(TCNH) – Một số vấn đề pháp lý cần xem xét trong các quy định về giao dịch bảo đảm tiền vay

1- Thế nào là giao dịch bảo đảm?

Trong Bộ luật Dân sự ngày 28-10-1995 có quy định 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, bao gồm:

– Cầm cố tài sản;

– Thế chấp tài sản;

– Đặt cọc;

– Ký cược:

– Ký quỹ;

– Bảo lãnh;

– Và phạt vi phạm.

Đến nay, sau 3 năm rưỡi, kể từ khi Bộ luật Dân sự có hiệu lực, mới có Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19-11-1999 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn về 3 biện pháp cầm cố, thế chấp và bảo lãnh, trong số 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự nói trên. Đồng thời, sau hơn 1 năm, kể từ khi Luật các Tổ chức tín dụng (TCTD) có hiệu lực, Chính phủ mới ban hành Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29-12-1999 về Bảo đảm tiền vay của các TCTD, trong đó cũng quy định về việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh. Cả hai Nghị định này đều có hiệu lực sau 15 ngày, kể từ ngày ký, nhưng có rất nhiều vấn đề sẽ lại phải chờ đợi tiếp các thông tư hướng dẫn, thì mới có thể thi hành được.

Thực tế lâu nay, những văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành các văn bản pháp luật luôn được ban hành rất chậm trễ. Trong lúc dân chúng chưa tiếp cận được với các văn bản mới, các nhà chức trách đang bàn bạc và suy nghĩ để cụ thể hoá và giải thích các quy định, mọi người chưa biết được luật pháp cụ thể sẽ như thế nào, nhưng lại vẫn cứ phải hành động và tuân thủ theo đúng pháp luật (?!). Các văn bản pháp luật thì cứ nối tiếp nhau ra đời và tự khắc có hiệu lực mà không chờ đợi văn bản hướng dẫn. Với cách thức xây dựng và ban hành văn bản quy phạm pháp luật như hiện nay, thì thật bất hạnh cho mọi quan và khốn khó với muôn dân khi phải chấp hành luật pháp.

Điều 2, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm, định nghĩa: “Giao dịch bảo đảm là hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản theo đó bên bảo đảm cam kết với bên nhận bảo đảm về việc dùng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”. Trong khi đó, Điều 7, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các TCTD lại gọi khái niệm Giao dịch bảo đảm như trên là Hợp đồng bảo đảm.

Như vậy, 4 biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự còn lại là: Đặt cọc, ký cược, ký quỹ và phạt vi phạm, có phải là giao dịch bảo đảm hoặc hợp đồng bảo đảm hay không và tại sao lại chưa được đề cập đến trong hai Nghị định nói trên? Rồi đây, liệu sẽ còn xuất hiện những nghị định khác nữa về giao dịch bảo đảm?

Có khá nhiều vấn đề pháp lý mà các doanh nghiệp, các TCTD và cá nhân cần lưu ý trong hai Nghị định này.

2- Về phạm vi áp dụng của hai Nghị định:

Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định về ký kết, thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự và việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Nghị định này cũng được áp dụng đối với việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trong giao dịch kinh tế, thương mại đồng thời thay thế cho Điều 2, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-1-1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989.

Ngoài một số quy định liên quan đến việc thế chấp quyền sử dụng đất, cả hai Nghị định đều xác định, vấn đề này sẽ được thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai. Điều đó có nghĩa là, việc thế chấp quyền sử dụng đất, chủ yếu sẽ được áp dụng theo Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29-3-1999 của Chính phủ về Thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất và thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất.

