(ANVI) – Cuộc họp Hội đồng phản biện độc lập ngày 14-02-2006

 Theo đề nghị của Viện Khoa học Pháp lý tại Công văn số 16/VKHPL-GM ngày 06-02-2006 V/v mời tham dự Hội đồng phản biện độc lập, tôi xin tham gia một số ý kiến vào Dự thảo Luật Công chứng (bản dự thảo ngày 09-02-2006) như sau:

1. Đánh giá chung:

• Dự thảo lần này đã cơ bản hoàn thiện; các điều khoản, câu chữ mạch lạc, rõ ràng, thống nhất; chất lượng soạn thảo đã được nâng lên một cách rõ rệt so với các bản dự thảo trước.
• Tuy nhiên hai vấn đề quan trọng nhất là tổ chức hành nghề công chứng và giá trị pháp lý của văn bản công chứng vẫn chưa có sự thay đổi triệt để theo mong muốn so với các dự thảo trước.

2. Về khái niệm công chứng (Điều 2):

• Dự luật quy định “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc pháp luật không quy định phải công chứng nhưng cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu, góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong các hợp đồng, giao dịch, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật”.
• Quy định trên chứa đựng quá nhiều vấn đề, gồm cả định nghĩa, chủ thể thực hiện việc công chứng, phạm vi công chứng và ý nghĩa của việc công chứng, do đó không xác định được một cách cần thiết, rõ ràng, chính xác khái niệm công chứng. Đề nghị viết điều trên thành 4 ý (4 khoản) trong 1 điều hoặc tách khoản 3 và 4 thành một điều khác, như sau:
  • “1. Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, văn bản giao dịch theo quy định của Luật này” (bỏ cụm từ “là việc công chứng viên”;
  • “2. Việc công chứng do công chứng viên quy định tại Luật này thực hiện”;
  • “3. Văn bản được công chứng bao gồm hai loại: Hợp đồng, văn bản giao dịch theo quy định của pháp luật phải công chứng và Hợp đồng, văn bản giao dịch mà pháp luật không quy định phải công chứng nhưng cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu”;
  • “4. Việc công chứng nhằm mục đích góp phần bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên trong các hợp đồng, văn bản giao dịch, phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật”.

3. Về giá trị pháp lý của văn bản công chứng (Điều 6):

• Dự luật quy định: “Văn bản công chứng có hiệu lực thi hành đối với các bên liên quan và bên thứ ba” và “Những tình tiết, sự kiện được nêu trong văn bản công chứng có giá trị chứng cứ không phải chứng minh, trừ trường hợp bị toà án tuyên bố là vô hiệu.” Như vậy, về thực chất, giá trị của văn bản công chứng không khác biệt so với các hợp đồng, văn bản giao dịch khác không được công chứng nhưng đã được các bên thừa nhận là đã tự nguyện thiết lập hoặc chỉ được công chứng về hình thức.
• Cần quy định rõ hơn, thực tiễn hơn về hiệu lực của văn bản công chứng theo hướng: Được yêu cầu cơ quan thi hành án cưỡng chế thi hành, trừ trường hợp một trong các bên liên quan đã khởi kiện yêu cầu tòa án hoặc cơ quan có thẩm quyền giải quyết. Bên cạnh đó, cũng cần quy định rõ: Văn bản công chứng có nội dung trái pháp luật, trái đạo đức xã hội hoặc người ký không đủ thẩm quyền thì bị coi là vô hiệu.

