Trao đổi một số vấn đề pháp lý về cổ phần hoá ngân hàng.
(TCNH) – Hệ thống pháp luật nói chung, pháp luật về ngân hàng nói riêng còn nhiều sự bất cập vô lý, gây khó khăn cho việc quản lý và kinh doanh. Tuy nhiên, không ít vấn đề vướng mắc lại xuất phát từ chính cách hiểu sai của cơ quan Nhà nước cũng như doanh nghiệp.
Tôi xin trao đổi một số vấn đề pháp lý về cổ phần hoá trong bài “Pháp luật về cồ phần hoá doanh nghiệp nhà nước nhìn từ việc cổ phần hoá Ngân hàng Ngoại thương Việt Nam” của tác giả Nguyễn Phương Linh, đăng trên Tạp chí Ngân hàng số 15 tháng 8-2008.
Bán cổ phần trước hay sau khi cổ phần hoá?
Tác giả bài viết trên cho rằng, vì không có quy định của pháp luật cho phép công ty nhà nước được “huy động vốn dưới hình thức phát hành cổ phiếu”, nên cổ phần lần đầu được bán ra công chúng không thể là của Ngân hàng Ngoại thương, với tư cách là ngân hàng thương mại Nhà nước, mà phải là của Ngân hàng TMCP Ngoại thương.
Theo tôi, việc bán cổ phần trong trường hợp này phải được xác định là của Nhà nước, chứ không phải là của Ngân hàng Ngoại thương dù trước hoặc sau cổ phần hoá. Ngân hàng Ngoại thương không đương nhiên có quyền sở hữu đối với số tiền bán cổ phần lần đầu ra công chúng. Số tiền thu được sẽ do Nhà nước toàn quyền quyết định trở thành tiền nộp lại Nhà nước hay là số vốn đầu tư vào công ty cổ phần hoá. Trong trường hợp này, Nhà nước đóng vai trò tương tự như một cổ đông chuyển nhượng cổ phần của mình cho những nhà đầu tư khác.
Tác giả cũng cho rằng, việc bán cổ phần ra công chúng là một quan hệ mua bán như đối với tài sản hàng hoá khác. Vì vậy, đối chiếu vào trường hợp của Ngân hàng Ngoại thương là “chưa phù hợp với quy định của của Luật Thương mại năm 2005 và Bộ luật Dân sự năm 2005” về việc thực hiện đúng nghĩa vụ chuyển giao quyền sở hữu cổ phần cho người mua theo quy định (người mua trả hết tiền nhưng phải nhiều tháng sau mới được nhận cổ phiếu, thay vì phải được nhận ngay để chính thức xác nhận quyền sở hữu cổ phần).
Theo tôi, ở đây không thể áp dụng quy định của việc mua bán hàng hoá một cách thông thường. Hoạt động mua bán cổ phần chỉ là biện pháp kỹ thuật nhằm thực hiện quan hệ chính là góp vốn thành lập công ty cổ phần. Người mua cổ phần đồng thời là cổ đông tham gia việc thành lập công ty. Điều đặc biệt ở đây, không phải là thành lập công ty hoàn toàn mới, mà là thành lập trên cơ sở chuyển đổi công ty nhà nước, trong trường hợp này là thành lập Ngân hàng TMCP Ngoại thương, trên cơ sở kế thừa toàn bộ quyền và nghĩa vụ của Ngân hàng Ngoại thương..
Ai có quyền bán cổ phần lần đầu?
Tác giả bài viết trên cho rằng, cơ quan quyết định cổ phần hoá không có đủ thẩm quyền để quyết định việc bán cổ phần lần đầu ra công chúng. Vì cổ phần được bán là cổ phần trong tương lai, không phải vốn của công ty nhà nước, mà là vốn của công ty sau khi đã được cổ phần hoá. Khi đó, thẩm quyền quyết định định bán cổ phần phải là của Đại hội đồng cổ đông, chứ chủ sở hữu Nhà nước chỉ là một cổ đông, nên không có thẩm quyền. Và Nghị định số 109/2007/NĐ-CP về Chuyển doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thành công ty cổ phần, giao cho cơ quan quyết định cổ phần hoá việc này là không phù hợp với quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Với lập luận như trên của tác giả, việc cổ phần hoá sẽ rơi vào vòng luẩn quẩn pháp lý, kiểu không biết trứng có trước hay gà có trước. Tác giả đã áp toàn bộ những quy định về phát hành cổ phần của công ty đã được thành lập vào tình huống chuẩn bị thành lập công ty thông qua quá trình cổ phần hoá. Trong khi đó, một điều hiển nhiên là, nếu không bán được cổ phần, thì không có cơ sở pháp lý để thiết lập được cơ quan Đại hội đồng cổ đông và bầu ra Hội đồng quản trị để thực hiện thẩm quyền chào bán cổ phần theo Luật Doanh nghiệp. Việc quy định về thẩm quyền quyết định bán cổ phần trong quá trình cổ phần hoá là hoàn toàn hợp lý và đúng với Điều 166 (Chuyển đổi công ty nhà nước) cũng như các quy định khác của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Cơ sở pháp lý chủ yếu của việc cổ phần hóa là Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 và Nghị định số 109/2007/NĐ-CP, chứ không phải là Luật Doanh nghiệp năm 2005.
