(ANVI) – THAM GIA THÊM 1 SỐ Ý VÀO DỰ THẢO 10
- Cần bổ sung thêm 1 Điều 8a về hình thức của giao dịch bảo đảm như sau:
Điều 8a. Hình thức của giao dịch bảo đảm
- Giao dịch bảo đảm được lập thành văn bản, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
- Thoả thuận giao dịch bảo đảm có thể được lập dưới hình thức ghi trong hợp đồng dân sự, kinh doanh, thương mại, lao động hoặc lập thành hợp đồng hoặc văn bản riêng, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
- Giao dịch bảo đảm để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên thứ ba (bên được bảo đảm) có hay không có sự tham gia của bên được bảo đảm, do bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm quyết định.”
Quy định trên nhằm để giải quyết các vấn đề thực tế rất quan trọng sau:
- Giao dịch bảo đảm có thể để trong Hợp đồng chính hoặc tách thành văn bản riêng;
- Giao dịch bảo đảm có thể thể hiện dưới một trong các hình thức sau:
- Văn bản đơn phương của 1 bên, được bên kia chấp nhận (ví dụ Thư bảo lãnh của Ngân hàng, cam kết của bên bảo đảm);
- Thoả thuận của hai bên được lập thành văn bản như Biên bản, giấy thoả thuận,… hoặc không đặt tên gọi riêng;
- Thoả thuận của hai bên được lập thành văn bản Hợp đồng;
- Tránh được tình trạng nhiều Phòng công chứng bắt buộc hợp đồng cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba hoặc hợp đồng bảo lãnh, phải có bên được cầm cố, được thế chấp, được bảo lãnh ký tên;
- Về việc Thực hiện ký quỹ trong trường hợp ngân hàng nơi ký quỹ đồng thời là bên có quyền (Điều 56):
- Việc đưa điều mới này vào là rất cần thiết.
- Tuy nhiên quy định “… bên ký quỹ và ngân hàng nơi ký quỹ còn có các quyền và nghĩa vụ khác theo quy định về cầm cố tài sản” chưa rõ lắm, đề nghị sửa lại. Trong trường hợp này, Bên ký quỹ cũng chỉ cần có các quyền và nghĩa vụ như trường hợp chung. Riêng bên ngân hàng, thì có thể quy định đồng thời có quyền và nghĩa vụ của “ngân hàng nơi ký quỹ” và “người có quyền yêu cầu thanh toán trong hợp đồng ký quỹ”
- Về quy định về “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh” (Điều 59):
- Điều 59 quy định “Bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh có thể thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản, ký quỹ để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của bên bảo lãnh đối với bên nhận bảo lãnh.” Điều này cần bỏ đi hoàn toàn, không thể đưa vào Nghị định này, vì nó sẽ xoá nhoà ranh giới giữa giao dịch cầm cố, thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và việc bảo lãnh bằng tài sản cầm cố, thế chấp. Quy định này dù được viết như thế nào, thì thực chất cũng là quay trở về khái niệm bảo lãnh theo cách hiểu, cách làm trước đây.
- Trong mọi trường hợp, giao dịch bảo lãnh mà có tài sản cầm cố, thế chấp thì phải chuyển đổi thành giao dịch cầm cố, thế chấp để cho đúng với bản chất theo tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005. Điều mới được đưa vào này mâu thuẫn ngay với chính một khoản mới được đưa vào là khoản 4, Điều 102 (Hiệu lực thi hành): Thay từ “bảo lãnh” bằng từ “thế chấp”.
- Nếu để Điều này, thì bắt buộc phải bỏ hết các quy định liên quan đến trường hợp cầm cố, thế chấp tài sản của người thứ ba.
- Về việc Xử lý tài sản cầm cố là giấy tờ có giá, vận đơn, thẻ tiết kiệm (Điều 85):
- Khoản 3 của Điều này quy định: “Trong trường hợp tài sản cầm cố là thẻ tiết kiệm mà bên nhận cầm cố không phải là tổ chức tín dụng nhận gửi tiền tiết kiệm thì việc xử lý tài sản cầm cố được thực hiện theo quy định tương ứng tại khoản 2 Điều này.
Trong trường hợp tài sản cầm cố là thẻ tiết kiệm mà bên nhận cầm cố đồng thời là tổ chức tín dụng nhận gửi tiền tiết kiệm thì bên nhận cầm cố có quyền tự thanh toán từ khoản tiền tiết kiệm đó ngay khi phát sinh một trong các trường hợp quy định tại Điều 75 của Nghị định này”.
- Viện dẫn “theo quy định tương ứng tại khoản 2 Điều này” nghĩa là nói đến xử lý tài sản cầm cố là vận đơn, là không phù hợp, không rõ ràng, cần phải có quy định riêng cho xử lý giấy tờ có giá. Ngoài Thẻ tiết kiệm, các loại giấy tờ có giá khác (chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, trái phiếu,…) do chính tổ chức tín dụng cầm cố phát hành, cũng được thanh toán ngay mà không hề có vướng mắc nào. Ngoài ra, trên thực tế, Thẻ tiết kiệm và giấy tờ có giá khác do tổ chức tín dụng khác phát hành nếu đã đến hạn thanh toán hoặc được phép thanh toán trước hạn thì cũng hoàn toàn không phải thông báo trước cho người có tài sản bảo đảm.
