(ANVI) – Bình luận của Luật sư Trương Thanh Đức về Dự thảo tháng 8 -2021
1. Về cách thức sửa đổi:
1.1. Việc thể hiện Dự thảo Luật dưới hình thức văn bản Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật cũ là rất không hợp lý, vì những lý do sau đây:
- Luật hiện hành đã ban hành từ năm 2005 (16 năm) và đã qua 2 lần sửa đổi, bổ sung nhiều nội dung;
- Theo Dự thảo Tờ trình của Chính phủ dự kiến sửa đổi, bổ sung 94 trên tổng số 222 điều luật hiện hành, chiếm trên 43% số lượng điều luật, với số trang sửa đổi là 54 trang, bằng 50% số trang của Luật hiện hành;
- Còn có thể phải tiếp tục sửa đổi, bổ sung những điều khoản và nội dung khác, từ lớn đến nhỏ;
- Rất khó cho việc theo dõi xây dựng, tham gia góp ý cả đạo luật nói chung và những nội dung được sửa đổi nói riêng;
- Sau khi ban hành sẽ không thể sử dụng các bản riêng lẻ, mà bắt buộc phải sử dụng bản hợp nhất;
- Đố là những lý do dẫn đến nguy cơ rất khó theo dõi, nắm bắt, xử lý liên tục, đồng bộ, hợp lý và có được một dự thảo luật tốt;
1.2 Vì vậy, bắt buộc phải xây dựng thành 1 đạo luật mới thay thế, chứ không thể là Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật hiện nay.
2. Về giải thích từ ngữ:
2.1. Điểm c, khoản 1, Điều 1 của Dự thảo Luật giải thích “ Sao chép là việc tạo ra bản sao của toàn bộ hoặc một phần tác phẩm hoặc bản ghi âm, ghi hình bằng bất kỳ phương tiện hay hình thức nào.”
2.2. Sao chép là một vấn để rất quan trọng đối với sở hữu trí tuệ, thường xuyên gặp vướng mắc trên thực tế, được giải thích như vậy là chưa rõ, cần phải xem xét bổ sung nội dung mô tả định tính và định lượng, tránh tình trạng chỉ sử dụng 1 vài từ trong một tác phẩm bằng chữ hay một chi tiết nhỏ trong một tác phẩm bằng hình khối cũng bị coi là sao chép và trở thành vi phạm.
3.1. Các khoản 4 và 5, Điều 1 của Dự thảo sửa Điều 19: Tên điều 19 là “Quyền nhân thân” và tên Điều 20 là “Quyền tài sản”, trùng với tên điều 25 “Quyền nhân thân” và Điều 115 “Quyền tài sản” của Bộ luật Dân sự năm 2015.
Vì vậy, nên sửa tên các điều luật trên theo hướng quy định rõ là quyền nhân thân và quyền tài sản trong lĩnh vực sở hữu trí tuệ để bảo đảm tính hợp lý, rõ ràng hơn. Vì trong một hệ thống pháp luật, không thể để tình trạng giải thích về cùng một cụm từ hoàn toàn khác nhau:
3.2. Điều 115 Bộ luật Dân sự giải thích về “Quyền tài sản” như sau: “Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác”;
- Luật Sở hữu trí tuệ giải thich về “Quyền tài sản” như sau:
“1. Quyền tài sản bao gồm các quyền sau đây:
- a) Làm tác phẩm phái sinh;
- b) Biểu diễn tác phẩm trước công chúng trực tiếp hoặc gián tiếp…
- c) ….”
3.2.. Khoản 6, Điều 1 của Dự thảo sửa Điều 21: Tên Điều 21 về “Quyền tác giả đối với tác phẩm điện ảnh, tác phẩm sân khấu” thì nên cần xử lý theo một trong hai cách như sau:
- Thứ nhất, bỏ bớt từ “tác phẩm” thứ hai, nhất là nội dung điều luật đã được chia thành 2 khoản là ““Quyền tác giả đối với tác phẩm điện ảnh” và “Quyền tác giả đối với tác phẩm sân khấu”.