Riêng việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh vay vốn của các TCTD được thực hiện theo Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29-12-1999 về Bảo đảm tiền vay của các TCTD. Tuy nhiên, để thực hiện Nghị định số 178/1999/NĐ-CP, thì lại phải thực hiện nhiều quy định của Nghị định số 165/1999/NĐ-CP. Cụ thể là những vấn đề sau:

– Tài sản cầm cố, thế chấp;

– Điều kiện nhận tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh;

– Thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp;

– Đăng ký hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh,…

3- Về tài sản bảo đảm:

Theo các Điều 329 và 346, Bộ luật Dân sự, thì một tài sản có đăng ký quyền sở hữu có thể được cầm cố, thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ dân sự. Điều 6, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP lại “nới lỏng” luật, bằng việc quy định cả những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu cũng có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ.

Cũng theo quy định của Bộ luật Dân sự, một tài sản có thể dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ và các nghĩa vụ ấy có thể là thuộc về nhiều đối tượng, chứ không chỉ hạn chế đối với một đối tượng được bảo đảm. Nhưng, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã quy định “thắt chặt” hơn Bộ luật Dân sự và Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về phạm vi cầm cố, thế chấp. Điều 11, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP quy định: Trong mọi trường hợp, một tài sản chỉ được dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ tại một TCTD. Nếu tài sản có đăng ký quyền sở hữu thì có thể được dùng để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ trả nợ nhưng cũng chỉ tại một TCTD. Nếu tài sản không có đăng ký quyền sở hữu thì chỉ được dùng để bảo đảm cho một nghĩa vụ.[1]

Điều 7, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định, các tài sản cầm cố bao gồm nhiều loại tài sản và quyền về tài sản. Đây là lần đầu tiên pháp luật quy định cụ thể về các quyền tài sản được cầm cố. Tuy nhiên, việc quy định tài sản cầm cố bao gồm cả tiền Việt Nam và ngoại tệ thì lại có phần không hợp lý. Đành rằng, tiền cũng là một loại tài sản, nhưng là tài sản rất đặc biệt; vì vậy, Bộ luật Dân sự, đã có sự phân biệt cụ thể về 7 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự. Bên cạnh một số biện pháp được quy định rõ là dùng tiền hoặc kim khí quý, đá quý, thì một số biện pháp khác lại chỉ đề cập đến tài sản bảo đảm một cách chung chung. Cụ thể, khoản 1, Điều 329 quy định về cầm cố như sau: “Cầm cố tài sản là việc bên có nghĩa vụ giao tài sản là động sản thuộc sở hữu của mình cho bên có quyền để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự…”. Còn khoản 1, Điều 363 quy định về đặt cọc thì viết: “Đặt cọc là việc một bên giao cho bên kia một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc các vật có giá trị khác (gọi là tài sản đặt cọc) trong một thời hạn để bảo đảm giao kết hoặc thực hiện hợp đồng dân sự”. Ngay trong Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng phân biệt rõ ràng giữa tiền và tài sản, như khoản 3, Điều 33 có quy định: “Tổ chức tín dụng được trực tiếp nhận các khoản tiền hoặc tài sản từ bên thứ ba...”. Điểm đ, khoản 2, Điều 34 cũng có quy định: “Trong trường hợp bên thứ ba có nghĩa vụ trả tiền hoặc tài sản cho khách hàng vay, bên bảo lãnh thì tổ chức tín dụng được trực tiếp nhận các khoản tiền hoặc tài sản từ bên thứ ba”.

Như vậy, quy định dùng tiền Việt Nam và ngoại tệ để đặt cọc trong Nghị định số 165/1999/NĐ-CP là một sự vận dụng mở rộng luật để bảo đảm cho các nghĩa vụ dân sự nói chung. Tuy nhiên, nếu dùng tiền để làm vật bảo đảm cho các hợp đồng dân sự hoặc hợp đồng kinh tế, thì phải gọi theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự là biện pháp đặt cọc, chứ không thể gọi là cầm cố. Nó cũng tương tự như việc không thể tuỳ tiện gọi các hợp đồng cầm cố là hợp đồng thế chấp được. Thật đáng tiếc là Nghị định này lại không đề cập gì đến biện pháp đặt cọc.

