sau khi lấy ý kiến Nhân dân đã xác định rõ chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự bao gồm cá nhân và pháp nhân. Quá trình tiếp thu chỉnh lý, lấy ý kiến các vị đại biểu Quốc hội, các chuyên gia, nhà khoa học, nhà quản lý… cũng cho thấy, đa số ý kiến cho rằng chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự theo quy định của luật phải có đầy đủ quyền, nghĩa vụ chủ thể, phải chịu trách nhiệm về việc tham gia quan hệ dân sự của mình, vì vậy, chỉ có cá nhân và pháp nhân là chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự. Theo tổng kết thi hành Bộ luật dân sự năm 2005 thì sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác trong quan hệ dân sự thường được thực hiện thông qua các thành viên cụ thể.

Kết quả lấy phiếu xin ý kiến đại biểu Quốc hội cho thấy, có 303/366 phiếu tán thành về chủ thể của quan hệ pháp luật dân sự gồm cá nhân, pháp nhân như Dự thảo. Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai. Trên cơ sở phương án dự thảo do Chính phủ trình và kết quả lấy phiếu xin ý kiến đại biểu Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội đề nghị Quốc hội cho giữ quy định về phạm vi điều chỉnh và chủ thể của BLDS như trong Dự thảo”.

1.2. Quy định và giải thích đã rất rõ ràng, cụ thể như trên, nhưng rốt cuộc vẫn không biết phải làm thế nào thì mới đúng luật, vì Bộ Tư pháp lại “tuýt còi” Ngân hàng Nhà nước và cho rằng vẫn giao dịch với các chủ thể không có tư cách pháp nhân như cũ. Hậu quả pháp lý như sau:

• Thông tư số 23/2014/TT-NHNN ngày 19-8-2014 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước “Hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán” quy định các chủ thể trên được phép mở tài khoản thanh toán tại ngân hàng thương mại;
• Thông tư số 32/2016/TT-NHNN ngày 26-12-2016 và Thông tư số 02/2018/TT-NHNN ngày 12-02-2018 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, sửa đổi, bổ sung một số điều của Thông tư số 23/2014/TT-NHNN không cho phép các chủ thể trên được mở tài khoản thanh toán tại ngân hàng thương mại;
• Thông tư số 02/2019/TT-NHNN ngày 28-02-2019 của của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, sửa đổi, bổ sung các Thông tư trên lại cho phép các chủ thể trên được mở tài khoản, trong đó hộ kinh doanh, tổ hợp tác, doanh nghiệp tư nhân là chủ tài khoản (thay vì trước năm 2017 chủ hộ kinh doanh, tổ trưởng tổ hợp tác, chủ doanh nghiệp tư nhân là chủ tài khoản).

1.3. Vì vậy, cần sự giải thích chính thức, rõ ràng về chủ thể quan hệ pháp luật dân sự nói chung, chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng nói riêng. Trường hợp cần thiết, cẩn phải sửa quy định về pháp nhân để bảo đảm phù hợp với thực tế. Chẳng hạn Ban quản trị xxx

2. Về điều kiện có hiệu lực của hợp đồng (Điều 117):

2.1. Điểm b, khoản 1, Điều 117 về “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định một trong những điều kiện để giao dịch dân sự có hiệu lực là “Chủ thể tham gia giao dịch dân sự hoàn toàn tự nguyện”. Quy định “hoàn toàn tự nguyện” dễ bị lợi dụng quy kết hợp đồng vô hiệu, vì chỉ cần tự nguyện, có thể là sự tự nguyện không thật thoái mái lắm, nhưng vẫn là tự nguyện, chứ không cần đòi hỏi mọi trường hợp đều phải “hoàn toàn tự nguyện” đến mức tuyệt đối 100%. Từ “hoàn toàn” đã được đề nghị loại bỏ trong quá trình soạn thảo nhưng đã không được chấp nhận.

2.2. Vì vậy, cần sự giải thích yếu tố tự nguyện để bảo đảm điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự nói chung, hợp đồng nói riêng là thế nào?

3. Về thiết lập quyền hưởng dụng (các điều từ Điều 257 – 266):

3.1. Các điều, từ Điều 257 đến Điều 266 của Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về quyền hưởng dụng, trong đó có một số nội dung sau:

