(ANVI) – Tham luận Hội thảo do Viện Hàn lâm Khoa học xã hội tổ chức ngày 14-3-2023 tại số 1 Liễu Giai, Ba Đình, HN:

Tham luận này mạnh dạn đề xuất giải pháp khoa học đột phá nhằm bảo đảm quyền sử dụng đất của Nhân dân phù hợp với bối cảnh xây dựng nền kinh tế thị trường và cuộc Cách mạng công nghiệp 4.0, đồng thời tránh cho Luật Đất đai vi Hiến, trái luật.

1. Quy định của Hiến pháp về đất đai:

1.1. Điều 53, Hiến pháp năm 2013 quy định, cùng với một số tài sản khác, đất đai “là tài sản công thuộc sở hữu toàn dân do Nhà nước đại diện chủ sở hữu và thống nhất quản lý”.

1.2. Khoản 2, Điều 54, Hiến pháp năm 2013 quy định như sau:

“2. Tổ chức, cá nhân được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất. Người sử dụng đất được chuyển quyền sử dụng đất, thực hiện các quyền và nghĩa vụ theo quy định của luật. Quyền sử dụng đất được pháp luật bảo hộ”.

1.3. Bám sát các quy định trên của Hiến pháp thì có thể giải nghĩa pháp lý như sau:

Thứ nhất, đất đai là “sở hữu toàn dân” (tức toàn thể Nhân dân có quyền sở hữu), không phải là sở hữu của Nhà nước và sở hữu tư nhân hay sở hữu tập thế;

Thứ hai, Nhà nước là “đại diện chủ sở hữu” để thực hiện quyền sở hữu của chủ sở hữu toàn dân trong việc chiếm hữu, sử dụng và định đoạt đất đai;

Thứ ba, mọi tổ chức, cá nhân không phải là chủ sở hữu đất, nên được Nhà nước “giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất”, tức là Nhà nước đại diện cho Nhân dân thực hiện 3 quyền “giao”, “cho thuê” và “công nhận”, mà cụ thể là Nhà nước không “giao quyền sử dụng đất” mà “giao đất”, không cho thuê “quyền sử dụng đất” mà “cho thuê đất” và hiển nhiên là không công nhận “quyền sở hữu đất” mà chỉ công nhận “quyền sử dụng đất”;

Thứ tư, người sử dụng đất được công nhận “quyền sử dụng đất” thì cũng được “chuyển quyền sử dụng đất”. Như vậy, Hiến pháp không chốt cứng là người sử dụng đất chỉ được “chuyển nhượng quyền sử dụng đất”, đồng thời cũng không hề cấm việc chuyển nhượng đất, tặng cho đất, trao đổi đất, góp vốn bằng đất, cho mượn đất, cho thuê đất, thế chấp đất, để lại đất thừa kế,…

2. Quyền của chủ sở hữu và không phải là chủ sở hữu:

2.1. Điều 158 về “Quyền sở hữu”, Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định như sau:

“Quyền sở hữu bao gồm quyền chiếm hữu, quyền sử dụng và quyền định đoạt tài sản của chủ sở hữu theo quy định của luật”.

2.2. Hệ thống pháp luật Việt Nam đã phân biệt một cách khá rõ ràng giữa quyền của chủ sở hữu tài sản (trong đó có quyền định đoạt) và quyền của những người không phải là chủ sở hữu tài sản. Quyền điển hình nhất của chủ sở hữu là quyền “chuyển quyền sở hữu” tài sản, trong đó yếu tố quan trọng nhất là quyền định đoạt và thể hiện rõ ràng, phổ biến nhất về pháp lý là quyền bán tài sản. Tuy nhiên, trong một số trường hợp, mặc dù chủ sở hữu vẫn có quyền định đoạt, nhưng lại không được gọi là “bán”, mà chỉ được gọi là “chuyển nhượng” hay “nhượng quyền” hoặc “chuyển giao” tài sản, mà thực chất là những cách thức “chuyển quyền sở hữu”. Thậm chí, việc ký quỹ, đặt cọc, cầm cố, thế chấp,… cũng là những cách thức định đoạt hay chuyển quyền sở hữu có điều kiện (không chuyển ngay).