Điều 12, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP cũng quy định tương tự như Điều 329, Bộ luật Dân sự quy định, là về nguyên tắc, Bên nhận cầm cố phải giữ tài sản, còn Bên cầm cố chỉ có thể được giữ tài sản trong trường hợp tài sản đó có đăng ký quyền sở hữu. Nhưng Điều 15, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP lại cho phép Bên cầm cố có thể được giữ cả các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu (tuy nhiên phải được đăng ký tại cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm).

Như vậy, cũng giống như nhiều văn bản dưới luật khác, các Nghị định này dường như uốn nắn và sửa đổi cả luật (?!).

4- Về nội dung chủ yếu của hợp đồng bảo đảm:

Điều 11, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định: “Hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản phải có các nội dung chủ yếu, bao gồm 7 loại nội dung sau đây:

1. a) Nghĩa vụ được bảo đảm;
2. b) Mô tả tài sản cầm cố, thế chấp;
3. c) Giá trị của tài sản cầm cố, thế chấp, nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định;
4. d) Bên giữ tài sản cầm cố, thế chấp;

đ) Quyền và nghĩa vụ của các bên;

1. e) Các trường hợp xử lý và phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp;
2. g) Các thoả thuận khác”.

Các loại nội dung từ điểm a đến điểm e nói trên, nếu pháp luật đã quy định chi tiết, rõ ràng rồi (ví dụ như quyền và nghĩa vụ của các bên), thì cứ thế mà thực hiện, nếu không có thoả thuận khác, thì chẳng cần phải đưa vào hợp đồng. Nhưng một khi chúng đã được Nghị định xác định đó là các “nội dung chủ yếu” của hợp đồng, thì vấn đề lập tức trở lên phức tạp và không thể thiếu được; vì theo quy định tại Điều 401, Bộ luật Dân sự: “Nội dung chủ yếu của hợp đồng là những điều khoản mà thiếu những điều khoản đó, thì hợp đồng không thể giao kết được”. Như vậy, nếu một giao dịch bảo đảm mà thiếu một trong 7 điều khoản chủ yếu nói trên, thì coi như chưa có hợp đồng, hay nói cách khác, giao dịch đó sẽ bị coi là vô hiệu. Điều trớ trêu là ở chỗ, “các thoả thuận khác”, cũng là “những điều khoản” cơ bản, chủ yếu của hợp đồng, thì chỉ có “trời” mới xác định được cụ thể phải là những thoả thuận gì để mà đưa vào hợp đồng cầm cố, thế chấp? Chẳng lẽ, nếu các bên không đưa “các thoả thuận khác” vào, vì thấy hoàn toàn không cần thiết, thì hợp đồng cầm cố, thế chấp và bảo lãnh cũng vô hiệu hay sao? Quy định này thậm vô lý và cực kỳ nguy hiểm đối với Bên nhận bảo đảm.

Và một điều đáng băn khoăn nữa là, không biết quy định trên có áp dụng đối với việc bảo đảm tiền vay của các TCTD hay không? Vì Nghị định số 178/1999/NĐ-CP có chỉ rõ một loạt vấn đề về tài sản cầm cố, thế chấp; về điều kiện nhận tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh; về thủ tục ký kết và thực hiện hợp đồng cầm cố, thế chấp; về đăng ký hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, thì thực hiện theo quy định của “pháp luật về giao dịch bảo đảm”; nhưng riêng về phần “nội dung” của hợp đồng cầm cố, thế chấp thì lại không thấy xác định phải thực hiện theo quy định nào của pháp luật (trừ đối với tài sản hình thành từ vốn vay)?

5- Về việc đăng ký giao dịch bảo đảm:

Các Điều 6 và 15 của Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định một điểm hoàn toàn mới về đăng ký giao dịch bảo đảm. Nếu như trước đây, các Điều 330 và 347 Bộ luật Dân sự chỉ quy định việc đăng ký cầm cố, thế chấp, bảo lãnh đối với các tài sản có đăng ký quyền sở hữu, thì theo Nghị định này, còn phải đăng ký giao dịch bảo đảm đối với cả các tài sản khác (các tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu), trong trường hợp dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ.