4. Về việc xác định năng lực hành vi dân sự của người tham gia quan hệ công chứng (các điều 3, 8 và 31):

• Một số điều khoản quy định công chứng viên phải xác định người tham gia hợp đồng, giao dịch, người yêu cầu công chứng “có năng lực hành vi dân sự” (điểm c, khoản 1, Điều 3 về “Nội dung công chứng”; khoản 2, Điều 31 về “Công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn”). Việc xác định này rất khó bảo đảm trọn vẹn trên thực tế; vì vậy, chỉ nên quy định tương tự như điểm b, khoản 1, Điều 19 (Tạm đình chỉ hành nghề công chứng), là xác định có hay không có “dấu hiệu rõ ràng bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự”.
• Khoản 1, Điều 8 về “Người yêu cầu công chứng” quy định: “Người yêu cầu công chứng phải có năng lực hành vi dân sự đầy đủ theo quy định của pháp luật”. Như vậy, không bao quát được những trường hợp, người yêu cầu công chứng mặc dù không có năng lực hành vi dân sự đầy đủ nhưng vẫn được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự theo quy định tại khoản 2, Điều 20, Bộ luật Dân sự năm 2005[1]; Điều 6, Bộ luật Lao động năm 1994 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001)[2]. Ngoài ra, có sự mâu thuẫn giữa điểm c, khoản 1, Điều 3 nói trên khi chỉ yêu cầu người tham gia hợp đồng “có năng lực hành vi dân sự”, nhưng khi họ yêu cầu công chứng, thì lại phải “có năng lực hành vi dân sự đầy đủ” theo khoản 1 Điều 8.

5. Về quyền và nghĩa vụ của công chứng viên (Điều 17):

• Cần quy định rõ hơn về địa vị pháp lý, quyền và nghĩa vụ của công chứng viên. Công chứng viên không phải là công chức Nhà nước, vậy có phải thực hiện những trách nhiệm nào của công chức không?
• Cần quy định rõ công chứng viên có được kiêm làm luật sư, các nghề khác, kiêm giữ các chức vụ ở các cơ quan hành pháp, tư pháp,… không?
• Cần quy định rõ công chứng viên có được tư vấn, hướng dẫn, giải thích pháp luật cho cá nhân, tổ chức khi có yêu cầu về công chứng và khi không có yêu cầu về công chứng không?

6. Về địa vị pháp lý của Phòng Công chứng và Văn phòng Công chứng (Chương III, từ Điều 22 đến 30):

• Phòng Công chứng do Nhà nước thành lập và Văn phòng Công chứng do công chứng viên thành lập đều có địa vị pháp lý như nhau (quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm, phạm vi công chứng,…). Vậy cần thống nhất một tên gọi, trách những sự phức tạp, rắc rối, phấn biệt đối xử không đáng có. Đồng thời cần quy định rõ việc chuyển đổi mô hình từ Phòng công chứng của Nhà nước hiện nay sang Văn phòng Công chứng tư nhân. Theo tôi, cần quy định rõ theo hướng: Chỉ ở những nơi có nhu cầu đáng kể mà không có Văn phòng Công chứng tư nhân, thì mới thành lập Văn phòng Công chứng của Nhà nước. Những quận, huyện, thành phố nào đã có số Văn phòng công chứng tư nhân nhiều hơn số văn phòng công chứng của Nhà nước thì phải chuyển đổi sang mô hình tư nhân.
• Cần quy định rõ Văn phòng công chứng có hay không có tư cách pháp nhân (Phòng công chứng hiện nay có tư cách pháp nhân), con dấu có hay không có hình Quốc huy, tránh tình trạng hiểu không thống nhất, phải tranh cãi phức tạp về những vấn đề cơ bản sau khi Luật có hiệu lực.

7. Về trường hợp có sự khác nhau giữa quan điểm của người yêu cầu công chứng và công chứng viên (các điều 31 và 32):

• Khoản 5, Điều 31 về “Công chứng hợp đồng, giao dịch đã được soạn thảo sẵn” quy định: “Người yêu cầu công chứng đọc lại hợp đồng, giao dịch hoặc công chứng viên đọc cho họ nghe. Nếu họ đồng ý toàn bộ điều khoản trong hợp đồng, giao dịch thì ký tắt vào từng trang của hợp đồng…”
• Khoản 4, Điều 32 về “Công chứng hợp đồng, giao dịch do công chứng viên soạn thảo theo đề nghị của người yêu cầu công chứng” quy định: “Công chứng viên đọc hợp đồng, giao dịch cho người yêu cầu công chứng nghe. Nếu họ đồng ý toàn bộ điều khoản trong hợp đồng, giao dịch thì ký tắt vào từng trang của hợp đồng…”
• Cần có quy định xử lý những trường hợp thường xảy ra trên thực tế là người yêu cầu công chứng không đồng ý với toàn bộ văn bản. Để bảo đảm về mặt trách nhiệm và giải quyết được các mâu thuẫn xảy ra rất thường xuyên, thì cần quy định trường hợp nào do công chứng viên quyết định, trường hợp nào do người yêu cầu công chứng quyết định.

