(ANVI) – Ý kiến pháp lý tại cuộc họp Hội đồng Thẩm định Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung Nghị định số 153/2020/NĐ-CP do Bộ Tư pháp tổ chức ngày 28-4-2022.

1. Khái quát chung về tăng trưởng trái phiếu doanh nghiệp:

1.1.  Trái phiếu doanh nghiệp riêng lẻ tăng trưởng song hành với sự phát triển của nền kinh tế. Cùng với đó là các quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp, từ chỗ gần như không có điều kiện gì cho đến ngày càng đặt ra nhiều điều kiện đến mức quá chặt chẽ.

1.2.  Khối lượng trái phiếu riêng lẻ phát hành tăng nhanh trong mấy năm gần đây vì 3 lý do sau đây:

Thứ nhất, trong nhiều năm trước đây, doanh nghiệp và thị trường chưa quan tâm đến việc huy động vốn qua kênh này; việc phát hành trái phiếu là khá ít;

Thứ hai, do nền kinh tế phát triển, nhu cầu vốn tăng mạnh, trong đó có lĩnh vực bất động sản;

Thứ ba, do hệ thống ngân hàng không đáp ứng được nhu cầu vốn cho doanh nghiệp. Điều này là hoàn toàn đúng với vai trò của ngân hàng, không nên yêu cầu. Việc này hoàn toàn không phải là việc “lách quy định về giới hạn cấp tín dụng của TCTD đối với một khách hàng/nhóm khách hàng” như nhận định trong Tờ trình số 89/TTr-BTC ngày 20-4-2022.

1.3.  Mức độ rủi ro của trái phiếu doanh nghiệp đồng thời cũng tăng lên tương ứng với mức độ tăng trưởng của trái phiếu doanh nghiệp. Đây là điều hoàn toàn bình thường cần phải cân nhắc khi thắt chặt tiếp điều kiện phát hành trái phiếu doanh nghiệp. Nếu vẫn tiếp tục xảy ra rủi ro và điều này là khó tránh khỏi, thì không lẽ tiến tới việc cấm phát hành hay tiếp tục xiết nữa?

2. Về các điều kiện phát hành trái phiếu doanh nghiệp:

2.1.  Tổng hợp một số điều kiện chính quy định đối với phát hành trái phiếu riêng lẻ (của cả công ty đại chúng và phi đại chúng), phát hành trái phiếu ra công chúng (của công ty đại chúng) và cổ phiếu phát hành riêng lẻ (của công ty phi đại chúng):

2.2.  Đánh giá chung về các điều kiện:

Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng, việc phát hành cổ phẩn (cổ phiếu) riêng lẻ và việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn nữa.

2.3.  Về điều kiện mục đích phát hành trái phiếu:

2.3.1. Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng và việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.3.2. Về mục đích phát hành trái phiếu: Điều kiện mới được bổ sung là doanh nghiệp không được phát hành trái phiếu để đầu tư góp vốn, mua cổ phần, mua phần vốn góp, mua trái phiếu của doanh nghiệp khác hoặc cho doanh nghiệp khác vay vốn. Đây là quy định không hợp lý, cần phải xem lại. Luật Chứng khoán năm 2019, Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Đầu tư năm 2020 đều không cấm doanh nghiệp phát hành trái phiếu sử dụng cho các mục đích trên.

2.3.3. Ngoài ra, điều trên hoàn toàn khác, không thể so với quy định hạn chế tổ chức tín dụng mua trái phiếu doanh nghiệp và không được mua trái phiếu doanh nghiệp phát hành có mục đích để góp vốn, mua cổ phần tại doanh nghiệp, là nhằm mục đích bảo đảm an toàn cho hệ thống ngân hàng, khác hẳn với tính chất an toàn của doanh nghiệp.