Về ngày hoàn thành việc bán cổ phần
Tác giả bài viết trên cho rằng, vì Nghị định số 109/2007/NĐ-CP không quy định ngày hoàn thành việc bán cổ phần, nên không có cơ sở xác định thời hạn phải tổ chức họp Đại đồng cổ đông lần đầu (trong vòng 1 tháng). Đồng thời tác giả tiếp tục viện dẫn Luật Doanh nghiệp năm 2005 để cho rằng, chỉ được coi là đã hoàn thành việc bán cổ phần sau khi đã tổ chức họp Đại hội đồng cổ đông và đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh. Ý kiến này cũng dẫn đến vòng tròn luẩn quẩn tương tự như vấn đề “Ai có quyền bán cổ phần lần đầu” nói trên.
Theo tôi, việc bán cổ phần là nhằm mục đích thành lập công ty cổ phần, nếu không xác định được thời điểm bán xong cổ phần, thì không thể hình thành công ty (vì chưa được “cổ phần hoá”). Cơ sở để xác định ngày hoàn thành việc bán cổ phần là không quá khó. Đó chính là ngày chốt được chính xác số cổ phần đã được bán và số tiền đã thu về. Ngày này gắn liền với tiền bạc và sổ sách tài chính kế toán, nên không thể không xác định một cách cụ thể, rõ ràng.
Sau khi cổ phần hoá, hoạt động theo luật nào?
Tác giả bài viết trên băn khoăn là, cơ chế hoạt động của ngân hàng sau cổ phần hoá chưa được quy định rõ. Vì vậy, trên thực tế có hai luồng quan điểm khác nhau: Thứ nhất, do đã chuyển sang hình thức công ty cổ phần, thì phải hoạt động theo cơ chế của một ngân hàng cổ phần. Thứ hai, vì Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định doanh nghiệp nhà nước là loại hình doanh nghiệp mà Nhà nước sở hữu trên 50% vốn điều lệ, nên Vietcombank vẫn phải hoạt động theo cơ chế áp dụng đối với doanh nghiệp nhà nước.
Theo tôi, vấn đề trên đã được pháp luật quy định rõ. Việc quản lý và hoạt động của mỗi loại hình công ty đương nhiên phải áp dụng các luật liên quan. Tuy nhiên, chỉ có công ty nhà nước (doanh nghiệp 100% vốn nhà nước), thì mới hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước. Còn các doanh nghiệp nhà nước khác (công ty TNHH và công ty cổ phần có trên 50% vốn Nhà nước), thì chỉ phải áp dụng Luật này đối với “Người đại diện phần vốn góp của Nhà nước”. Do vậy, Ngân hàng TMCP Ngoại thương bắt buộc phải hoạt động theo Luật Doanh nghiệp, chứ không hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước. Điều này đã được quy định rõ tại Điều 4, Luật Doanh nghiệp nhà nước năm 2003 về phạm vi điều chỉnh và đối tượng áp dụng.
Kết luận
Tóm lại, cổ phần hoá công ty nhà nước là một trình tự đặc biệt chuyển đổi loại hình doanh nghiệp, không thể áp dụng mọi thủ tục và điều kiện thành lập công ty theo Luật Doanh nghiệp nói chung hay thành lập ngân hàng thương mại cổ phần theo Luật các Tổ chức tín dụng nói riêng.
Những vấn đề vướng mắc, chậm trễ trong quá trình cổ phần hoá Ngân hàng Ngoại thương mà tác giả bài viết trên đã nêu ra, lý do pháp lý chỉ là một phần rất nhỏ. Nguyên nhân chủ yếu là rào cản từ nhiều thủ tục hành chính liên quan.
Đăng trên Website NHNN
—————————-
Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC.
——
Bài viết đăng Tạp chí Ngân hàng số 18/9-2008