- Về việc Thanh toán tiền thu được từ việc xử lý tài sản bảo đảm (Điều 89):
- Khoản 4 quy định: “Trong trường hợp số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để thanh toán theo quy định tại khoản 2 Điều này thì bên bảo đảm phải bổ sung tài sản bảo đảm để bảo đảm thực hiện phần nghĩa vụ chưa được thực hiện.” Điều này chỉ phù hợp với trường hợp bên bảo đảm đồng thời là người có nghĩa vụ (là người được bảo đảm), không phù hợp với việc bên bảo đảm là người thứ ba cầm cố, thế chấp tài sản bảo đảm để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác.
- Về việc chọn phương án trong một số điều có 2 phương án:
- Điều 15: Đề nghị chọn phương án 2.
- Điều 16: Đề nghị chọn phương án 1.
- Điều 74: Đề nghị chọn phương án 2.
- Về việc giải thích từ ngữ (Điều 3):
- Khái niệm “Nghĩa vụ trong tương lai” (khoản 6) chỉ xuất hiện 1 lần trong văn bản sau khi định nghĩa, do vậy không nên đưa vào định nghĩa, mà giải thích ngay trong Điều 8.
- Tương tự là khái niệm“Hợp đồng dịch vụ xác lập, thực hiện giao dịch bảo đảm” chỉ xuất hiện 1 lần trong Điều 18.
- Về một số vấn đề khác:
- Cần viết hoa chữ “Dân” trong Bộ luật Dân sự.
- Cần bổ sung cụm từ “trong Nghị định” vào tên của Điều 3 thành “Giải thích từ ngữ trong Nghị định” và bỏ đoạn đầu tiên của Điều này “Trong Nghị định này, các từ ngữ dưới đây được hiểu như sau”.
- Nên bỏ Điều 19 hoặc nếu để thì phải đưa vào Mục 1 (Mục 1 hiện nay thành Mục 2).
- Cần viết lại để bỏ đi đoạn đầu tiên của Điều 57 “Căn cứ phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là một trong các trường hợp sau đây”.
- Khoản 4, Điều 102 (Hiệu lực thi hành) quy định: “Thay thế từ “bảo lãnh” trong các quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất, bảo lãnh bằng quyền sử dụng rừng, quyền sở hữu rừng sản xuất là rừng trồng tại Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng 10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, khoản 5 Điều 32, khoản 4 Điều 33, khoản 4 Điều 34, khoản 4 Điều 35 và khoản 1 Điều 36 của Nghị định số 23/2006/NĐ-CP ngày 03 tháng 03 năm 2006 của Chính phủ về thi hành Luật Bảo vệ và phát triển rừng và các văn bản hướng dẫn thi hành bằng từ “thế chấp”. Đây là quy định rất hay. Tuy nhiên, viết như vậy sẽ không thích ứng với các nội dung cụ thể, do vậy, cần thay thế theo từng trường hợp, tránh tình trạng, các Nghị định trên có quy định “thế chấp, bảo lãnh”, nay thay thế từ “bảo lãnh” bằng “thế chấp”, thì sẽ trở thành “thế chấp, thế chấp”, “hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng bảo lãnh” thì sẽ trở thành “hợp đồng thế chấp hoặc hợp đồng thế chấp”, “bên nhận thế chấp, bên nhận bảo lãnh” sẽ trở thành “bên nhận thế chấp, bên nhận thế chấp”. Đặc biệt những trường hợp như quy định tại điểm b, khoản 3, Điều 65, Nghị định 181, thì “Trường hợp bảo lãnh thì bên được bảo lãnh phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận bảo lãnh theo hợp đồng tín dụng đã ký kết; nếu bên được bảo lãnh không có khả năng hoàn trả khoản vay thì bên bảo lãnh phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận bảo lãnh theo quy định của pháp luật về dân sự” trở thành “Trường hợp thế chấp thì bên được thế chấp phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp theo hợp đồng tín dụng đã ký kết; nếu bên được thế chấp không có khả năng hoàn trả khoản vay thì bên thế chấp phải hoàn trả khoản vay cho bên nhận thế chấp theo quy định của pháp luật về dân sự”.
- Một số vấn đề khác đã được trao đổi, thảo luận trực tiếp tại 2 buổi làm việc ngày 19-7-2006 tại Bộ Tư pháp.
Trân trọng tham gia !
—————————–
Bài được lưu ở đây:
ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN
FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)
E-mail: duc.tt @anvilaw.com
Web: www.anvilaw.com
ĐT: 090.345.9070