Nhưng việc đăng ký cầm cố, thế chấp, bảo lãnh theo các quy định hiện hành cũng như đăng ký giao dịch bảo đảm theo hai Nghị định trên như thế nào, thì lại phải chờ tiếp một Nghị định khác của Chính phủ. Liệu rồi đây, cơ quan nào sẽ đăng ký giao dịch bảo đảm đối với những tài sản không phải đăng ký quyền sở hữu; trong khi cho đến hiện nay, ngay cả tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, cũng chỉ xác định được một số cơ quan đăng ký việc việc cầm cố, thế chấp về tàu bay[2], tàu biển[3] và quyền sử dụng đất[4]. Còn nhiều tài sản khác mà pháp luật đã quy định từ lâu thuộc loại phải đăng ký giao dịch bảo đảm, nhưng trên thực tế lại không biết phải đăng ký ở đâu, ví dụ như nhà ở, một số phương tiện vận tải,…

6- Về việc công chứng giao dịch bảo đảm:

Trước đây, việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh để thực hiện các hợp đồng kinh tế phải thực hiện việc công chứng theo quy định tại Điều 2, Nghị định số 17-HĐBT ngày 16-1-1990 của Hội đồng Bộ trưởng, quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế. Khi đó, giao dịch bảo đảm chỉ cần công chứng chứ không phải kèm thêm biện pháp đăng ký. Một giao dịch bảo đảm vừa phải công chứng, vừa phải đăng ký là không cần thiết, nhất là trong khi hợp đồng chính thì không, mà lại chỉ công chứng hợp đồng phụ. Thực chất việc đăng ký cầm cố, thế chấp và bảo lãnh cũng có ý nghĩa như một sự chứng thực, một sự công chứng về mặt hình thức. Vì vậy, bắt đầu từ Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29-3-1999 nói trên, đã bỏ quy định bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.

Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định chỉ phải công chứng giao dịch bảo đảm “nếu các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định”. Cũng với tinh thần như vậy, nhưng Điều 7, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì quy định khác hơn, đó là chỉ phải công chứng hợp đồng bảo đảm “nếu các bên có thoả thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định”.  Tuy nhiên, để xác định được trường hợp nào “pháp luật có quy định” hay “trừ trường hợp pháp luật có quy định”,  thì lại không hề đơn giản.

7- Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

Khoản 2, Điều 16, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định: “Giao dịch bảo đảm bị vô hiệu không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm”. Vấn đề sẽ vướng mắc do trên thực tế rất khó có cơ sở pháp lý để xác định được khi nào thì “giao dịch bảo đảm là điều kiện có hiệu lực của nghĩa vụ được bảo đảm” để mà quy kết hợp đồng chính là vô hiệu.

Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì lại không thấy đề cập đến vấn đề này. Vậy, quy định trên có được áp dụng đối với việc bảo đảm tiền vay của các TCTD hay không? Nếu nó được áp dụng cho hợp đồng tín dụng, thì hợp đồng bảo đảm vô hiệu sẽ hầu như dẫn đến sự vô hiệu của hợp đồng tín dụng, vì đa số các trường hợp để các TCTD cho vay là phải có tài sản bảo đảm. Việc cầm cố, thế chấp và bảo lãnh vô hiệu có dẫn đến hợp đồng tín dụng vô hiệu hay không cũng đang là một vấn đề thời sự đặt ra hiện nay trong ngành Ngân hàng. Sau khi có Nghị định này, thì các cơ quan pháp luật sẽ dễ dàng nghiêng theo quan điểm cho rằng đa số hợp đồng tín dụng cũng sẽ bị vô hiệu khi việc cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu.