Xin tạm thời phân chia thành 5 trường hợp định đoạt tương tự với “bán” mà không gọi là “bán” tài sản như sau:

Thứ nhất, chủ sở hữu chỉ “chuyển nhượng” mà không “bán” tài sản cho người khác, vì mặc dù đã định đoạt tài sản, nhưng vẫn giữ lại quyền sở hữu mà không chuyển giao trọn vẹn cho người khác. Ví dụ như, chủ sở hữu quyền tác giả hay quyền sở hữu công nghiệp chuyển nhượng quyền tác giả hay quyền sở hữu công nghiệp cho người khác theo quy định của Luật Sở hữu trí tuệ năm 2005. Tương tự là chủ sở hữu công nghệ có quyền chuyển nhượng quyền sở hữu công nghệ cho người khác theo quy định của Luật Chuyển giao công nghệ năm 2017;

Thứ hai, chủ sở hữu chỉ “chuyển nhượng” mà không “bán” tài sản cho người khác, vì mặc dù đã định đoạt tài sản, nhưng vẫn bị những ràng buộc khác về quyền sở hữu tài sản, như nằm trong mối quan hệ tài sản với chủ sở hữu khác. Ví dụ như, cổ đông không bán, mà chỉ chuyển nhượng cổ phần của mình cho cổ đông khác theo quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020. Tuy nhiên, đối với cổ phiếu thì cổ đông lại không chuyển nhượng, mà lại bán cho người khác theo quy định của Luật Chứng khoán năm 2019;

Thứ ba, chủ sở hữu chỉ “chuyển nhượng” mà không “bán” tài sản cho người khác, vì mặc dù đã định đoạt tài sản, nhưng là loại tài sản rất đặc biệt như dự án hoặc sản nghiệp. Ví dụ, chủ đầu tư dự án có quyền chuyển nhượng dự án đầu tư cho chủ đầu tư khác theo quy định của Luật Đầu tư năm 2020 và Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014. Hay công chứng viên được chuyển nhượng Văn phòng công chứng cho công chứng viên khác theo quy định của Luật Công chứng năm 2014;

Thứ tư, chủ sở hữu chỉ “nhượng quyền” mà không “bán” và cũng không “chuyển nhượng” cho người khác, vì tài sản kèm theo những yếu tố khác. Ví dụ chủ sở hữu đối với “quyền thương mại” có quyền nhượng quyền mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ cho người khác gắn với nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền theo quy định của Luật Thương mại năm 2005;

Thứ năm, chủ sở hữu chỉ “chuyển giao” mà không “bán” và cũng không “chuyển nhượng” quyền sở hữu cho người khác. Ví dụ chủ sở hữu quyền sở hữu công nghiệp chỉ chuyển giao quyền sở hữu công nghiệp cho người khác theo quy định của Luật Chuyển giao công nghệ năm 2017.

2.3. Mục 2, Phần II, Nghị quyết số 18-NQ/TW ngày 16-6-2022 và Điều 13, Dự luật đã khẳng định “Quyền sử dụng đất là một loại tài sản và hàng hóa đặc biệt nhưng không phải là quyền sở hữu”. Tuy nhiên, khoản 2, Điều 3 của Luật Thương mại năm 2005 thì lại giải thích theo nghĩa cả đất và quyền sử dụng đất đều không phải là hàng hoá. Còn các điều 105, 115 và 158, Bộ luật Dân sự năm 2015 thì lại quy định rõ ràng rằng, quyền sử dụng đất chính là tài sản và để giao dịch chuyển quyền tài sản đó thì buộc phải có quyền sở hữu. Nếu không có quyền sở hữu thì chủ thể sử dụng đất cũng không có quyền gì để chuyển quyền sử dụng đất được. Vậy là có sự mâu giữa các luật này.

