(ANVI) – Tham luật Hội thảo tại TP Hồ Chí Minh theo yêu cầu của Ban trường trực Trung ương Mặt trận Tổ quốc Việt Nam.

1. Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh” của Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản, bản dự thảo ngày 31-01-2023 (sau đây gọi là Dự luật):

1.1. Một trong những nội dung quan trọng nhất của bất động sản là nhà ở. Giao dịch về nhà ở đồng thời được thực hiện theo quy định của Luật này và Luật Nhà ở. Hiện nay, bên cạnh việc quy định về bất động sản và công trình xây dựng nói chung, thì có nhiều quy định riêng biệt và cụ thể về nhà ở, là trùng lặp lấn sân Luật Nhà ở, không bảo đảm tính đồng bộ, thống nhất và khó theo dõi, áp dụng.

1.2. Do vậy, Luật Kinh doanh bất động sản chỉ quy định về công trình xây dựng (trong đó có nhà ở), còn những quy định riêng về nhà ở (khác với quy định chung về các công trình xây dựng) cần chuyển sang Luật Nhà ở, ví dụ như các quy định sau của Dự luật:

– Quy định về việc “Tổ chức nước ngoài, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được mua nhà ở theo quy định của pháp luật về nhà ở để sử dụng, được thuê nhà ở để sử dụng” và quy định về việc “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài đang trong thời hạn hoạt động hợp pháp tại Việt Nam được mua, thuê nhà ở để sử dụng; được thuê nhà ở để kinh doanh theo quy định của Luật này” tại các khoản 1 và 3, Điều 16 về “Đối tượng được mua, thuê, thuê mua nhà ở, công trình xây dựng”;

– Quy định “Trong thời hạn 50 ngày kể từ ngày bàn giao nhà ở cho người mua hoặc kể từ ngày hết hạn thuê mua thì phải làm thủ tục để cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua, bên thuê mua, trừ trường hợp bên mua, bên thuê mua có văn bản đề nghị tự làm thủ tục cấp giấy chứng nhận”; “Không được ủy quyền cho bên tham gia hợp tác đầu tư, liên doanh, liên kết, hợp tác kinh doanh hoặc góp vốn thực hiện ký hợp đồng mua bán, chuyển nhượng, cho thuê mua nhà ở tại dự án” và “Tuân thủ đúng quy định của pháp luật về nhà ở về bàn giao nhà ở. Chỉ được phép bàn giao nhà ở cho khách hàng khi đã hoàn thành xong việc xây dựng nhà ở và các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội theo tiến độ ghi trong dự án đã được phê duyệt, bảo đảm kết nối với hệ thống hạ tầng chung của khu vực; trường hợp bàn giao nhà ở xây dựng thô thì phải hoàn thiện toàn bộ phần mặt ngoài của nhà ở đó” tại các khoản 3, 4 và 7, Điều 18 về “Trách nhiệm của chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản”;

– Quy định tại Điều 27 về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”.

2. Điều 3 về “Giải thích từ ngữ” của Dự luật:

2.1. Điều này đã giải thích 14 từ ngữ, nhưng không xếp theo thứ nào nào hợp lý.

Do vậy, cần xếp theo thứ tự chữ cái như đa số các đạo luật khác, nhất là các luật được ban hành gần đây. Đồng thời, cần giải thích “Giao dịch bất động sản” có phải là các “kinh doanh bất động sản” và “kinh doanh dịch vụ bất động sản” hay còn bao gồm hoạt động khác, để bảo đảm cách hiểu chính xác và làm cơ sở cho một số khái niệm khác.

2.2. Khoản 1, Điều 3 giải thích như sau:

“1. Kinh doanh bất động sản là việc đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng để bán, chuyển nhượng; cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản; thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản; dịch vụ sàn giao dịch bất động sản; dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận”.

Giải thích cụm từ “Kinh doanh bất động sản” viết như Dự luật là không rõ ràng, thiếu thống nhất và thiếu chính xác. Tạm hiểu “kinh doanh bất động sản” gồm 2 nội dung chung: Thứ nhất là hoạt động “đầu tư vốn để thực hiện hoạt động xây dựng, mua, nhận chuyển nhượng”; thứ hai là nội dung“nhằm mục đích tìm kiếm lợi nhuận” và thứ 3 là 5 hoạt động cụ thể gồm: “để bán, chuyển nhượng”; “để cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động sản”; “để thực hiện dịch vụ môi giới bất động sản”; “để thực hiện dịch vụ sàn giao dịch bất động sản” và “để thực hiện dịch vụ tư vấn bất động sản hoặc quản lý bất động sản”.

