(ANVI ) – Ngay sau khi ông Hà Văn Thắm bị Cơ quan Cảnh sát điều tra Bộ Công an khởi tố và bắt tạm giam, Phóng viên Pháp lý đã có cuộc trao đổi nhanh với Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC, Chủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng[1]

Qua vụ ông Hà Văn Thắm, Chủ tịch Ocean Bank vừa bị bắt về tội “Vi phạm quy định về cho vay trong hoạt động của các tổ chức tín dụng” thì theo quan điểm cá nhân ông, những quy định tại Điều 179 của BLHS và quy định trong Luật các tổ chức tín dụng thì ông thấy có điểm gì bất cập không?

Thứ nhất, quy định của Bộ luật Hình sự rất bất cập nếu đối chiếu dấu hiệu phạm tội với Luật Các tổ chức tín dụng và Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng của Ngân hàng Nhà nước. Cụ thể, Bộ luật Hình sự quy định 3 tình tiết định tội, đó là “Cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật”, “Cho vay quá giới hạn quy định” và “Hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tín dụng.”,  thì cả 3 đều không hợp lý.

Thứ hai, quy định phạm tội khi có hành vi “Cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật” là không cần thiết, vì việc bắt buộc cho vay phải có bảo đảm tiền vay nếu có thì chỉ là ngoại lệ, do nó đã bị bãi bỏ hơn chục năm nay. Cụ thể, điểm a, khoản 2, Điều 3 về “Biện pháp bảo đảm tiền vay”, Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29-12-1999 của Chính phủ về Bảo đảm tiền vay của các TCTD trước đây đã quy định rõ: “Tổ chức tín dụng chủ động lựa chọn khách hàng vay để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản”. Rồi khoản 2, Điều 52 về “Bảo đảm tiền vay”, Luật Các TCTD năm 1997, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004 trước đây cũng quy định “Tổ chức tín dụng có quyền xem xét, quyết định cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp của khách hàng vay, bảo lãnh của bên thứ ba và chịu trách nhiệm về quyết định của mình”.

Thứ ba, quy định phạm tội khi có hành vi “Cho vay quá giới hạn quy định” là không cần thiết, vì việc cho vay quá 5%, 15% hay tỷ lệ cao hơn nữa đối với 1 khách hàng, nếu có chỉ là hy hữu và xuất hiện trong một thời hạn nhất định tương đối ngắn, vì luôn được thanh tra, giám sát kịp thời, kỹ lưỡng. Vì vậy, nếu có xảy ra việc này, nhưng đến hàng năm sau mới gây hậu quả nghiêm trọng, mà không còn vi phạm giới hạn nữa, thì không thể kết tội.

Có thể nói rằng vi phạm trong hai trường hợp trên chỉ là hy hữu và tính chất nguy hiểm cho xã hội thì thua xa nhiều hành vi khác trong hoạt động ngân hàng, chẳng hạn như việc kéo dài tình trạng không bảo đảm tỷ lệ an toàn trong hoạt động ngân hàng, trong đó có tỷ lệ an toàn vốn tối thiểu hay tỷ lệ cho vay.

Thứ tư, quy định phạm tội khi có “Hành vi khác vi phạm quy định của pháp luật về cho vay trong hoạt động tín dụng” là vô cùng tù mù, không một ai biết rằng nó là cái gì. Đây chính là cái bẫy pháp lý chết người giăng khắp mọi ngõ ngách của hoạt động tín dụng ngân hàng.

Có ý kiến cho rằng, nếu quy định về hành vi cho vay không có tài sản bảo đảm và quy định về hành vi cho vay quá giới hạn được quy định khá cụ thể và rõ ràng thì quy định về hành vi nêu tại Điểm c Khoản 1 Điều 179 (BLHS) lại chung chung, không cụ thể. Chính vì vậy, quy định này được coi như “cái túi” để nhét tất cả các hành vi được cho là vi phạm quy định của pháp luật về cho vay của CBNV ngân hàng nhằm truy cứu trách nhiệm hình sự. Ý kiến của ông như thế nào về vấn đề này?

