(ANVI) – (Tham luận tại Hội thảo góp ý Dự thảo 8 – Nghị định về Giao dịch bảo đảm, do VCCI tổ chức ngày 23-6-2006)

Theo đề nghị của Phòng Thương mại và Công nghiệp Việt Nam tại Công văn số 1527/PTM-PC ngày 12-6-2006, tôi xin tham gia một số ý kiến như sau vào Dự thảo 8- Nghị định về giao dịch bảo đảm:

1. Về xác định loại giao dịch bảo đảm:

• Dự thảo 8 đã có những thay đổi cơ bản so với những dự thảo trước; đã thể hiện rõ ràng, cụ thể rất nhiều nội dung cần thiết, thực tế. Tuy nhiên, là văn bản “cụ thể hoá quy định về biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, nên cần hạn chế tối đa việc quy định chung chung, không được xác định rõ, cụ thể hoá. Trong Dự thảo vẫn còn tới 42 lần nhắc đến “theo quy định của pháp luật”, “pháp luật quy định”, “trừ trường hợp pháp luật có quy định khác” hoặc “nếu pháp luật không có quy định khác”.
• Mặc dù Bộ luật Dân sự đã phân biệt rõ: Cầm cố tài sản là việc “giao tài sản” (Điều 326), còn thế chấp tài sản là việc “không chuyển giao tài sản” (Điều 342), đồng thời 2 trong số 4 quan điểm chỉ đạo xây dựng Nghị định này là “nhằm áp dụng chung, thống nhất về giao dịch bảo đảm” và “bảo đảm tính thống nhất của pháp luật và đáp ứng yêu cầu của thực tế nhằm giải quyết vướng mắc trong quá trình ký kết, thực hiện các giao dịch bảo đảm”, nhưng qua 98 suốt điều của Dự thảo Nghị định các doanh nghiệp vẫn không xác định được trong nhiều trường hợp, giao dịch bảo đảm mà mình thực hiện là cầm cố hay thế chấp. Đó là các giao dịch bảo đảm bằng quyền tài sản (như quyền đòi nợ, quyền sở hữu công nghiệp, quyền khai thác tài nguyên thiên nhiên,…). Riêng Điều 23 của Dự thảo về “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố bằng vận đơn, sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá ghi danh”, thì xác định việc nhận bảo đảm là “sổ tiết kiệm[1], giấy tờ có giá ghi danh” thì được gọi là “cầm cố”, nhưng như vậy, lại không bám sát quy định tại Điều 326 và 342 của Bộ luật Dân sự. Vì nếu bên nhận bảo đảm chính là đơn vị phát hành “sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá ghi danh”, thì gọi đó là giao dịch “cầm cố” có phần hợp lý; nhưng nếu bên nhận bảo đảm là đơn vị không phát hành “sổ tiết kiệm, giấy tờ có giá ghi danh” thì họ chỉ cầm tờ giấy ghi nhận quyền tài sản tương tự như cầm cổ phiếu, là chứng chỉ “xác nhận quyền sở hữu một hoặc một số cổ phần” theo quy định của Luật Doanh nghiệp mà thôi, chứ không thực chất cầm giữ tài sản. Ngay tại khoản 1, Điều 23 về “cầm cố bằng vận đơn” nhưng lại quy định “bên nhận cầm cố có quyền đối với hàng hóa ghi trên vận đơn” và theo Điều 83 của Dự thảo, thì khi xử lý “tài sản bảo đảm là vận đơn” thì “bên nhận bảo đảm có quyền xử lý đối với số hàng hóa ghi trên vận đơn”. Như vậy, thì đây có phải là cầm cố mà không “chuyển giao tài sản” trên thực tế? Do vậy, Dự thảo cần phải quy định và hướng dẫn cụ thể để có thể phân biệt được các loại giao dịch trên, tránh trường hợp hiểu và thực hiện khác nhau, không bảo đảm cơ sở pháp lý và quyền, nghĩa vụ của các bên trong giao dịch bảo đảm.
• Ngoài ra, nếu bên nhận bảo đảm nhận tài sản bảo đảm bằng một “khoản tiền hoặc kim khí quí, đá quí hoặc giấy tờ có giá khác” lại đồng thời là Ngân hàng (điều này xảy ra rất phổ biến), thì cũng hoàn toàn không có cơ sở pháp lý để xác định trường hợp nào là giao dịch cầm cố, trường hợp nào là giao dịch ký quỹ (vì trùng lặp cả về chủ thể và tài sản bảo đảm).