Do vậy, cần tách thành các điểm nhỏ hoặc ít nhất là thêm một số từ “để” và “thực hiện”.

Tốt nhất, cần sắp xếp lại để thể hiện chung, tương tự như quy định tại khoản 1, Điều 11 về “Hình thức, phạm vi kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng của tổ chức, cá nhân trong nước, người Việt Nam định cư ở nước ngoài, tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài”.

2.3. Khoản 2, Điều 3 giải thích “Bất động sản là các loại nhà ở, công trình xây dựng” là không chính xác. Cần phải viết “Bất động sản là các loại nhà ở, công trình xây dựng khác” hoặc có thể xem xét gọi chung là “công trình xây dựng” và chỉ khi nào cần nói riêng thì mới tách ra.

2.4. Khoản 2, Điều 3 cũng viết “các loại đất được phép chuyển nhượng” và “cho thuê lại quyền sử dụng đất” cũng không thống nhất.

2.5. Khoản 5 và 6, Điều 3 đưa ra và giải thích cụm từ “Nhà ở, công trình xây dựng có sẵn” và “Nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai” là không lô gic nhất và không khoa học.

Ngoài ra, “có sẵn”chỉ được viết tại tên Chương II và trong Điều 13 của Dự luật, trong khi “tương lai” lại được viết tại tên Chương III và tất cả các điều của Chương này.

Do vậy, cần phải sửa lại là “Công trình xây dựng đã hình thành” và “Công trình xây dựng hình thành trong tương lai” hoặc “Nhà ở, công trình xây dựng khác đã hình thành” và “Nhà ở, công trình xây dựng khác hình thành trong tương lai”. Đồng thời đối với “Công trình xây dựng đã hình thành” thì quy định luôn viết là “Công trình xây dựng”, còn trường hợp hình thành trong tương lai thì mới cần viết thêm “hình thành trong tương lai”.

2.6. Khoản 9, Điều 3 giải thích “Thuê mua nhà ở, công trình xây dựng” có 2 điểm bất hợp lý

Thứ nhất, “thuê mua nhà ở, công trình xây dựng” không phải “là thoả thuận giữa các bên”, mà hợp đồng “thuê mua nhà ở, công trình xây dựng” mới là “là thoả thuận giữa các bên” (tương tự như giải thích tại các khoản 11 và 12 về “Hợp đồng kinh doanh bất động sản” và “Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản”.

Thứ hai, đoạn “theo đó bên thuê mua thanh toán trước cho bên cho thuê mua một khoản tiền không quá 50% giá trị nhà ở, công trình xây dựng thuê mua và được sử dụng nhà ở, công trình xây dựng đó; số tiền còn lại được tính thành tiền thuê để trả hàng tháng hoặc thỏa thuận giữa các bên cho bên cho thuê mua trong một thời hạn nhất định; sau khi đã thanh toán đủ số tiền thuê mua thì bên thuê mua có quyền sở hữu đối với nhà ở, công trình xây dựng đó”, là điều kiện quy định đối với giao dịch “thuê mua nhà ở, công trình xây dựng”, cần quy định ở điều khoản khác, chứ không thuộc về “giải thích từ ngữ”.

Do đó cần sửa lại, bỏ việc “ thoả thuận”, đồng thời chuyển điều kiện thanh toán 50% số tiền và số tiền còn lại xuống điều quy định về điều kiện thuê mua công trình xây dựng.

2.7. Trong Dự luật nhiều lần đề cập đến “Giao dịch bất động sản” (như khoản 2, Điều 10 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản” của Dự luật) nhưng lại không có giải thích là gì, trong khi lại giải thích “Hợp đồng kinh doanh bất động sản” (khoản 11) và “Hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản” (khoản 12).