Thứ nhất, hai trường hợp quy định cụ thể, rõ ràng thì chỉ để trang trí, vì gần như không xảy ra. Lâu nay, cơ quan pháp luật toàn bắt tội cán bộ ngân hàng theo trường hợp thứ ba. Hành vi khác là một thứ quá chung chung, không ai có thể biết sai trái thế nào để mà phòng ngừa. Đây chính là điều bức xúc nhất trong giới nghiệp vụ và quản lý ngân hàng. Điển hình là người ta không vi phạm các quy định của Luật Các tổ chức tín dụng hay Quy chế Cho vay của Ngân hàng Nhà nước hay bất cứ quy định nào của pháp luật về cho vay, nhưng vẫn bị truy tố và xét xử chỉ vì vi phạm quy định của nội bộ ngân hàng.

Thứ hai, pháp luật hình sự và tội phạm mà không rõ ràng, minh thị, thì vô cùng nguy hiểm. Một loại tội phạm đặc biệt nghiêm trọng, với mức hình phạt tù có thời hạn cao nhất lên đến 20 năm, nhưng ai cũng có thể phạm tội mà không biết rằng mình đang phạm tội vì sự tù mù của pháp luật. Rủi ro trong hoạt động cho vay ngân hàng đã được ví như việc cầm dao đằng lưỡi. Khoản vay tiền tỷ nào cũng có thể mất vốn và hồ sơ tín dụng nào cũng có thể có ít nhiều sai sót, sơ xuất. Nếu chỉ vì một vài điểm sai sót, sơ xuất lặt vặt, không trọng yếu, không nghiêm trọng, hoàn toàn không phải là nguyên dẫn dẫn đến việc thất thoát vốn vay mà vẫn bị nhét tất vào cái sọt “vi phạm khác” và bị truy cứu trách nhiệm hình sự, thì đó là nỗi nguy nan, oan trái khủng khiếp nhất trong nền kinh tế thị trường.

Thứ ba, đáng tiếc là đã 15 năm trôi qua, nhưng không hề có một chữ nào giải thích, hướng dẫn thế nào là vi phạm khác và khi sửa đổi, bổ sung Bộ luật Hình sự vào năm 2009, quy định trên cũng không được bãi bỏ hoặc quy định rõ hơn. Vì vậy trong vụ án siêu lừa Huyền Như, mới có chuyện nực cười là, cán bộ tín dụng bị kết tội vi phạm quy định về cho vay của ngân hàng này, nhưng lại gây hậu quả cho ngân hàng khác (!?)

Theo ông, để hạn chế những rủi ro cho khách hàng cũng như cán bộ ngân hàng thì cần sửa đổi gì trong quy định của Luật các tổ chức tín dụng cũng như Điều 179 BLHS hiện nay?

Thứ nhất, theo tôi, cần xem xét bỏ Điều luật này hoặc ít nhất là cũng phải sửa một cách thật cơ bản, rõ ràng, hợp lý. Ví dụ, cần phải bỏ tình tiết định tội “Cho vay không có bảo đảm trái quy định của pháp luật”. Việc vi phạm quy định về cho vay chỉ nên bị xử lý hình sự với ít nhất 3 điều kiện sau: Cố ý hành động sai trái một cách nghiêm trọng, chứ không phải sai sót ly ty, vặt vãnh cũng phạm tội. Vi phạm quy định cụ thể bắt buộc của pháp luật, chứ không phải vi phạm quy định của ngân hàng thương mại và Gây hậu quả thiệt hại thực tế từ 1 tỷ đồng trở lên, thay vì gây hậu quá từ 100 triệu đồng trở lên.