2. Về xác định Bên thứ ba trong giao dịch bảo đảm:

• Theo Bộ luật Dân sự năm 1995, chỉ có người thứ ba tham gia giao dịch bảo đảm là người được bảo lãnh, thì theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005, ngoài người thứ ba tham gia giao dịch bảo lãnh (là người được bảo lãnh), còn có người thứ ba tham gia giao dịch cầm cố, thế chấp (là người được cầm cố và người được thế chấp).
• Điều 3 (Giải thích từ ngữ) của Dự thảo định nghĩa “Người thứ ba trong giao dịch bảo đảm là cá nhân, tổ chức không thuộc các bên tham gia giao dịch bảo đảm”. Nhưng thực chất xuất hiện tới 4 loại “người thứ ba” khác nhau. Thứ nhất là “người thứ ba” với tư cách là “Bên bảo đảm” (không phải là người có nghĩa vụ, theo khoản 1, Điều 3 của Dự thảo); thứ hai là “người thứ ba” với tư cách là “người được bảo đảm” (thuộc các bên tham gia giao dịch bảo đảm); thứ ba là “người thứ ba” với tư cách là “người độc lập” (không thuộc các bên tham gia giao dịch bảo đảm như định nghĩa tại khoản 12, Điều 3 của Dự thảo); thứ tư là “người thứ ba” với tư cách là “người thứ ba giữ tài sản thế chấp” (như quy định tại Điều 27 của Dự thảo). Do vậy định nghĩa về “người thứ ba” như trên là không chính xác, mà tuỳ theo tình huống, người thứ ba có thể là người tham gia hoặc là người không tham gia vào giao dịch bảo đảm.
• Điều 3 chỉ đưa ra khái niệm về “Bên bảo đảm”, “Bên nhận bảo đảm” mà không đưa ra khái niệm “Bên được bảo đảm”, là thiếu một chủ thể trong các quan hệ cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ba bên (tài sản cầm cố, thế chấp của bên thứ ba) và cũng đã được nêu trong các Điều 7, 8; 53-55 và một số điều khác về bảo lãnh (bên được bảo lãnh). Đây là một đối tượng xuất hiện nhiều và có ý nghĩa rất quan trọng trong giao dịch bảo đảm. Ngoài ra, các doanh nghiệp đòi hỏi Nghị định cần có quan điểm cụ thể và rứt khoát hơn để tránh vướng mắc trong cách hiểu và thực tế xác lập giao dịch bảo đảm rất khác nhau hiện nay, đó là: Giao dịch bảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ cho người không phải là chủ sở hữu, có nhất thiết phải có sự tham gia ký kết của người được bảo đảm (người thứ ba) không ?.

3. Về xác định cơ sở tính lãi trong trường hợp chậm trả tiền:

• Khoản 2, Điều 82 (Xử lý tài sản bảo đảm là quyền đòi nợ) của Dự thảo quy định: “Trong trường hợp người có nghĩa vụ thanh toán chậm trả tiền cho bên nhận bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu trả lãi đối với số tiền chậm trả theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán”. Quy định này không thể thực hiện được vì thiếu hai cơ sở pháp lý dưới đây:
  • Thứ nhất, không có mức lãi suất cơ sở nào làm căn để tính mức lãi suất chậm trả là bao nhiêu phần trăm, vì ở đây không có mức lãi suất là con số cụ thể được ấn định từ trước như trong các hợp đồng tín dụng;
  • Thứ hai, Ngân hàng Nhà nước không quy định cụ thể mức “lãi suất nợ quá hạn”, mà hiện nay chỉ quy định về việc các bên được thoả thuận áp dụng lãi suất cho vay chậm trả không quá 150% lãi suất trong hạn. Do vậy quy định “theo lãi suất nợ quá hạn do Ngân hàng Nhà nước quy định” là không xác định được cụ thể lãi suất nào trong khoảng từ 100 đến 150% lãi suất trong hạn;
• Vì vậy, cần sửa quy định trên như sau: “Trong trường hợp người có nghĩa vụ thanh toán chậm trả tiền cho bên nhận bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu trả lãi đối với số tiền chậm trả bằng 150% lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố tương ứng với thời gian chậm trả tại thời điểm thanh toán” tương tự như Điều 305 (Trách nhiệm dân sự do chậm thực hiện nghĩa vụ dân sự) Bộ luật Dân sự năm 2005.

4. Một số quy định khác:

• Điều 9, quy định 2 Nguyên tắc xác lập giao dịch bảo đảm là “ Tự do xác lập giao dịch bảo đảm, nhưng không được vi phạm điều cấm của pháp luật, không trái đạo đức xã hội” và “2. Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực và ngay thẳng”. Điều 19, quy định 3 Nguyên tắc thực hiện giao dịch bảo đảm là: “1. Đúng thoả thuận”, “2.Trung thực, theo tinh thần hợp tác, đảm bảo tin cậy lẫn nhau” và “3. Không được xâm phạm đến lợi ích của Nhà nước, lợi ích công cộng, quyền, lợi ích hợp pháp của người khác.” Cần bỏ những quy định này, vì đã được quy định đầy đủ, cụ thể, rõ ràng trong các điều từ 4 -12 của Bộ luật Dân sự.
• Khoản 4, Điều 97 (Hiệu lực thi hành) viết cụm từ “bảo lãnh”, cụm từ “thế chấp” là không chính xác, vì đó chỉ là từ chứ không phải cụm từ.
• Một số nội dung trong các điều thể hiện thống nhất dưới kết cấu khoản, điểm hoặc đoạn thuộc Điều, tránh tình trạng như câu đầu tiên tại các điều 3, 36, 53, 59, 63, 78, 85 và 86 cũng như các phần nội dung sau đó không xác định được thuộc loại kết cấu nào.

Trân trọng tham gia !

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] Quy chế về tiền gửi tiết kiệm, ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc NHNN sử dụng cụm từ “Thẻ tiết kiệm”.