3. Điều 4 về “Nguyên tắc kinh doanh bất động sản” của Dự luật:

3.1. Khoản 1, Điều 4 quy định nguyên tắc đầu tiên là “Bình đẳng trước pháp luật; tự do thỏa thuận trên cơ sở tôn trọng quyền và lợi ích hợp pháp của các bên thông qua hợp đồng, không vi phạm điều cấm của Luật”.

Quy định nguyên tắc này là không cần thiết, vì thuộc về “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự” theo quy định tại Điều 3 của Bộ luật Dân sự năm 2015.

Do vậy, cần bỏ nguyên tắc trên.

3.2. Khoản 1 và khoản 3 thiếu thống nhất. Cụ thể khoản 1 chỉ không quy định hoạt động gì “Bình đẳng trước pháp luật; tự do thỏa thuận” nhưng khoản 3 lại quy định ‘Kinh doanh bất động sản phải trung thực, công khai, minh bạch”.

Do vậy, cần bỏ cụm từ “Kinh doanh bất động sản” tại khoản 3.

4. Điều 5 về “Áp dụng Luật Kinh doanh bất động sản và các luật có liên quan” của Dự luật:

4.1. Cần xác định lại nguyên tắc áp dụng luật theo hai hướng khác nhau. Nếu Luật Kinh doanh bất động sản và các luật khác có sự khác nhau nói chung, nhưng không mâu thuẫn nhau, thì theo quy định của Luật này. Còn nếu như có sự khác nhau về cùng một vấn đề (mâu thuẫn) thì cần phải xem lại, dựa vào Luật Kinh doanh bất động sản hay Luật Đất đai hoặc Luật Nhà ở. Chẳng hạn, đối với bất động sản là nhà ở trên đất nếu có sự khác nhau giữa Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Nhà ở thì ưu tiên áp dụng theo quy định của Luật Nhà ở. Đối với bất động sản là công trình xây dựng khác trên đất mà có sự khác nhau giữa Luật Kinh doanh bất động sản và Luật Đất đai liên quan đến đất đai thì cần ưu tiên áp dụng theo quy định của Luật Đất đai. Việc này cũng phù hợp với quy định tại điểm d, khoản 3, Điều 14 về “Nguyên tắc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng” của Dự luật: “d) Trình tự, thủ tục, cơ quan thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai”.

4.2. Ngoài ra, nếu quy định như Điều 5 của Dự luật thì còn xung đột với quy định tại khoản 3, Điều 4 về “Áp dụng Bộ luật dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:

“3. Trường hợp luật khác có liên quan không quy định hoặc có quy định nhưng vi phạm khoản 2 Điều này thì quy định của Bộ luật này được áp dụng”.

(Khoản 2, Điều 4, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định “2. Luật khác có liên quan điều chỉnh quan hệ dân sự trong các lĩnh vực cụ thể không được trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự quy định tại Điều 3 của Bộ luật này”.

Điều 3, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định về “Các nguyên tắc cơ bản của pháp luật dân sự).

5. Điều 6 về “Các loại bất động sản đưa vào kinh doanh” của Dự luật:

5.1. Đoạn dẫn dắt ở Điều này không thuộc bố cục khoản nào của điều luật được phân chia thành các khoản là không hợp lý (lỗi này gặp trong nhiều luật).

Do vậy, cần bỏ đoạn dẫn dắt hoặc bố cụ lại Điều này thành 2 khoản, khoản 1 dẫn dắt đến khoản 2 là các quy định cụ thể.

5.2. Đoạn dẫn dắt cũng quy định “sau đây gọi là bất động sản” là không hợp lý, vì trùng lặp với việc quy định giải thích cụm từ “bất động sản” tại khoản 2, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ” của Dự luật.

Do vậy, cần bỏ đoạn giải thích “(sau đây gọi là bất động sản)”.

5.3. Khoản 2, Điều 6 quy định “Công trình xây dựng có sẵn và công trình xây dựng hình thành trong tương lai, bao gồm công trình xây dựng có công năng phục vụ”, trong đó sử dụng từ “bao gồm” là thiếu lô gíc.

Do vậy, cần sửa từ “bao gồm” thành “trong đó” hoặc thêm chữ “cả” vào cụm từ “bao gồm cả công trình”.