2.4. Như vậy, mọi tổ chức, cá nhân không có quyền sở hữu đất theo Hiến pháp, và cũng không có quyền sở hữu loại tài sản, hàng hoá đặc biệt là quyền sử dụng đất theo quy định tại Dự luật. Nếu cứ xét theo nguyên lý chung, cũng như theo quy định tại các đạo luật được nêu ở trên, thì mọi tổ chức, cá nhân vì không có quyền sở hữu tài sản là đất đai, nên không có quyền bán, chuyển nhượng, tặng cho, trao đổi, góp vốn, cho mượn, cho thuê, thế chấp, để lại thừa kế,… đất đai. Đồng thời mọi tổ chức, cá nhân cũng không có quyền sở hữu tài sản là quyền sử dụng đất, nên cũng không có quyền quyền bán, chuyển nhượng, tặng cho, trao đổi, góp vốn, cho mượn, cho thuê, thế chấp, để lại thừa kế,… quyền sử dụng đất.

2.5. Vì không có chủ thể nào có quyền sở hữu đất, nên Hiến pháp chỉ quy định “chuyển quyền sử dụng đất” (không phải là “chuyển nhượng quyền sử dụng đất”), chứ không thể “chuyển quyền sở hữu” đất như quy định chuyển quyền sở hữu tài sản tại các điều 188, 221, 223, 237, 238, 304, 305, 326, 430, 442, 450, 454, 455 và 457, Bộ luật Dân sự năm 2015. Cũng theo lẽ đó, Nhà nước cũng không được quyền “chuyển quyền sở hữu” đối với đất đai. Tuy nhiên, dù có hay không có quyền sở hữu với đất đai, thì căn cứ vào Hiến pháp, Luật Đất đai, một loạt Luật và Nghị quyết số 18-NQ/TW nêu trên, thì tổ chức, cá nhân là người sử dụng đất không cần phải thông qua giao dịch về “quyền sử dụng đất”, mà vẫn hoàn toàn được quyền thực hiện các giao dịch trực tiếp với “đất”, chuyển nhượng đất, tặng cho đất, trao đổi đất, góp vốn bằng đất, cho mượn đất, cho thuê đất, thế chấp đất, để lại đất thừa kế,…

2.6. Tóm lại, nên hiểu rộng, hiểu hợp lý là đất đai thuộc sở hữu toàn dân, thì dân cũng có một phần nào thể hiện quyền sở hữu đó. Nhưng quan trọng hơn, dù dân có hay không có quyền sở hữu đất đai, thì Luật cũng hoàn toàn có thể giao cho dân quyền chuyển nhượng, tặng cho, trao đổi, góp vốn, cho thuê, cho mượn, thế chấp,… đất (chứ không phải chỉ là “quyền sử dụng đất”), mà không hề vi Hiến, trái luật, mâu thuẫn. Ngay chính Điều 29 và 34 Dự luật cũng viết là “cho thuê đất” và Điều 49 cũng viết là “chuyển nhượng đất”. Thậm chí, khi nói đến việc sử dụng thì chỉ có thể nói trực tiếp là “sử dụng đất”, chứ không thể nói là “sử dụng quyền sử dụng đất”. Tên “Luật Thuế sử dụng đất phi nông nghiệp” năm 2010 đã minh chứng điều này. Đó là cách diễn đạt sự thật, đơn giản, ngắn gọn, trúng nghĩa và đúng bản chất vấn đề. Xét về khía cạnh ngôn ngữ đời sống, thì việc này cũng linh hoạt tương tự như việc định đoạt hay chuyển quyền sở hữu một loại tài sản là tiền không bằng các từ ngữ mua bán, chuyển nhượng, chuyển đổi, tặng cho,… mà bằng các từ ngữ như tiêu tiền, trả tiền, chuyển khoản, thanh toán, mừng tuổi,… và “sử dụng tiền”.