- Nhưng tốt nhất là tách thành 2 điều luật, vì nội dung đang được chia thành 2 khoản độc lập, không có mối quan hệ chung. Chỉ gộp chung một điều nếu như có thêm 1 khoản chung về 2 nội dung này.
Vấn đề cũng tương tự như trên đối với Điều 22 về “Quyền tác giả đối với chương trình máy tính, sưu tập dữ liệu” và Điều 32 về “Các trường hợp ngoại lệ không xâm phạm quyền liên quan”.
3.3. Khoản 8, Điều 1 của Dự thảo sửa Điều 25: Tên Điều 25 về “Các trường hợp ngoại lệ không xâm phạm quyền tác giả” là không hợp lý vì:
- Thừa từ “ngoại lệ”, chỉ cần viết “Các trường hợp” là đủ;
- Nội dung thì vẫn như Luật hiện hành, tức là mục đích chính là quy định được phép sử dụng mà không phải trả tiền bản quyền, chứ vẫn phải tuân thủ một số yêu cầu khác như “thông tin về tên tác giả và nguồn gốc, xuất xứ của tác phẩm”, tức không thực hiện thì vẫn “xâm phạm”.
- Vì vậy cần thay đổi tên điều hoặc giữ nguyên như cũ còn hợp lý hơn “Các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép, không phải trả tiền nhuận bút, thù lao”.
Tương tự là tên Điều 25a về “Ngoại lệ không xâm phạm quyền tác giả dành cho người khuyết tật”.
3.4. Khoản 10, Điều 1 của Dự thảo sửa Điều 26: Tên Điều 26 về “Giới hạn quyền tác giả” là không hợp lý vì các Điều 25 và 25a trên cũng chính là “giới hạn quyền tác giả”;
Vì vậy cần phải sửa tên điều hoặc giữ nguyên như cũ còn hợp lý hơn “Các trường hợp sử dụng tác phẩm đã công bố không phải xin phép nhưng phải trả tiền nhuận bút, thù lao”.
Tương tự là tên Điều 33 về “Giới hạn quyền liên quan “.
4. Về khoản 90, Điều 1, Dự thảo Luật:
4.1. Đề nghị sửa đổi, bổ sung điểm a, khoản 1, Điều 211 về “Hành vi xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ bị xử phạt vi phạm hành chính” theo phương án 1 là:
“a) Xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ đối với quyền tác giả, quyền liên quan, nhãn hiệu, chỉ dẫn địa lý, giống cây trồng gây thiệt hại cho tác giả, chủ sở hữu, người tiêu dùng hoặc cho xã hội;”
4.2. Tức là cần đề cao, coi việc xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ không cần phải “gây thiệt hại cho tác giả, chủ sở hữu, người tiêu dùng hoặc cho xã hội” như quy định của Luật hiện hành.
5. Về áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời:
5.1. Khoản 2, Điều 208 về “Nghĩa vụ của người yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời” (không có trong nội dung sửa đổi) quy định như sau:
“người yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời phải nộp khoản bảo đảm bằng một trong các hình thức sau đây:
- a) Khoản tiền bằng 20% giá trị hàng hóa cần áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc tối thiểu hai mươi triệu đồng nếu không thể xác định được giá trị hàng hóa đó;
- b) Chứng từ bảo lãnh của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác”.
5.2. Quy định bảo đảm “khoản tiền bằng 20% giá trị hàng hóa” tại điểm a mâu thuẫn với quy định tại khoản 1, Điều 136 về “Buộc thực hiện biện pháp bảo đảm”, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2015 do Toà án ấn định nhưng “phải tương đương với tổn thất hoặc thiệt hại có thể phát sinh do hậu quả của việc áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời không đúng…”. Đề nghị giữ nguyên quy định của Luật Sở hữu trí tuệ, nhưng nên viết rõ hơn để tránh tình trạng bị hiểu khác nhau.