6. Điều 7 về “Công khai thông tin về bất động sản đưa vào kinh doanh” của Dự luật:

Khoản 2, Điều 7 quy định 11 thông tin phải công khai, tuy nhiên thiếu một thông tin rất quan trọng là cam kết bảo lãnh của ngân hàng đối với công trình xây dựng hình thành trong tương lai.

Do vậy, ngoài các thông tin theo Dự luật thì cần bổ sung thông tin cam kết bảo lãnh của ngân hàng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cho cho chủ đầu tư ký hợp đồng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai.

7. Điều 9 về “Các hành vi bị cấm” của Dự luật:

Khoản 3, Điều 9 quy định một trong những nhóm hành vi bị cấm là “3. Gian lận, lừa dối trong kinh doanh bất động sản”.

Quy định này là không cần thiết, vì lẽ đương nhiên trong tất cả các hoạt động trong mọi lĩnh vực đều không được phép “gian lận, lừa dối”, chứ không chỉ riêng hoạt động kinh doanh bất động sản.

Hơn nữa quy định này còn mâu thuẫn với quy định (cũng không hợp lý) tại khoản Điều 16 về “Các hành vi bị nghiêm cấm”, Luật Doanh nghiệp năm 2020, trong đó nghiêm cấm một trong những hành vi là “Lừa đảo”.

Do vậy cần bỏ quy định tại khoản này, tránh tình trạng nhiều luật sẽ “phải” nhắc lại.

8. Điều 10 về “Điều kiện của tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản” của Dự luật:

8.1. Khoản 2, Điều 10 chỉ loại trừ điều kiện kinh doanh bất động sản đối với “Tổ chức, cá nhân thực hiện giao dịch bất động sản”, mà không loại trừ “kinh doanh bất động sản” là không hợp lý.

Do vậy, cần sửa lại quy định theo hướng loại trừ điều kiện kinh doanh bất động sản, chứ không chỉ loại trừ điều kiện thực hiện giao dịch bất động sản đối với một số tổ chức, cá nhân nhỏ lẻ.

8.2. Khoản 3, Điều 10 quy định “ Các hoạt động đầu tư xây dựng, giao dịch về nhà ở xã hội, nhà ở cho công nhân thực hiện theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật khác có liên quan”.

Viết như vậy thì sẽ bị hiểu là chỉ việc đầu tư xây dựng, giao dịch về “nhà ở xã hội, nhà ở cho công nhân”, còn nhà ở khác thì không phải “thực hiện theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật khác có liên quan”?

Do vậy, cần sửa lại, “Các hoạt động đầu tư xây dựng, giao dịch về nhà ở ngoài thực hiện theo quy định của Luật này, còn phải thực hiện theo quy định của pháp luật về nhà ở và pháp luật khác có liên quan”.

8.3. Tương tự là quy định tại khoản 1, Điều 16 về “Đối tượng được mua, thuê, thuê mua nhà ở, công trình xây dựng” của Dự luật: “Đối tượng được mua, thuê, thuê mua nhà ở xã hội phải tuân thủ các quy định của pháp luật về nhà ở”.

9. Điều 15 về “Điều kiện của nhà ở, công trình xây dựng đưa vào kinh doanh” của Dự luật:

Điều 15 quy định điều kiện nhà ở, công trình xây dựng khác đưa vào kinh doanh trong 3 trường hợp phải có đăng ký quyền sở hữu nhà ở, công trình xây dựng khác, trừ nhà ở, công trình xây dựng khác trong dự án bất động sản thì phải “đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai đối với nhà nước”. Quy định như vậy là chưa hợp lý trong trường hợp các tài sản này được phép thế chấp, thì có thể không được xử lý tài sản bảo đảm.

Do vậy, cần loại trừ trường hợp bán tài sản bảo đảm để trả nợ và bán theo quyết định của Toà án hoặc Trọng tài thương mại thì không nhất thiết phải có đăng ký quyền sở hữu hay phải “đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính về đất đai đối với nhà nước”(tuy nhiên, cần phải hoàn thành nghĩa vụ tài chính trước khi hoàn tất thủ tục chuyển giao quyền sở hữu cho người khác).

10. Điều 24 về “Nguyên tắc kinh doanh nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai” của Dự luật:

10.1. Khoản 6, Điều 24 quy định “Nhà đầu tư, chủ đầu tư dự án bất động sản không được ủy quyền cho người khác ký hợp đồng bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai”.