3. Quy định của Dự luật về quyền của người sử dụng đất:

3.1. “Công dân” có 6 quyền đối với đất đai theo hướng tiếp nhận quyền, theo quy định tại khoản 8, Điều 24 về “Quyền của công dân đối với đất đai” của Dự thảo Luật Đất đai năm 2023 (Dự luật) như sau:

“8. Nhận chuyển nhượng, nhận tặng cho, nhận thừa kế, nhận góp vốn, thuê quyền sử dụng đất; mua, bán, nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp là giá trị quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật”.

3.2. Người sử dụng đất có 8 quyền hoàn toàn khác theo hướng chuyển giao quyền theo quy định tại khoản 1, Điều 28 về “Quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất” gồm:

“chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất”.

3.3. Nếu liệt kê đầy đủ quyền của người sử dụng đất thì bao gồm 8 nhóm quyền riêng (theo a, b, c) được phân thật chi tiết thì thành 14 quyền như sau: Cho thuê – thuê, cho thuê lại, chuyển đổi, chuyển nhượng – nhận chuyển nhượng, góp vốn – nhận góp vốn, tặng cho – nhận tặng cho, thế chấp – nhận thế chấp, thừa kế – nhận thừa kế (không có quyền “mua, bán, nhận chuyển nhượng cổ phần, phần vốn góp là giá trị quyền sử dụng đất” của công dân).

3.4. Ngoài ra, còn một số “Quyền chung của người sử dụng đất” theo quy định tại Điều 27 của Dự luật như: “được bồi thường, hỗ trợ, tái định cư…”, được cấp “sổ đỏ”, được “hưởng thành quả…”, được “hưởng các lợi ích…”, được “khiếu nại, tố cáo, khởi kiện…”, “được quyền chuyển mục đích sử dụng đất…”,…

3.5. Riêng quyền mượn và cho mượn đất diễn ra khá nhiều trên thực tế nhưng không được quy định trong tất cả các Luật Đất đai từ trước đến nay cũng như trong Dự luật mà không có lý giải. Điều này là bất hợp lý, cần phải xem xét đưa vào Luật.

3.6. Cần phải xử lý điểm mấu chốt, hợp lý hơn, hiện thực hơn về “Bảng giá đất” và “Giá đất cụ thể”. “Bảng giá đất” để thu thuế sử dụng và thuế chuyển nhượng đất. “Giá đất cụ thể” không phụ thuộc vào “Bảng giá đất” thì mới bảo đảm đúng theo giá thị trường và bảo đảm quyền lợi chính đáng của người bị thu hồi đất (khoản 9, Điều 14 về “Quyền của Nhà nước là đại diện chủ sở hữu về đất đai” và các điều khác).

3.7. Chủ trương không còn cho doanh nghiệp lựa chọn trả tiền thuê đất 1 lần và hằng năm, mà chuyển sang trả tiền hằng năm với lý giải để ngân sách có nguồn thu ổn định, bền vững. Điều này là không hợp lý, vì đáng lẽ chỉ coi đất và tiền thu tiền đất là phương tiện để khai thác, sử dụng đất có hiệu quả hơn, mang lại nhiều sản phẩm cho xã hội hơn, mang lại nhiều lợi ích cho đất nước hơn và nộp nhiều thuế cho Nhà nước hơn, thì lại tính toán thu sao có lợi nhất cho Nhà nước, mà không thực sự quan tâm đến lợi ích của doanh nghiệp và của người dân. Thu được nhiều tiền đất và cân đối nguồn thu như vậy là tận thu, chứ không phải là hài hoà lợi ích và mang lại lợi ích chung lớn nhất. (Điều 33 về “Quyền lựa chọn hình thức trả tiền thuê đất” và các điều khác).

3.8. Đặc biệt bất hợp lý là đất giao, đất thuê trả tiền hằng năm hay nhiều năm của doanh nghiệp lại chỉ được thế chấp tại các tổ chức tín dụng, mà không được thế chấp cho các cá nhân và doanh nghiệp khác (điểm d, khoản 2, Điều 35 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức trong nước được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”; điểm b, khoản 1, Điều 36 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm” và các điều khác).

3.9. Đất nào cũng nên cho giao dịch chuyển nhượng, thế chấp,…. Đất thuê trả tiền trước toàn bộ hay 5 năm hay 1 năm, về nguyên lý cũng đều như nhau và đều là tài sản của người sử dụng. Luật Đất đai năm 2003 chỉ cho chuyển nhượng, thế chấp đất đã trả tiền trước nhiều năm, mà thời hạn trả tiền còn lại ít nhất 5 năm. Luật Đất đai năm 2013, cho chuyển nhượng cả loại còn lại dưới 5 năm, nhưng lại không rõ ràng. Dự luật năm 2023 vẫn không cho chuyển nhượng đất thuê trả tiền thuê hằng năm, nhưng lại loằng ngoằng cho thế chấp “quyền thuê trong hợp đồng thuê đất” trả tiền hằng năm (điểm b, khoản 1, Điều 36 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức kinh tế, đơn vị sự nghiệp công lập sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hằng năm”).

3.10. Đất nợ tiền Nhà nước cũng cho chuyển nhượng, thế chấp bình thường. Chỉ cần quy định, trước khi sang tên phải hoàn thành nghĩa vụ tài chính. Luật Đất đai năm 2003 cho. Luật Đất đai năm 2013 không cho và Dự luật vẫn không cho. Thế là thay vì chuyển nhượng, thế chấp để lấy tiền trả Nhà nước thì lại phải lắt léo như vay nóng chẳng hạn để trả trước. Nói chung là đẩy rủi ro, bất lợi cho dân. (Điểm b khoản 2 và điểm b, khoản 3, Điều 53 về “Điều kiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất trong thực hiện dự án đầu tư xây dựng khu đô thị, khu nhà ở; dự án đầu tư xây dựng kết cấu hạ tầng để chuyển nhượng hoặc cho thuê”).

3.11. Nhà nước nắm tất cả quyền quyết định trong tay, thì cần phải hoàn thành nghĩa vụ cấp “Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất” (Sổ đỏ) trước với dân thay vì càng ngày càng “nắm đằng chuôi”, bắt dân phải hoàn thành trước nghĩa vụ với Nhà nước. Đó là quy định tại Luật Đất đai năm 2003 thì người sử dụng đất nợ nghĩa vụ tài chính vẫn được cấp Sổ đỏ và được ghi nợ nghĩa vụ tài chính. Đến Luật Đất đai năm 2013 thì quy định chặt thêm, người nợ nghĩa vụ tài chính chưa được nhận Sổ đỏ (Điều 98). Và Dự luật quy định chặt nữa: Người sử dụng đất, chủ sở hữu nhà ở, tài sản khác gắn liền với đất chỉ được cấp Sổ đỏ sau khi đã hoàn thành nghĩa vụ tài chính với Nhà nước (khoản 3, Điều 143 về “Nguyên tắc, thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất”.

3.12. Tóm lại, quyền sở hữu đất đai thuộc về toàn dân, thì Nhân dân là người uỷ quyền cho “Nhà nước đại diện chủ sở hữu toàn dân về đất đai”. Vậy thì Nhà nước cần bảo đảm quyền của chủ sở hữu, chứ không thể quay lại cấm Nhân dân thực hiện tất tật các quyền của chủ sở hữu, chỉ được chuyển nhượng quyền sử dụng đất thay vì thực chất là chuyển nhượng đất. Tương tự là thế chấp đất, trao đổi đất, thừa kế đất,…

——————

Hà Nội ngày 14–3-2023

Luật sư Trương Thanh Đức

Giám đốc Công ty Luật ANVI,

Trọng tài viên VIAC

(3.150) #datdai #BĐS