2.4.  Về điều kiện kinh doanh lãi, lỗ:

Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.5. Về điều kiện thanh toán nợ:

Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng và việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.6.  Về điều kiện tổng dư nợ vay trái phiếu:

2.6.1. Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng và việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.6.2. Nghị định số 81/2020/NĐ-CP ngày 09-7-2020 sửa đổi bổ sung Điều 10, Nghị định số 163/2018/NĐ-CP ngày 04-12-2018 “Quy định về phát hành trái phiếu doanh nghiệp” đã quy định “không vượt quá 05 lần vốn chủ sở hữu”. Chỉ sau 5 tháng sau đã bỏ quy định này, rồi sau hơn 01 năm lại quy định một giới hạn thấp hơn.

2.6.3. Để đạt được điểu kiện này, doanh nghiệp có thể dễ dàng tăng vốn điều lệ để được phát hành nhiều trái phiếu hơn, thì còn tăng rủi ro cho nhà đầu tư và thị trường.

2.7. Về điều kiện kiểm toán Báo cáo tài chính:

Quy định hiện hành lỏng hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng, nhưng chật hơn đối với việc vay vốn của các tổ chức tín dụng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.8.  Về điều kiện tư vấn chào bán trái phiếu:

2.8.1. Quy định về tổ chức tư vấn về hồ sơ chào bán trái phiếu là công ty chứng khoán được phép cung cấp dịch vụ tư vấn hồ sơ chào bán chứng khoán giống như đối với phát hành trái phiếu ra công chúng và chặt hơn phát hành cổ phần riêng lẻ.

2.8.2 “Báo cáo giải trình, tiếp thu ý kiến của các đơn vị đối với Dự thảo Nghị định sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 153/2020/NĐ-CP” ngày 20-4-2022 viết: “Trường hợp cho phép ngân hàng thương mại cung cấp dịch vụ tư vấn hồ sơ chào bán trái phiếu thì không có sự cấp phép và quản lý, giám sát của cơ quan quản lý nhà nước, dẫn đến tiềm ẩn rủi ro cho nhà đầu tư mua trái phiếu”. Điều này là không đúng.

2.9.  Về điều kiện đối tượng mua trái phiếu riêng lẻ:

2.9.1. Quy định hiện hành chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng và việc phát hành cổ phần (cổ phiếu) riêng lẻ. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.9.2. Quy định của Nghị định trái với Luật Doanh nghiệp:

Khoản 2, Điều 128 về “Chào bán trái phiếu riêng lẻ”, Luật Doanh nghiệp năm 2020 quy định như sau: “2. Chào bán trái phiếu riêng lẻ của công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng là chào bán không thông qua phương tiện thông tin đại chúng cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp…”

Điều 8 về “Nhà đầu tư mua trái phiếu”, Nghị định số 153/2020/NĐ-CP, dự kiến được sửa đổi, bổ sung quy định, đối tượng mua trái phiếu “a) Đối với trái phiếu không chuyển đổi không kèm chứng quyền: đối tượng mua trái phiếu là nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp theo quy định của pháp luật chứng khoán”.

Như vậy, Luật Doanh nghiệp quy định việc chào bán trái phiếu riêng lẻ là việc chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp, trong khi Nghị định và thực tế đang được hiểu là không được bán cho nhà đầu tư thông thường, mà chỉ được bán cho nhà đầu tư chuyên nghiệp.

2.9.3. Ngoài ra, quy định có tài sản bảo đảm hoặc bảo lãnh thanh toán, không rõ là được bảo đảm toàn bộ (100%) hay chỉ có có một phần cũng được? Nếu bảo đảm 100% thì chẳng lý do gì phải cấm nhà đầu tư không phải là chuyên nghiệp chỉ được mua trái phiếu do công ty đại chúng phát hành, mà cấm do công ty phi đại chúng phát hành?

2.10.  Về điều kiện Hội nghị người sở hữu trái phiếu:

Quy định này mới được bổ sung, chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng.

2.11. Về điều kiện chào bán trái phiếu:

2.11.1. Quy định hiện hành giống với việc chào bán cổ phần riêng lẻ và chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng. Dự kiến điều kiện sửa đổi còn siết chặt hơn.