Thứ hai, thực chất Điều 179 về Tội vi phạm quy định về cho vay được tách ra từ Điều 165 về “Tội cố ý làm trái quy định của Nhà nước về quản lý kinh tế gây hậu quả nghiêm trọng”. Tuy nhiên tên Điều 179 lại không có dấu hiệu định tội quan trọng là gây hậu quả nghiêm trọng như Điều 165. Và nội dung Điều 165 thì quy định rất rõ, mức gây hậu quả là nghiêm trọng thì mới phạm tội (tử 100 triệu đồng trở lên), rất nghiêm trọng (từ 300 triệu đồng trở lên) và đặc biệt nghiêm trọng (từ 1 tỷ đồng trở lên); trong khi đó, Điều 179 lại không xác định thế nào là nghiêm trọng hay “gây hậu quả rất nghiêm trọng” và “gây hậu quả đặc biệt nghiêm trọng”.

Thứ ba, mức hình phạt tù khởi điểm và cao nhất của hai tội trên là như nhau, đồng thời đều được chia thành 3 khung hình phạt giống nhau, nhưng bên trong thì lại có sự rất không công bằng. Cụ thể là tội vi phạm quy định về cho vay lại nặng hơn 2 năm tù so so với tội cố ý làm trái ở mức cao nhất của khung 1 và mức khởi điểm của khung 2.

Bảng so sánh giữa Tội cố ý làm trái và Tội vi phạm quy định về cho vay

Thứ tư, Luật Các TCTD từ năm 1997 đã quy định, việc cho vay cũng chỉ là một trong các hình thức cấp tín dụng, với những điều kiện, đòi hỏi tương tự. Nhưng Bộ luật Hình sự thì lại chỉ quy định riêng tội phạm cho vay, mà không quy định tội phạm chung về cấp tín dụng. Vì vậy, cùng một hành vi tương tự, nhưng nếu vi phạm trong hoạt động cho vay, để mất vốn thì bị xử tội vi phạm về cho vay, còn nếu vi phạm trong hoạt động bảo lãnh để mất vốn thì lại bị xử tội cố ý làm trái.

Thứ năm, khác với các hành vi phạm tội cố ý làm trái, hành vi phạm tội vi phạm các quy định về cho vay không thật sự hợp lý, vì bản chất của hoạt động cho vay là kinh doanh rủi ro, ngân hàng cho vay luôn phải sẵn sàng chấp nhận rủi ro. Nếu duy trì tội này thì sẽ là nỗi kinh hoàng của những người làm tín dụng và rất dễ dẫn đến tình trạng oan sai.

Thứ sáu, nếu bỏ tội cố ý làm trái như đề xuất của Bộ Tư pháp trong dịp xây dựng lại Bộ luật Hình sự hiện nay, thì cũng cần bỏ tội vi phạm khác trong quy định về cho vay, vì nó cũng mơ hồ y hệt như tình tiết định tội cố ý làm trái. Cần phải khẳng định quan điểm, chỉ khi nào vi phạm những hành vi nguy hiểm cụ thể, đã được pháp luật liệt kê rõ thì mới phạm tội vi phạm về cấp tín dụng. Nếu không làm được điều này, thì cần phải tính đến việc loại bỏ tội vi phạm quy định về cho vay ra khỏi Bộ luật Hình sự.

——————-

Luật sư Trương Thanh Đức

Giám đốc Công ty Luật ANVI

Trọng tài viên VIAC

[1]     Bài này trả lời phỏng vấn nhưng đã được chế biến tung toé đưa lẫn lộn trong bài: “Từ vụ “VIP” ngân hàng đầu tiên bị bắt về tội vi phạm quy định về cho vay: Chủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng để xuất sửa đổi điều 178 BLHS và một số quy định của Luật Các tổ chức tín dụng.”, với nhiêu nội dung rất dài, gồm 3 phần: Của phóng viên, bài phỏng vấn trước đó “Vụ Chủ tịch OceanBank bị bắt: Hà Văn Thắm – “VIP” Ngân hàng đầu tiên bị bắt về tội vi phạm quy định về cho vay?” đã đăng trên Pháp lý (An ninh) ngày 24-10-2014.