8. Về các trường hợp cần xử lý khi chấm dứt hoạt động của Văn phòng công chứng (các điều 37 và 45):

• Khoản 3, Điều 37 về “Công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản” quy định: “Một tài sản đã được thế chấp, cầm cố cho một khoản vay và đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp, cầm cố cho khoản vay khác, trong phạm vi pháp luật cho phép, thì các hợp đồng, thế chấp, cầm cố tiếp theo phải do công chứng viên đã công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố lần đầu thực hiện công chứng. Nếu công chứng viên công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố lần đầu không còn hành nghề công chứng nữa thì công chứng viên thuộc tổ chức hành nghề công chứng hiện đang lưu giữ hợp đồng thế chấp, cầm cố lần đầu thực hiện công chứng các hợp đồng, giao dịch đó”. Vậy, nếu Văn phòng công chứng đã chấm dứt hoạt động, thì phải quy định ai sẽ là người được tiếp tục công chứng, trách tình trạng bế tắc.
• Khoản 2, Điều 44 về đói chiếu bản sao với bản chính; khoản 2, Điều 45 quy định: “Việc cấp bản sao văn bản công chứng do tổ chức hành nghề công chứng đang lưu giữ bản chính văn bản công chứng đó thực hiện”. Vậy, cần quy định thẩm quyền cấp bản sao khi Văn phòng công chứng đã chấm dứt hoạt động.
• Do vậy, nếu không cho phép chuyển nhượng văn phòng công chứng, thì không thể không quy định để xử lý trong các trường hợp sau này sẽ chắc chắn xảy ra và sẽ xảy ra tương đối nhiều. Có thể xem xét quy định việc chuyển hồ sơ lưu trữ và công việc đang dở dang cho Văn phòng công chứng khác.[3]