2.11.2. Luật Doanh nghiệp quy định việc chào bán không thông qua phương tiện thông tin đại chúng là không hợp lý. Chỉ cần khống chế chào bán cho dưới 100 nhà đầu tư, còn việc chào bán thông qua phương tiện thông tin đại chúng càng tăng thêm sự lựa chọn nhà đầu tư chất lượng và góp phần công khai, minh bạch.

2.12. Về điều kiện mua lại trái phiếu trước hạn:

2.12.1.  Dự kiến sửa đổi chặt hơn đối với việc phát hành trái phiếu ra công chúng và chào bán cổ phần riêng lẻ.

2.12.2. Doanh nghiệp phát hành phải mua lại trái phiếu trong thời hạn 45 ngày làm việc được lý giải là tương tự quy định áp dụng đối với các tổ chức tín dụng khi đầu tư trái phiếu riêng lẻ (Thông tư số 16/2021/TT-NHNN), để đảm bảo công bằng giữa các nhà đầu tư nắm giữ trái phiếu và đảm bảo quyền lợi của nhà đầu tư. Đây là lập luận không hợp lý, và không bằng, vì không thể so sánh tương tự giữa các tổ chức tín dụng cho vay để chuyên nghiệp cho vay, cấp tín dụng cho nền kinh tế với doanh nghiệp phải đi huy động vốn là chủ yếu.

2.13.  Kết luận về điều kiện phát hành trái phiếu:

2.13.1. Như vậy, nhiều điều kiện phát hành trái phiếu riêng lẻ chặt hơn điều kiện phát hành trái phiếu ra công chúng một cách bất hợp lý. Từ Luật Doanh nghiệp các năm 1999, 2005, 2014 cho đến Luật Doanh nghiệp năm 2020; từ Nghị định số 120/1994/NĐ-CP, Nghị định số 52/2006/NĐ-CP, Nghị định số 90/2011/NĐ-CP, Nghị định số 163/2018/NĐ-CP, Nghị định số 81/2020/NĐ-CP cho đến Nghị định số 153/2020/NĐ-CP ngày càng đặt ra nhiều điều kiện đến mức quá chặt chẽ, trong khi các hình thức huy động khác của doanh nghiệp không hề bị khống chế hoặc khống chế với điều kiện lỏng hơn, như: Phát hành cổ phần (cổ phiếu), vay vốn ngân hàng, vay vốn doanh nghiệp khác, vay vốn các quỹ đầu tư phát triển, vay vốn cá nhân, vay vốn nước ngoài,… hầu như không cần 10 điều kiện nêu trên. Thay vì phát hành trái phiếu, doanh nghiệp hoàn toàn có thể đi vay vốn doanh nghiệp khác và cá nhân, hoàn toàn không bị cấm đoán hay hạn chế, thì còn rủi ro hơn rất nhiều cho thị trường. Báo cáo đánh giá tác động của chính sách ngày 20-4-2022 gần như không đề cập gì đến việc này. Như vậy là đã không tập trung vào vấn đề quan trọng nhất là sự cân nhắc giữa lợi ích và rủi ro, gồm cả trực tiếp và gián tiếp của chính sách.

2.13.2. Vấn đề quan trọng nhất không phải là điều kiện chặt chẽ, gây khó khăn cho quyền tự chủ, tự vay, tự trả và tự chịu trách nhiệm trong hoạt động đầu tư, kinh doanh của doanh nghiệp. Nhà đầu tư cũng phải biết và chấp nhận rủi ro. Điều cần thiết hơn là phải yêu cầu công bố thông tin công khai, minh bạch tỷ lệ để thị trường quyết định.  Vì vậy, chẳng lý gì Luật phải cấm việc chào bán thông qua phương tiện thông tin đại chúng, chỉ làm hạn chế tính công khai, minh bạch.

———————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC

(2.478)

#traiphieu #chungkhoan #tanhoangminh

————————–

[1]     Điều 128, Luật Doanh nghiệp năm 2020; Điều 5, 8, 9 và khác, Nghị định số 153/2020/NĐ-CP (in nghiêng là dự thảo sửa đổi).

[2]     Điều 15, Luật Chứng khoán năm 2019.

[3]     Điều 125, Luật Doanh nghiệp năm 2020.