Điều vô lý ở đây là, Bên cho vay không có bảo đảm bằng tài sản thì được quyền thu đủ gốc và lãi. Để tăng đô tin cậy và an toàn hơn, họ bắt Bên vay phải có các tài sản bảo đảm, nhưng nếu vì một lý do nào đấy, các hợp đồng cầm cố, thế chấp, bảo lãnh bị vô hiệu, thì hợp đồng cho vay cũng bị vô hiệu theo. Như vậy, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản lại rơi và tình thế bất lợi hơn so với việc cho vay không có bảo đảm (sẽ không được quyền thu lãi). Phải chăng quy định này xuất phát từ chỗ đánh giá sai lầm về bản chất pháp lý của giao dịch bảo đảm? Dù có gọi là giao dịch bảo đảm theo Nghị định số 165/1999/NĐ-CP hay là hợp đồng bảo đảm theo Nghị định số 178/1999/NĐ-CP thì cũng không nên coi đó hoàn toàn như một hợp đồng, vì bản chất pháp lý của nó chỉ là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng hay các nghĩa vụ dân sự khác và chỉ là một trong những điều khoản, những nội dung của hợp đồng dân sự hoặc hợp đồng kinh tế.

Theo tôi, nên xử lý vấn đề này tương tự như điều khoản về trọng tài trong quan hệ thương mại quốc tế: Dù hợp đồng có vô hiệu, thì thoả thuận về trọng tài ở trong hoặc ngoài hợp đồng vẫn giữ nguyên giá trị và ngược lại thoả thuận về trọng tài dù có vô hiệu thì cũng không làm ảnh hưởng đến hiệu lực của hợp đồng thương mại.

8- Về trường hợp Bên bảo đảm là doanh nghiệp được tổ chức lại:

Điều 21, Nghị định số 165/1999/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, thì giao dịch bảo đảm chấm dứt, trừ trường hợp bên nhận bảo đảm và các doanh nghiệp mới được tổ chức lại có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”.

Quy định này dường như khuyến khích các doanh nghiệp là Bên nhận bảo đảm rũ bỏ cam kết bảo đảm một cách hợp pháp, thông qua việc tổ chức lại doanh nghiệp. Các doanh nghiệp mới được tổ chức lại sẽ rất dễ dàng từ chối các “thoả thuận khác” để được giải phóng mình khỏi nghĩa vụ tài sản. Như vậy, pháp luật bảo vệ quyền lợi hợp pháp và chính đáng cho Bên nhận bảo đảm hay vô tình đi làm điều ngược lại? Phải chăng đây là một trong những quy định “hỗ trợ” cho các doanh nghiệp Nhà nước cổ phần hoá?

Có thể nói, quy định này đã đi ngược lại các nội dung cơ bản của pháp luật nói chung. Chẳng lẽ các quy định có tính nguyên tắc của Bộ luật Dân sự và Luật Doanh nghiệp số 13/1999/QH10 ngày 12-6-1999 lại không có giá trị đối với các nghĩa vụ tài sản trong giao dịch bảo đảm[5]? Các Điều 104, 105 và 106 của Bộ luật Dân sự về việc hợp nhất, sáp nhập, chia, tách pháp nhân (trong đó có các doanh nghiệp) đều quy định: Sau khi hợp nhất, sáp nhập, chia, tách thì các quyền, nghĩa vụ dân sự của các pháp nhân cũ được chuyển giao cho các pháp nhân mới. Các Điều 105, 106, 107, 108 và 109 của Luật Doanh nghiệp về chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi doanh nghiệp, cũng đều quy định: Công ty mới phải chịu trách nhiệm hoặc cùng liên đới “chịu trách nhiệm về các khoản nợ chưa thanh toán, hợp đồng lao động và các nghĩa vụ tài sản khác” của công ty bị chia, tách, hợp nhất, sáp nhập và chuyển đổi.

Nếu cần làm rõ hơn nghĩa vụ tài sản trong trường hợp doanh nghiệp được tổ chức lại, thì chỉ nên quy định như sau: Trong trường hợp bên bảo đảm là doanh nghiệp được chia, tách, hợp nhất, sáp nhập, chuyển đổi, thì giao dịch bảo đảm được chuyển sang cho các doanh nghiệp mới được tổ chức lại, trừ trường hợp bên nhận bảo đảm và các doanh nghiệp mới được tổ chức lại có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.