• Điều 257 về “Quyền hưởng dụng” quy định: “Quyền hưởng dụng là quyền của chủ thể được khai thác công dụng và hưởng hoa lợi, lợi tức đối với tài sản thuộc quyền sở hữu của chủ thể khác trong một thời hạn nhất định”;
• Điều 260 về “Thời hạn của quyền hưởng dụng” quy định: “ Thời hạn của quyền hưởng dụng do các bên thỏa thuận hoặc do luật quy định nhưng tối đa đến hết cuộc đời của người hưởng dụng đầu tiên nếu người hưởng dụng là cá nhân và đến khi pháp nhân chấm dứt tồn tại nhưng tối đa 30 năm nếu người hưởng dụng đầu tiên là pháp nhân” và “2. Người hưởng dụng có quyền cho thuê quyền hưởng dụng trong thời hạn quy định tại khoản 1 Điều này”;
• Khoản 1, Điều 261 về “Quyền của người hưởng dụng”, quy định một trong các quyền của người hưởng dụng là: “ Tự mình hoặc cho phép người khác khai thác, sử dụng, thu hoa lợi, lợi tức từ đối tượng của quyền hưởng dụng”;
• Khoản 1, Điều 263 về “Quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu tài sản”, quy định một trong các quyền của chủ sở hữu là “ Định đoạt tài sản nhưng không được làm thay đổi quyền hưởng dụng đã được xác lập”.

3.2. Như vậy, quyền hưởng dụng không phải đăng ký (chưa có quy định) và chủ sở hữu vẫn có quyền định đoạt, nhưng không có quyền chiếm hữu, “khai thác, sử dụng, thu hoa lợi lợi tức từ đối tượng của quyền hưởng dụng” trong thời hạn đã cho người khác hưởng quyền hưởng dụng, với thời hạn có thể lên đến 30, thậm chí 100 năm. Điều này dường như sẽ vô hiệu quá trên thực tế quyền xử lý tài sản thế chấp của bên nhận thế chấp.

3.3. Vì vậy, cần phải quy định bắt buộc phải đăng lý và công khai việc đăng ký quyền hưởng dụng đối với tài sản có đăng ký quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng hoặc quy định tài sản đã chuyển quyền hưởng dụng cho người khác thì không được quyền mang đi thế chấp và sau khi đã thế chấp thì không được giao cho người khác quyền hưởng dụng, trừ trường hợp người nhận thế chấp đồng ý (tương tự như quy định về việc phải giải chấp dự án đầu tư xây dựng hoặc nhà ở sẽ bán, trừ trường hợp bên mua, nhà ở và bên nhận thế chấp thống nhất về việc được mua bán không phải giải chấp, theo quy định tại điểm b, khoản 2, Điều 19 về “Ký hợp đồng huy động vốn cho phát triển nhà ở thương mại”, Nghị định số 99/2015/NĐ-CP ngày 20-10-2015 của Chính phủ “Quy định và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật nhà ở đã được sửa đổi, bổ sung năm 2019.

4. Về biện pháp bảo đảm (Điều 292):

 4.1. Điều 292 về “Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản không bao quát được mọi trường hợp về biện pháp bảo đảm. Chẳng hạn các biện pháp bảo đảm khác không được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 như: Đặt tiền và bảo lĩnh (Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2015), đặt trước (Luật Đấu giá tài sản năm 2016), đặt tiền cược (Nghị định số 19/2016/NĐ-CP ngày 22-3-2016 của Chính phủ về “Kinh doanh khí” trước đây); hay tiền bảo chứng, thế chân vẫn được sử dụng trong một số trường hợp,…

4.2. Vì vậy, cần quy định rõ chỉ có 3 biện pháp bảo đảm gốc là cầm cố tài sản, thế chấp tài sản và bảo lãnh, trong đó:

• Đặc trưng của việc cầm cố tài sản là chuyển giao tài sản, thế chấp tài sản là không chuyển giao tài sản và bảo lãnh là không kèm theo tài sản cầm cố, thể chấp;
• Các biện pháp đặt cọc, ký cược, ký quỹ được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 và các biện pháp bảo đảm khác không được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu trên chỉ nên coi là khái niệm phái sinh mở rộng của quan hệ cầm cố tài sản trong Bộ luật Dân sự năm 2015);
• Bảo lĩnh, tín chấp,… chỉ nên coi là khái niệm phái sinh của bảo lãnh.

Có thừa nhận như vậy thì mới tránh được tình trạng Bộ luật Dân sự thiếu tính bao quát,mâu thuẫn với các luật khác và hạn chế quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận về giao dịch bảo đảm của các thủ thể quan hệ dân sự.

5. Về hoãn thực hiện nghĩa vụ (Điều 354):

5.1. Điều 354 về “Hoãn thực hiện nghĩa vụ”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về việc hoãn thực hiện nghĩa vụ, nhưng lại không có quy định nào về việc ngừng thực hiện hợp đồng. Ngược lại, Luật Thương mại năm 2005 thì lại chỉ có quy định về việc “Tạm ngừng thực hiện hợp đồng” (Điều 292 “Các loại chế tài trong thương mại”, Điều 308 “Tạm ngừng thực hiện hợp đồng”, Điều 309 “Hậu quả pháp lý của việc tạm ngừng thực hiện hợp đồng”), mà lại không có quy định về việc hoàn thực hiện hợp đồng.

5.2. Vì vậy, cần có sự thống nhất về việc này theo hướng quy định đầy đủ, bao quát tại tại Bộ luật Dân sự, còn Luật Thương mại thì không cần nhắc lại quy định chung.

Ngoài ra cần cân nhắc sử dụng thống nhất từ “hoãn” hay “tạm hoãn” như đã được sử dụng trong Bộ luật Lao động năm 2012 về việc tạm hoãn thực hiện hợp đồng lao động (các điều 32, 33 và 156).

 6. Về lãi suất chậm trả tiền (Điều 357):

6.1. Khoản 2, Điều 357 về “Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Trường hợp bên có nghĩa vụ chậm trả tiền thì bên đó phải trả lãi đối với số tiền chậm trả theo thỏa thuận của các bên nhưng không được vượt quá 20%/năm, còn không có thoả thuận thì không quá 10%/năm.

Trong khi đó, Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, Luật Thương mại năm 2005 thì lại quy định: Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán phải trả tiền lãi trên số tiền chậm trả “theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

6.2. Đề nghị sửa Luật Thương mại năm 2005 theo hướng thống nhât với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 hoặc bỏ quy định này.

7. Về lãi suất chậm thi hành án (Điều 357):

7.1. Khoản 2, Điều 357 về “Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về lãi suất đối với số tiền chậm trả nói chung, chậm trả trong quá trình thi hành án nói riêng, sau khi đã có phán quyết của Toà án là 10%/năm.

Tuy nhiên, Án lệ số 08/2016/AL, đã được công bố theo Quyết định số 698/QĐ-CA ngày 17-10-2016 của Chánh án Tòa án nhân dân tối cao về xác định lãi suất, việc điều chỉnh lãi suất trong hợp đồng tín dụng kể từ ngày tiếp theo của ngày xét xử sơ thẩm và Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP ngày 11-01-2019 của Hội đồng Thẩm phán Tòa án nhân dân tối cáo “Hướng dẫn áp dụng một số quy định của pháp luật về lãi, lãi suất, phạt vi phạm” thì đã hướng dẫn: Sau khi đã có bản án, khách hàng vay phải tiếp tục thanh toán cho tổ chức tín dụng khoản tiền lãi trên nợ gốc trong hạn (nếu có), lãi nợ quá hạn của số tiền gốc chưa thanh toán theo mức lãi suất mà các bên thỏa thuận trong hợp đồng cho đến khi thanh toán xong khoản nợ gốc này. Trường hợp các bên có thỏa thuận về việc điều chỉnh mức lãi suất cho vay theo từng thời kỳ của ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay, thì lãi suất mà khách hàng vay phải tiếp tục thanh toán theo quyết định của tòa án cũng sẽ được điều chỉnh cho phù hợp với sự điều chỉnh lãi suất của ngân hàng, tổ chức tín dụng, cho vay.

7.2. Hướng dẫn của Án lệ số 08/2016/AL và Nghị quyết số 01/2019/NQ-HĐTP có ít nhất 3 điểm sai và rất bất hợp lý như sau:

Thứ nhất, sau khi đã có bản án có hiệu lực pháp luật của Tòa án, thì mọi vấn đề tranh chấp của các bên đã kết thúc và kết quả cuối cùng phải được ấn định một cách rõ ràng, cụ thể trong bản án, chứ không thể nào tiếp tục thực hiện theo thỏa thuận như trước khi Tòa án ra phán quyết;

Thứ hai, sau khi đã có bản án, thì đã hoàn toàn chấm dứt mọi quan hệ hợp đồng, nên không còn tồn tại bất cứ thỏa thuận nào giữa các bên, kể cả về lãi suất và đặc biệt là về việc điều chỉnh lãi suất trong quá trình thi hành án;

Thứ ba, chỉ các tổ chức tín dụng, còn các đối tượng khác không được phép thỏa thuận về lãi suất chậm thi hành án, là sự bất bình đẳng trong giao dịch dân sự và giữa các chủ thể khác nhau.

7.3. Vì vậy, đề nghị hủy bỏ Án lệ và Nghị quyết nêu trên.

8. Về địa điểm giao kết hợp đồng (Điều 399):

8.1. Điều 399 về “Địa điểm giao kết hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “Địa điểm giao kết hợp đồng do các bên thoả thuận; nếu không có thoả thuận thì địa điểm giao kết hợp đồng là nơi cư trú của cá nhân hoặc trụ sở của pháp nhân đã đưa ra đề nghị giao kết hợp đồng”.

Như vậy, nếu giao kết hợp đồng ở chi nhánh của pháp nhân mà không có thoả thuận, thì đương nhiên được coi là giao kết tại Trụ sở chính, vì khoản 1, Điều 79 về “Trụ sở của pháp nhân” quy định “Trụ sở của pháp nhân là nơi đặt cơ quan điều hành của pháp nhân.”.

8.2. Vì vậy, cần phải có giải thích theo hướng thừa nhận địa điểm giao kết hợp đồng nếu không có thỏa thuận thì có thể là trụ sở chính hoặc chi nhánh của pháp nhân. Việc này là cần thiết bảo đảm sát với thực tế, nhất là trường hợp chi nhánh của pháp nhân ở không cùng quốc gia với pháp nhân.

9. Về phụ lục hợp đồng (Điều 403):

 9.1. Khoản 1, Điều 403 về “Phụ lục hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “ Hợp đồng có thể có phụ lục kèm theo để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng”. Quy định này vẫn theo hướng, phụ lục được hình thành cùng với thời điểm ký hợp đồng và khác với quy định tại khoản 2, Điều 24 về “Phụ lục hợp đồng lao động” Bộ luật Lao động năm 2012 hay không: “2. Phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều khoản hoặc để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động”..

9.2. Vì vậy, cần sửa đổi hoặc giải thích chấp nhận phụ lục hợp đồng được sử dụng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng cho phù hợp với thực tế.

10. Về thoả thuận về phạt và bồi thường hợp đồng (Điều 418):

 10.1. Đoạn 2, khoản 3, Điều 418 về “Thoả thuận phạt vi phạm”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định như sau:

“Trường hợp các bên có thoả thuận về phạt vi phạm nhưng không thỏa thuận về việc vừa phải chịu phạt vi phạm và vừa phải bồi thường thiệt hại thì bên vi phạm nghĩa vụ chỉ phải chịu phạt vi phạm”.

Trong khi khoản 1, Điều 307 về “Quan hệ giữa chế tài phạt vi phạm và chế tài bồi thường thiệt hại”, Luật Thương mại năm 2005 quy định như sau:

“1. Trường hợp các bên không có thỏa thuận phạt vi phạm thì bên bị vi phạm chỉ có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp Luật này có quy định khác”.

Tức là Bộ luật Dân sự thì quy định nếu không đồng thời thoả thuận về việc bồi thường thì không được bồi thường. Còn Luật Thương mại thì ngược lại, nếu không có thoả thuận về phạt thì không được phạt.

10.2. Về mức phạt vi phạm, thì Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định, Điều 301 về “Mức phạt vi phạm”, Luật Thương mại quy định “không quá 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm”, còn khoản 2, Điều 146 về “Thưởng, phạt hợp đồng xây dựng, bồi thường thiệt hại do vi phạm và giải quyết tranh chấp hợp đồng xây dựng”, Luật Xây dựng năm 2014 thì quy định “ Đối với công trình xây dựng sử dụng vốn nhà nước, mức phạt hợp đồng không vượt quá 12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm”.

10.3. Vì vậy, cần sửa đổi bỏ bớt trong Luật Thương mại hoặc quy định giống nhau để bảo đảm sự thống nhất.

11. Về chế tài xử lý vi phạm hợp đồng (Điều 422 – 423):

11.1. Điều 422 về “Chấm dứt hợp đồng” và Điều 423 về “Huỷ bỏ hợp đồng”, Bộ luật Dân sự chỉ quy định về chấm dứt hợp đồng và về huỷ bỏ hợp đồng, mà không để cập đến việc tạm ngừng và đình chỉ thực hiện hợp đồng. Trong khi đó, Điều 292 về “Các loại chế tài trong thương mại”, Luật Thương mại năm 2005 thì ngoài quy định tương tự Bộ luật Dân sự về chấm dứt hợp đồng và huỷ bỏ hợp đồng (các điều 292, 312, 313,…), còn quy định về 2 chế tài khác, đó là “tạm ngừng thực hiện hợp đồng” và “đình chỉ thực hiện hợp đồng”, (các điều 292, 293, 310,…), với khái niệm và hậu quả pháp lý khác nhau.

11.2. Vì vậy, việc “tạm ngừng thực hiện hợp đồng” và “đình chỉ thực hiện hợp đồng” cũng cần phải được quy định rõ trong Bộ luật Dân sự hoặc phải được bỏ đi trong Luật Thương mại để bảo đảm tính thống nhất của pháp luật về hợp đồng và vai trò của Bộ luật Dân sự.

12. Về một số loại hợp đồng thông dụng (Điều 430 – 569):

12.1. Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định 14 loại hợp đồng dân sự thông dụng (các điều từ 428 đến 593) và Điều 693 đến 732), còn Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định 13 loại hợp đồng thông dụng (từ điều 430 đến điều 579) như sau.

12.2. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã có một số sự thay đổi khi quy định về hợp đồng, trong đó có các nội dung sau:

• Đã bỏ từ “dân sự” trong cụm từ “Hợp đồng dân sự” của Bộ luật Dân sự năm 2005, tức là mở rộng hơn khái niệm, sử dụng chung cho mọi loại hợp đồng. Tuy nhiên khi quy định về các hợp đồng thông dụng, thì Bộ luật Dân sự năm 2015 lại thu hẹp hơn;
• Đã quy định thêm loại “Hợp đồng hợp tác”, với 8 điều (từ Điều 505 đến Điều 512). Đây là cơ sở chung rất quan trọng cho các hợp đồng hợp tác kinh doanh nói chung, hợp đồng liên doanh nói riêng, hợp đồng liên danh trong việc tham gia đấu thầu;
• Đã loại bỏ hợp đồng bảo hiểm trước đây đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005;
• Đã chuyển quy định tại Mục 13 về “Hứa thưởng và thi có giải” từ Chương XVIII về “Hợp đồng dân sự thông dụng”, Bộ luật Dân sự năm 2005 sang một Chương XVII riêng về “Hứa thưởng, thi có giải”, với 4 điều (Điều 570 – 573);
• Đã chuyển Phần thứ năm về “Quy định về chuyển quyền sử dụng đất” của Bộ luật Dân sự năm 2005 với 7 loại hợp đồng, gồm 45 điều (từ Điều 688 đến Điều 732) sang mục 7 về “Hợp đồng về quyền sử dụng đất” thuộc Chương XVI về “Một số hợp đồng thông dụng”, với 4 điều (Điều 500 đến Điều 503). Như vậy, quy định này có tính bao quát chung, còn vào cụ thể thì vẫn là 7 loại hợp đồng về quyền sử dụng đất theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, gồm 7 hợp đồng là: hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê quyền sử dụng đất, hợp đồng thuê lại quyền sử dụng đất, hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất và hợp đồng góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất.

12.3. Với sự thay đổi nêu trên của Bộ luật Dân sự năm 2015 so với Bộ luật Dân sự năm 2005. có thể rút ra một số nhận xét như sau:

• Bộ luật Dân sự năm 2015 tiếp tục không quy định bao quát đầy đủ các loại hợp đồng, mà chỉ quy định về các hợp đồng thông dụng nói dung, mặc dù trong một số lĩnh vực chuyên ngành thì vẫn là hợp đồng thông dụng như: Hợp đồng bao thanh toán (một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản là các khoản phải thu hoặc các khoản phải trả, có bảo lưu quyền truy đòi); hợp đồng chiết khấu giấy tờ có giá (dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản các công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác, có kỳ hạn hoặc có bảo lưu quyền truy đòi); hợp đồng cho thuê tài chính (là sự kết hợp giữa hợp đồng thuê và mua bán tài sản); các loại hợp đồng mua bán hàng hoá (trong đó có mua bán xuất nhập khẩu, kỳ hạn, quyền chọn, hoán đổi, qua Sở giao dịch hàng hóa)…; hợp đồng nhượng quyền thương mại (một dạng đặc biệt của hợp đồng mua bán tài sản) theo quy định của Luật Thương mại năm 2005;
• Hứa thưởng và thi có giải không còn được coi là một loại hợp đồng;
• Hợp đồng bảo hiểm không phải là hợp đồng thông dụng và không được quy định từ gốc. Tương tự là hợp đồng lao động;
• Hợp đồng chuyển giao nói chung, hợp đồng chuyển nhượng nói riêng cũng không được coi là một hợp đồng thông dụng.

12.4. Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng như 2 Bộ luật dân sự trước đó đã không quy định đối với một số hợp đồng thông dụng như:

• Hợp đồng bảo hiểm (đã từng được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005) và hợp đồng lao động. Có thể lý giài, vì đây là các loại hợp đồng đã được quy định cụ thể và đặc biệt là chỉ được quy định trong một đạo luật riêng (Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2006, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010 và Bộ luật Lao động năm 2012);
• Các hợp đồng về quyền sử dụng đất đã được quy định trong Luật Đất đai năm 2013, nhưng lại chưa được quy định nội dung cụ thể, đồng thời cũng không giao cho Chính phủ quy định chi tiết thi hành, nên đành phải quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015;
• Một số hợp đồng cũng có tinh chất thông dụng, và liên quan đến nhiều lĩnh vực khác nhau nhưng lại không được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 như:
• Hợp đồng đại lý (có những nội dung của các hợp đồng dịch vụ, mua bán và uỷ quyền, được quy định trong Luật Du lịch 2017, Luật Thương mại năm 2005, Luật Viễn thông 2009,…);
• Hợp đồng đấu thầu (dạng đặc biệt của 2 loại hợp đồng dịch vụ hoặc mua bán tài sản được quy định trong Luật Đấu thầu năm 2013);
• Hợp đồng thuê mua tài sản (đồng thời vừa là hợp đồng thuê, vừa là hợp đồng mua tài sản, đã được quy định trong Bộ luật Hàng hải năm 2015, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2017), Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014, Luật Nhà ở năm 2014;
• Riêng hợp đồng chuyển giao nói chung, hợp đồng chuyển nhượng thì đang được quy định ở nhiều đạo luật khác nhau mà không được quy định chung trong Bộ luật Dân sự năm 2015.

12.5. Những bất cập trên cần được xem xét xử lý khi sửa đổi, bổ sung Bộ luật Dân sự năm 2015.

13. Về hợp đồng chuyển nhượng, chuyển giao:

13.1. Việc Bộ luật Dân sự năm 2015 không quy định về hợp đồng chuyển giao nói chung, chuyển nhượng nói riêng (ngoài chuyển nhượng quyền sử dụng đất) là một thiếu sót đáng tiếc vì đó là một loại hợp đồng rất thông dụng trong quan hệ kinh tế, dân sự, đồng thời được quy định trong nhiều lĩnh vực và đạo luật khác nhau mà không có quy định chung như:

13.1.1. Chuyển giao, ví dụ như:

• Chuyển giao, chuyển nhượng kết quả hoạt động khoa học và công nghệ theo quy định tại khoản 7, Điều 41 về “Nhiệm vụ và quyền hạn của cơ sở giáo dục đại học trong hoạt động khoa học và công nghệ”, Luật Giáo dục đại học năm 2012;
• Chuyển giao công nghệ (bao gồm chuyển nhượng quyền sở hữu công nghệ hoặc chuyển giao quyền sử dụng công nghệ) theo quy định tại Chương III về “Hợp đồng chuyển giao công nghệ”, Luật Chuyển giao công nghệ năm 2017;
• Chuyển giao quyền tác giả, quyền liên quan quy định tại Chương IV về “Chuyển giao quyền tác giả, quyền liên quan”; chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp theo quy định tại Chương X về “Chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp”, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009.

13.1.2. Chuyển nhượng quyền, ví dụ như:

• Chuyển nhượng quyền khai thác kết cấu hạ tầng đường sắt, theo quy định tại Luật Đường sắt năm 2017;
• Chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp theo quy định tại Mục 1 về “Chuyển nhượng quyền sở hữu công nghiệp”, Chương X, Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009; chuyển nhượng bản quyền đối với giống cây trồng theo quy định tại điểm e, khoản 2, Điều 4 về “Chính sách của Nhà nước về hoạt động trồng trọt”, Luật Trồng trọt năm 2017;
• Chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện theo quy định tại Điều 24 về “Chuyển nhượng quyền sử dụng tần số vô tuyến điện”, Luật Tần số vô tuyến điện năm 2009;
• Chuyển nhượng quyền tác giả, quyền liên quan tại Mục 1 về “Chuyển nhượng quyền tác giả, quyền liên quan”, Chương IV; Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009;
• Chuyển nhượng quyền thăm dò khoáng sản theo được tại Điều 43 về “Chuyển nhượng quyền thăm dò khoáng sản”, Luật Khoáng sản năm 2010.

13.1.3. Chuyển nhượng phần vốn góp và cổ phần (đối với cổ phiếu là mua bán):

• Theo quy định tại Điều 53 về “Chuyển nhượng phần vốn góp”, Điều 126 về “Chuyển nhượng cổ phần” giữa các thành viên công ty hoặc cổ đông với nhau, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và nhiều luật khác;
• Việc chuyển nhượng này vừa có phần giống vừa có sự khác với quy định về mua bán phần vốn góp, cổ phần, cổ phiếu giữa thành viên công ty và cổ đông với công ty theo quy định tại Điều 18 về “Quyền thành lập, góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp và quản lý doanh nghiệp”, Điều 125 về “Bán cổ phần”, Luật Doanh nghiệp năm 2014; mua bán chứng khoán nói chung, cổ phiếu nói riêng giữa công ty với cổ đông và giữa các cổ đông với nhau, theo quy định tại Chương II về “Chào bán chứng khoán”, Luật Chứng khoán năm 2006, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010).

13.1.4. Chuyển nhượng dự án, ví dụ như:

• Chuyển nhượng dự án bất động sản theo quy định tại Mục 6 về “Chuyển nhượng toàn bộ hoặc một phần dự án bất dộng sản”, Chương II, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014;
• Chuyển nhượng dự án đầu tư theo quy định tại Điều 45 về “Chuyển nhượng dự án đầu tư”, Luật Đầu tư năm 2014;
• Chuyển nhượng dự án nhà ở thương mại theo quy định tại khoản 4, Điều 25 về “Quyền của chủ đầu tư dự án xây dựng nhà ở thương mại”, Luật Nhà ở năm 2014.