5.3. Quy định “Chứng từ bảo lãnh của ngân hàng hoặc của tổ chức tín dụng khác” tại điểm b cần phải chỉ rõ giá trị bảo lãnh tối thiểu bằng khoản a hay “tương đương với tổn thất hoặc thiệt hại có thể phát sinh” theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự? Ngoài ra, quy định này cần bổ sung một chủ thể còn thiếu là “chi nhánh ngân hàng nước ngoài” để bảo đảm sự thống nhất với quy định tại các khoản 1, 2 và 9, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2017).
5.4. Vấn đề tương tự đối với quy định tại khoản 2, Điều 217 về “Nghĩa vụ của người yêu cầu áp dụng biện pháp kiểm soát hàng hóa xuất khẩu, nhập khẩu liên quan đến sở hữu trí tuệ” (không được sửa đổi).
6. Về đối tượng được bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ:
6.1. Để phù hợp với xu hướng bảo hộ nhãn hiệu trên thế giới, cần bổ sung quy định mở rộng phạm vi bảo hộ sang các nhãn hiệu không nhìn thấy được như nhãn hiệu mùi hương. Theo Hiệp định đối tác xuyên Thái Bình Dương (TPP) thì các nước thành viên bắt buộc phải thực hiện việc bảo hộ các nhãn hiệu âm thanh, riêng đối với nhãn hiệu mùi thì khuyến nghị “nỗ lực bảo hộ”.
6.2. Đối với sáng chế, Luật hiện hành chỉ bảo hộ 2 loại là sáng chế dạng sản phẩm và sáng chế dạng quy trình. Trong khi đó, các nước phát triển bảo hộ cả sáng chế dạng sử dụng, tức là những giải pháp đã được biết đến nếu như chúng được sử dụng theo một cách mới hoặc là phương pháp hay quy trình sử dụng mới của một sản phẩm đã được biết đến.
6.3. Đối với kiểu dáng công nghiệp, Luật hiện hành chỉ bảo hộ kiểu dáng tổng thể bên ngoài của sản phẩm mà không bảo hộ kiểu dáng được chứa đựng trong một phần sản phẩm.
7. Về chế tài dân sự:
7.1. Ngoài chế tài buộc bồi thường thiệt hại thực tế và lợi nhuận của bên xâm phạm, cần có quy định về bồi thường thiệt hại theo luật định trong những trường hợp khó xác định thiệt hại. Mức bồi thường thiệt hại theo luật định này phải đủ lớn để bảo đảm tính răn đe.
7.2. Đối với hành vi xâm phạm cố ý thì cần quy định cho Tòa án có quyền buộc bên xâm phạm phải trả một khoản tiền bồi thường bổ sung, bao gồm cả các khoản bồi thường mang tính chất trừng phạt, răn đe. Ví dụ, theo pháp luật Hoa Kỳ, mức bồi thường thiệt hại do luật định đối với vi phạm bản quyền tối thiểu là 750 USD trên 1 tác phẩm và tòa án có thể quyết định tới mức 30.000 USD trên 1 tác phẩm, nếu là vi phạm cố ý thì mức này tối đa là 150.000 USD trên 1 tác phẩm. Trong khi đó, Điều 205 về “Căn cứ xác định mức bồi thường thiệt hại do xâm phạm quyền sở hữu trí tuệ” của Luật hiện hành chỉ quy định một cách chung chung là “mức bồi thường thiệt hại về vật chất do Tòa án ấn định, tùy thuộc vào mức độ thiệt hại, nhưng không quá năm trăm triệu đồng” và không có quy định về việc tòa án có quyền tăng mức bồi thường đối với hành vi xâm phạm cố ý.
Trân trọng!
Hà Nội 02-9-2021,