9. Một số câu chữ và vấn đề khác:

• Dự luật sử dụng 49 lượt cụm từ “hợp đồng, giao dịch”, trong đó có nhiều chỗ để chỉ giấy tờ, văn bản là thiếu chính xác[4]. “Hợp đồng” trong trường hợp này được dùng để chỉ một văn bản, nhưng “giao dịch” thì chỉ là một hành vi, do vậy cần phải sửa thành “hợp đồng, văn bản giao dịch”.
• Về quy định chứng nhận chữ ký của các bên (điểm đ, khoản 1, Điều 3; điểm d, khoản 2, Điều 5): Dự luật chỉ quy định công chứng viên chứng nhận “chữ ký của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch” là chưa đầy đủ, cần bổ sung thêm các trường hợp “điểm chỉ” và “con dấu” (nếu là tổ chức).
• Về nội dung công chứng hợp đồng, văn bản giao dịch mà pháp luật không quy định bắt buộc công chứng (khoản 2, Điều 3): Dự luật quy định “công chứng viên chứng nhận những vấn đề theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng” là chưa rõ ràng, cần quy định rõ hơn. Ví dụ: Công chứng viên chứng nhận các vấn đề theo quy định như đối với các hợp đồng, văn bản giao dịch mà pháp luật quy định phải công chứng và các vấn đề khác theo yêu cầu của người yêu cầu công chứng,
• Về người yêu cầu công chứng (khoản 1, Điều 8): Dự luật quy định “Người yêu cầu công chứng có thể là công dân Việt Nam, người nước ngoài hoặc người đại diện của tổ chức Việt Nam, tổ chức nước ngoài” là có phần trùng lặp. Vì “Người đại diện của tổ chức Việt Nam, tổ chức nước ngoài” cũng chỉ thuộc một trong hai đối tượng “công dân Việt Nam” hoặc “người nước ngoài”.
• Về chữ viết giữa số và chữ trong văn bản công chứng (khoản 2, Điều 34): Dự luật quy định “Thời điểm công chứng phải đ­ược ghi cả ngày, tháng, năm bằng số và chữ” và “Các con số liên quan đến tiền phải đ­ược ghi cả bằng số và chữ.” Cần quy định trường hợp có sự khác nhau giữa số và chữ: Có phải sửa lỗi kỹ thuật (theo quy định tại Điều 36) hay không, nếu không sửa thì có giá trị không, nếu có giá trị thì theo chữ viết hay theo con số hay theo căn cứ nào,…?[5]
• Về công chứng hợp đồng thế chấp, cầm cố tài sản (khoản 2 và 3, Điều 37); Dự luật quy định “Một tài sản đã được thế chấp, cầm cố cho một khoản vay và đã được công chứng mà sau đó được tiếp tục thế chấp, cầm cố cho khoản vay khác” là không đầy đủ, vì ngoài việc để vay vốn, thì việc cầm cố, thế chấp còn có thể bảo đảm để thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự khác.
• Về thời hạn lưu trữ hồ sơ công chứng (khoản 1, Điều 44): Cần quy định cụ thể thời hạn lưu trữ, chứ không nên quy định “lưu trữ lâu dài tại tổ chức hành nghề công chứng”.[6]
• Cần thống nhất quan điểm chia Điều thành các khoản và điểm hoặc khoản và đoạn (trừ điều chỉ có một đoạn). Một Điều có từ 2 khoản trở lên thì bắt buộc các điểm và đoạn phải nằm trong khoản; tránh tình trạng có những đoạn không thuộc kết cấu nào của Điều (không phải là khoản cũng không phải là điểm) như Điều 13 và 22 của bản dự thảo.
• Một số nội dung khác: Ghi trực tiếp trên bản dự thảo.

                                                               Hà Nội, ngày 14 tháng 02 năm 2006

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] Khoản 2, Điều 20, BLDS: “Trong trường hợp người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi có tài sản riêng bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì có thể tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự mà không cần phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác”.

[2] Điều 6, BLLĐ: “Người lao động là người ít nhất đủ 15 tuổi, có khả năng lao động và có giao kết hợp đồng lao động”.

[3] Theo tại khoản 3, Điều 30 của Dự luật quy định: “Khi Phòng Công chứng bị giải thể, Văn phòng công chứng chấm dứt hoạt động thì hồ sơ công chứng được chuyển cho lưu trữ nhà nước theo quy định của pháp luật về lưu trữ”.

[4] Ví dụ: Khoản 1, Điều 5 quy định: “Văn bản công chứng là hợp đồng, giao dịch đã được công chứng viên công chứng”; khoản 1, Điều 32 quy định: “Người yêu cầu công chứng nộp một bộ hồ sơ theo quy định tại khoản 1 Điều 31 của Luật này, trừ hợp đồng, giao dịch”.

[5] Khoản , Điều 16, Luật Các công cụ chuyển nhượng quy định: “Khi số tiền trên hối phiếu đòi nợ được ghi bằng số khác với số tiền ghi bằng chữ thì số tiền ghi bằng chữ có giá trị thanh toán. Trong trường hợp số tiền trên hối phiếu đòi nợ được ghi hai lần trở lên bằng chữ hoặc bằng số và có sự khác nhau thì số tiền có giá trị nhỏ nhất được ghi bằng chữ có giá trị thanh toán.”

[6] Ví dụ: Khoản 5, Điều 40, Luật Kế toán quy định: Tủy theo từng loại, tài liệu kế toán phải được lưu trữ theo 3 thời hạn: 5 năm, 10 năm và vĩnh viễn.