`13.1.5. Chuyển nhượng hợp đồng, ví dụ như:

• Chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm theo quy định tại Điều 26 về “Chuyển nhượng hợp đồng bảo hiểm”, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010;
• Chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại, theo quy định tại Điều 117 về “Các hình thức giao dịch về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014;
• Chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà và công trình xây dựng theo quy định tại Điều 36 về “Chuyển nhượng hợp đồng thuê mua nhà, công trình xây dựng”, Điều 59 về “Chuyển nhượng hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

13.1.6. Chuyển nhượng khác, ví dụ như:

• Chuyển nhượng rừng sản xuất là rừng trồng theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 85 về “Quyền và nghĩa vụ của hộ gia đình, cá nhân được Nhà nước cho thuê đất để trồng rừng sản xuất”, Luật Lâm nghiệp năm 2017;
• Chuyển nhượng séc, chuyển nhượng hối phiếu đòi nợ theo quy định của Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005:
• Chuyển nhượng văn phòng công chứng theo quy định tại Điều 29 về “Chuyển nhượng Văn phòng công chứng”, Luật Công chứng năm 2014, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2018;
• Chuyển nhượng vận đơn, theo quy định tại Điều 162 về “Chuyển nhượng vận đơn”, Bộ luật Hàng hải năm 2017.

13.2. Vì vậy cần được bổ sung loại hợp đồng chuyển giao và chuyển nhượng là một trong các hợp đồng thông dụng trong Bộ luật Dân sự để làm căn cứ cho các lĩnh vực khác và phù hợp với thực tế (tương tự như việc đã bổ sung hợp đồng hợp tác vào Bộ luật Dân sự năm 2015)

14. Về lãi suất chậm trả tiền vay (Điều 466):

14.1.Điểm b, khoản 5, Điều 466 về “Nghĩa vụ trả nợ của bên vay”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định: Khi bên vay chậm trả tiền vay, thì phải trả “Lãi trên nợ gốc quá hạn chưa trả bằng 150% lãi suất vay theo hợp đồng tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác”. Quy định này có nhiều điểm bất hợp lý như sau:

Thứ nhất, ấn định mức lãi suất chậm trả bằng 150% là quá cao, đặc biệt là đối với trần lãi suất cho vay của các tổ chức tín dụng không bị giới hạn. Mức này chỉ hợp lý đối với trường hợp có khả năng trả nợ mà cố tình trây ỳ, chứ không phù hợp với trường hợp khó khăn, thậm chí không có khả năng trả nợ, nhất là trong trường hợp vay với lãi suất cao;

Thứ hai, quy định trên gây ra sự bất công bằng, bất hợp lý rất lớn nếu lãi suất cho vay có sự khác nhau nhiều. Ví dụ, nếu cho vay với mức lãi suất ưu đãi rất thấp, chẳng hạn 4%/năm, thì lãi quá hạn không được quá 6%, trong khi nếu cho vay với mức lãi suất ngất ngưởng 60%, thì lãi suất quá hạn được phép lên đến 90%. Như vậy, khi quá hạn, cùng tính chất như nhau, nhưng trường hợp trước thì chỉ được tính tối đa 2%, còn trường hợp sau thì lại được tính tối đa 40% đối với phần lãi suất quá hạn. Xét về nguyên tắc, thì quy định về lãi suất quá hạn trong Bộ luật Dân sự năm 2005 là “trả theo lãi suất cơ bản”[1] công bằng, hợp lý hơn;

Thứ ba, khác với các quy định của của Ngân hàng Nhà nước là lãi suất nợ quá hạn “không vượt quá 150% lãi suất cho vay” trong hạn[2], Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định chốt cứng lãi suất nợ quá hạn “bằng 150% lãi suất vay”. Do đó nếu văn bản dưới luật quy định một mức lãi suất chậm trả khác (cao hơn hoặc thấp hơn), chẳng hạn như quy định cho vay đối với nhà ở xã hội thì “lãi suất nợ quá hạn được tính bằng 130% lãi suất khi cho vay”[3] là trái luật. Hay chính quy định “không vượt quá 150% lãi suất cho vay” của Ngân hàng Nhà nước cũng trái luật.

14.2. Vì vậy, cần sửa đổi quy định này trong Bộ luật Dân sự, đồng thời với việc sửa đổi quy định tại Điều 468, Bộ luật Dân sự dưới đây.

15. Về lãi suất cho vay trong hạn (Điều 468):

15.1. Khoản 1, Điều 468 về “Lãi suất”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay, trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác”.

Khoản 2, Điều 91 về “Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định “tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật”.