Nên xem lại quy định cấm này là không hợp lý, vì đã có nhiều ràng buộc khác để giảm thiểu rủi ro của người mua công trình xây dựng.

Do vậy, cần quy định theo hướng, trường hợp chủ đầu tư dự án bất động sản ủy quyền cho người khác ký hợp đồng bán công trình xây dựng hình thành trong tương lai thì không được chuyển nghĩa vụ của chủ đầu tư cho bên nhận uỷ quyền.

10.2. Khoản 7, Điều 24 quy định “Chủ đầu tư dự án chỉ được nhận tiền đặt cọc từ khách hàng có nhu cầu mua, thuê mua nhà ở, công trình xây dựng hình thành trong tương lai khi nhà ở, công trình xây dựng đã có đủ các điều kiện quy định tại Điều 26 của Luật này.

Số tiền nhận đặt cọc không được vượt quá 5% giá trị nhà ở, công trình xây dựng được mua bán, cho thuê mua; bên bán, cho thuê mua phải ghi rõ trong hợp đồng đặt cọc giá bán, cho thuê mua nhà ở, công trình xây dựng”.

Và tại sao lại chỉ được nhận tối đa 5% giá trị công trình xây dựng và có được tính vào các con số 50, 70 và 95% số tiền thanh toán theo Điều 26 hay không (nếu không tính vào 95% thì thực chất là được thu 100% trước khi bàn giao công trình xây dựng)?

Do vậy, cần lý giải và xử lý 2 nội dung trên.

11. Điều 27 về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai” của Dự luật:

11.1. Việc phải có bảo lãnh của ngân hàng đối với việc bán công trình xây dựng, nhất là nhà ở hình thành trong tương lai là vô cùng cần thiết, bảo đảm quyền lợi chính đáng, hợp pháp của người tiêu dùng yếu thế trong quan hệ đặc biệt quan trọng.

Do vậy, cần tiếp tục duy trì quy định về việc bắt buộc phải có bảo lãnh của ngân hàng trong việc bán nhà ở hình thành trong tương lai. Riêng việc bảo lãnh công trình xây dựng khác hình thành trong tương lai trong quan hệ với giữa chủ đầu tư và nhà đầu tư thì có thể xem xét không bắt buộc phải bảo lãnh.

11.2. Các khoản 2 và 3, Điều 27 quy định việc bảo lãnh được thực hiện theo “pháp luật về tổ chức tín dụng” là không chính xác, mà là “pháp luật về tín dụng”. Không những thế còn dẫn đến hậu quả việc bảo lãnh không đáp ứng được điều kiện tối thiểu để bảo đảm cho người mua nhà. Cụ thể, điểm e, khoản 2, Điều về “Bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai”, Thông tư số 07/2015/TT-NHNN ngày 25-6-2015 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước “Quy định về bảo lãnh ngân hàng” quy định “Cam kết bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải có hiệu lực đến thời điểm ít nhất sau 30 ngày kể từ ngày bàn giao nhà cho bên mua, bên thuê mua nhà ở theo thỏa thuận của chủ đầu tư với bên mua, bên thuê mua nhà ở”. Sau đó là quy định tương tự tại Thông tư số 13/2017/TT-NHNN ngày 29-9-2017 và nay là điểm a, khoản 5, Điều 13, Thông tư số 11/2022/TT-NHNN ngày 30-9-2022. Nếu bảo lãnh chỉ có hiệu lực quá 30 ngày kể từ ngày ban giao nhà theo thoa thuận, thì luôn dẫn đến nguy cơ việc chậm bàn giao quá 30 ngày so với cam kết sẽ không còn được bảo lãnh.

Do vậy, ngoài việc Luật sửa sai nhiều quy định về bảo lãnh trước kia và yêu cầu “Cam kết bảo lãnh, thư bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua, bên thuê mua” (tại khoản 3), thì cần phải quy định việc bảo lãnh được thực hiện theo quy định của “pháp luật về tín dụng” và pháp luật dân sự.

Ngoài ra còn rất nhiều nội dung khác cần tiếp tục được rà soát chỉnh sửa và thay đổi./.

Luật sư Trương Thanh Đức

Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.

#BĐS #KDBĐS #kinhdoanh