Rất may là, việc cho vay của các TCTD sẽ không bị rơi vào tình trạng rủi ro này, vì Nghị định số 178/1999/NĐ-CP đã có quy định khá hợp lý và cụ thể về trách nhiệm của các doanh nghiệp được tổ chức lại.

9- Về việc bảo lãnh bằng tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội:

Do đặc thù của chế độ ta, nên Điều 376, Bộ luật Dân sự đã quy định việc các tổ chức chính trị – xã hội có thể bảo lãnh cho cá nhân và hộ gia đình nghèo vay vốn của các TCTD. Hiện nay, có nhiều đoàn thể được xác định là tổ chức chính trị – xã hội, nhưng Điều 26, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP chỉ quy định 5 tổ chức được quyền bảo lãnh, đó là:

– Hội Nông dân Việt Nam;

– Hội Liên hiệp Phụ nữ Việt Nam;

– Tổng Liên đoàn Lao động Việt Nam;

– Đoàn Thanh niên Cộng sản Hồ Chí Minh;

– Hội Cựu chiến binh Việt Nam;

Việc bảo lãnh của các tổ chức nói trên không có sự bảo đảm nào chắc chắn; đối tượng bảo lãnh là các tổ chức gắn liền với cơ chế chính trị Nhà nước; người được bảo lãnh chỉ là các cá nhân và hộ gia đình nghèo; số lượng cho vay chỉ là một khoản tiền nhỏ để phục vụ cho sản xuất, kinh doanh và làm dịch vụ. Như vậy, thực chất đây là một dạng bảo lãnh và cho vay theo chính sách của Nhà nước. Vì vậy, nó chỉ là nhiệm vụ của Ngân hàng chính sách hoặc mở rộng nữa là của các TCTD quốc doanh (TCTD Nhà nước), chứ không nên áp dụng đối với các TCTD phi quốc doanh.

Trong Thông tư hướng dẫn Nghị định trên, đề nghị cần xác định rõ vấn đề này để hạn chế những hiểu lầm và sự khó khăn, rắc rối có thể xảy ra trên thực tế.

10- Về việc xử lý tài sản bảo đảm:

Có thể nói, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP có những quy định về xử lý tài sản bảo đảm rất mới và rất thiết thực đối với các TCTD. Tuy nhiên, trên thực tế, các cơ quan và cá nhân ở cơ sở ít khi quan tâm và thực hiện ngay theo các quy định của Chính phủ nếu như không có văn bản hướng dẫn cần thiết của các ngành liên quan.

Bên cạnh đó, quy định mang tính bảo vệ quyền lợi cho các TCTD cũng dễ ảnh hưởng đến lợi ích của khách hàng. Ví dụ, khoản 5, Điều 31 có quy định: “nếu tài sản không xử lý được do không thoả thuận được giá bán, thì tổ chức tín dụng có quyền quyết định giá bán tài sản để thu hồi nợ”. Nếu trường hợp khoản nợ tương đương hoặc nhỏ hơn giá trị bảo đảm thì quy định này là phù hợp, nhưng nếu khoản nợ chỉ bằng một phần nhỏ so với giá trị tài sản bảo đảm, thì sẽ nảy sinh vấn đề. Khi đó, sẽ có thể xảy ra hiện tượng, các TCTD có quyền “quyết định giá bán tài sản” với mức giá quá thấp, chỉ nhằm đạt được mục tiêu duy nhất là nhanh chóng thu được phần nợ cho mình, mà sẽ dễ dàng quên mất, thậm chí bất chấp lợi ích của người có tài sản.

*  *

*

Tóm lại, còn nhiều vấn đề về giao dịch bảo đảm cần được xem xét và hướng dẫn thi hành. Đặc biệt là một số vấn đề trong Nghị định số 178/1999/NĐ-CP về Bảo đảm tiền vay của các TCTD không rõ có hay không áp dụng các quy định tại Nghị định số 165/1999/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm. Với hệ thống pháp luật như hiện nay và các quy định trong hai Nghị định nói trên, thì thật khó có thể khẳng định chắc chắn điều gì.