Bộ luật Dân sự cần phải đặt ra trần lãi suất chung cho mọi giao dịch dân sự, kinh tế. Quy định trên của Bộ luật Dân sự phải được hiểu là nếu Luật Các tổ chức tín dụng có quy định về lãi suất thì chỉ có thể là giới hạn thấp hơn, chứ không được phép cao hơn giới hạn chung 20%/năm. Điều này cũng giống như việc Thủ tướng Chính phủ và Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã có một số quy định về trần lãi suất cho vay ưu đãi trong một số lĩnh vực. Ví dụ như lãi suất cho vay ưu đãi đối với các đối tượng mua, thuê mua nhà ở xã hội là 4,8% – 5%/năm^[4].

Tuy nhiên lãi suất cho vay của các tổ chức tín dụng lại không bị giới hạn 20%/năm, mà có thể lên đến 50 – 70%/năm, thậm chí cao hơn. Do quy định của Bộ luật Dân sự về trần lãi suất quá xa rời thực tế, nên tổ chức tín dụng đã dựa vào nguyên tắc thoả thuận lãi suất cho vay theo cơ chế thị trường, liên tục phá bỏ các trần lãi suất bất cập do luật định.

Vì lãi suất là giá cả của đồng tiền và đồng tiền thể hiện sức khoẻ của nền kinh tế, nên quy định trần lãi suất phải dựa vào cung cầu của thị trường. Và Do vậy, cần phải sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2015 theo hướng nâng trần lãi suất lên mức khoảng 50%/năm (là mức khả bình thường đối với giao dịch vay tiền dân sự trong suốt mấy chục năm nay). Còn tốt nhất là căn cứ vào trần lãi suất của ngành Ngân hàng, đồng thời cho phép lãi suất vay tiền bên ngoài không thấp hơn trần lãi suất của các tổ chức tín dụng. Riêng đối với tội cho vay lãi nặng, nếu vẫn giữ, thì cần ấn định cụ thể mức phạm tội là trên 100%/năm, mà không phụ thuộc vào quy định của Bộ luật Dân sự như lâu nay.

15.2. Vì vậy, cần phải sửa đổi quy định của Bộ luật Dân sự rõ ràng hơn hoặc giải thích theo hướng, các tổ chức tín dụng cũng phải áp dụng chung 1 trần lãi suất, trừ trường hợp có quy định giới hạn thấp hơn.

16. Hợp đồng mượn tài sản (từ Điều 494 đến 499):

16.1. Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định một trong các hợp đồng thông dụng là “hợp đồng mượn tài sản” (từ Điều 494 đến 499). Luật Nhà ở năm 2014 cũng quy định về hợp đồng cho mượn nhà ở (Điều 153 và 154 ). Tuy nhiên, Luật Đất đai không cấm nhưng cũng không có quy định về hợp đồng cho mượn quyền sử dụng đất (diễn ra tương đối phổ biến). Trên thực tế các giao dịch mượn quyền sử dụng đất thường được thể hiện dưới dạng hợp đồng thuê quyền sử dụng đất nhưng không phải trả tiền thuê.

16.2. Vì vậy, cần sửa Luật Đất đai theo hướng quy định rõ hoặc có giải thích luật về việc có được mượn quyền sử dụng đất hay không?

Nhiều vấn đề nêu trên tôi đã tham gia trong quá trình soạn thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 nhưng không được tiếp thu.

—————————–

Hà Nội 08-8-2019    

[1]   Khoản 2, Điều 305 về “Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự” Bộ luật Dân sự năm 2005.

[2]   Khoản 2, Điều 11 về “Lãi suất cho vay”, “Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng”, ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN; điểm c, khoản 4, Điều 13 về “Lãi suất cho vay”, Thông tư số 39/2016/TT-NHNN ngày 30-12-2016 của Thống đốc NHNN “Quy định về hoạt động cho vay của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng”.

[3]   Điều 1, Quyết định số 370/QĐ-TTg ngày 03-4-2018 của Thủ tướng Chính phủ về “Lãi suất cho vay ưu đãi nhà ở xã hội tại ngân hàng chính sách xã hội theo quy định tại Nghị định số 100/2015/NĐ-CP của Chính phủ”.

[4]   Điều 1, Quyết định số 117/QĐ-TTg ngày 22-01-2018 của Thủ tướng Chính phủ về “Mức lãi suất cho vay ưu đãi của các TCTD do Nhà nước chỉ định theo quy định tại Nghị định số 100/2015/NĐ-CP ngày 20-10-2015 của Chính phủ về Phát triền và quản lý nhà ở xã hội”; Điều 1, Quyết định số 370/QĐ-TTg ngày 03-4-2018 của Thủ tướng Chính phủ về “Lãi suất cho vay ưu đãi nhà ở xã hội tại ngân hàng chính sách xã hội theo quy định tại Nghị định số 100/2015/NĐ-CP của Chính phủ”.