Rõ ràng, không chỉ có một số cán bộ Ngân hàng khi phải ra trước vành móng ngựa mới thú nhận rằng mình không hiểu biết pháp luật. Một luật sư có khá nhiều năm trong nghề như tôi cũng chưa hiểu biết pháp luật! Ngay cả một bậc thày của giới luật chúng tôi cũng “sợ” luật pháp của chúng ta hiện nay qua lời tâm sự: Là một giáo sư luật, dạy luật ở một Trường đại học luật mà nhiều lúc còn bị rơi vào mê hồn trận của các văn bản pháp luật (?!).

Chỉ một lĩnh vực, một văn bản, một vấn đề luật pháp đã thấy rắc rối như trên, trong khi đó, hoạt động của ngành Ngân hàng lại liên quan, động chạm đến rất nhiều lĩnh vực và quy định của pháp luật? Quả là khốn khó cho cán bộ Ngân hàng phải làm việc trong tình cảnh pháp luật nước nhà còn quá nhiều bất cập và lạc hậu, mâu thuẫn và chồng chéo, chung chung và đại khái, mơ hồ và tản mạn, phức tạp và cồng kềnh, rắc rối và lộn xộn, dài dòng và lủng củng, sơ hở và thiếu sót,… như hiện nay.

Thật khó sống và làm việc theo Hiến pháp và pháp luật trong tình trạng, luật mà chưa có nghị định hướng dẫn thì “chưa phải” là luật. Rồi đến lượt nghị định mà chưa có thông tư hướng dẫn thì cũng “chưa thành” nghị định. Thậm chí thông tư, là loại văn bản pháp quy có giá trị thấp nhất của các cơ quan ở Trung ương, vẫn còn cần đến nhiều công văn hướng dẫn và triển khai tiếp thì mới “thông”. Tức là, dùng đến cả loại văn bản “phi pháp luật” để hướng dẫn và thay thế cho văn bản luật pháp.

[1] Tuy Nghị định số 178/1999/NĐ-CP không ghi căn cứ ban hành là Bộ luật Dân sự, nhưng không thể không dựa vào vào các quy định mang tính chất nguyên tắc nền tảng của Bộ luật Dân sự.

[2] Quy chế về Đăng ký, chuyển nhượng quyền sở hữu và thế chấp tàu bay dân dụng, ban hành kèm theo Quyết định số 971/TTg ngày 28-12-1996 của Thủ tướng Chính phủ.

[3] Quy chế Đăng ký tàu biển và thuyền viên, ban hành kèm theo Nghị định số 91-CP ngày 23-8-1997 của Chính phủ.

[4] Nghị định số 17/1999/NĐ-CP ngày 29-3-1999 của Chính phủ về Thủ tục chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế quyền sử dụng đất và thế chấp, góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất

[5] Cụm từ “doanh nghiệp được tổ chức lại” trong Nghị định 165/1999/NĐ-CP, chính là khái niệm được lấy ra từ Luật Doanh nghiệp. Mặc dù Nghị định này được ban hành và thực hiện trước khi Luật Doanh nghiệp có hiệu lực, nhưng việc chuyển giao nghĩa vụ trong các trường hợp chuyển đổi doanh nghiệp mang tính nguyên tắc, không thể không tính tới. Trong thực thế, một số văn bản còn “giám” sao chụp nguyên văn cả những điều luật cụ thể trước khi có hiệu lực. Ví dụ, Điều 4, Nghị định số 103/1999/NĐ-CP ngày 10-9-1999 của Chính phủ về Giao khoán, bán, khoán kinh doanh, cho thuê DNNN dã viện dẫn và áp dụng Điều 9, Luật Doanh nghiệp trước khi Luật này có hiệu lực 3 tháng.

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

_______

Bài viết đăng Tạp chí Ngân hàng 3-2000: