(ANVI) – Tham luận tại Hội nghị Pháp chế Bộ, Ngành và Doanh nghiệp ngày 12-13/7/2007 tại Sầm Sơn:

Mặc dù trong thời gian qua, hệ thống văn bản quy phạm pháp luật về kinh doanh đã có những sự thay đổi nhanh chóng và tiến bộ, tuy nhiên vẫn còn rất nhiều vấn đề khó khăn, vướng mắc pháp lý trong hoạt động của ngân hàng nói riêng và của các doanh nghiệp nói chung. Bài viết này xin được đề cập đến một số vấn đề sau:

• • Kiến nghị sai luật =       Khuyến khích phạm pháp                         tr 1
  • Quy định chuyên ngành =     Chặt nhưng lại trật                               3
  • Tư duy hành chính  =       Quy phạm vô lý                                         4
  • Quy định không rõ =       Bắt gì cũng chịu                                          7
  • Thông tư hướng dẫn =       Những giấy phép con                            10
  • Ban hành văn bản =       Khoảng trống pháp lý                                 10
  • Thời hạn xác định =       Vô tận thời gian                                          14
  • Chỉ một biến cấm =       Chặn mọi con đường                                   15
  • Tự do giao kết =       Nghiêm cấm thoả thuận                                   17
  • Ai cũng làm đúng =       Tất cả đều sai                                              18

với mong muốn cùng nhau nêu lên một số thực trạng, giải pháp và kinh nghiệm giải quyết

1. Kiến nghị sai luật = Khuyến khích phạm pháp:

Ngân hàng là một lĩnh vực hoạt động rất đặc thù, chuyên sâu và nhạy cảm. Do đó, chúng tôi cũng bị một hệ thống văn bản đồ sộ, chằng chịt điều chỉnh. Theo thống kê của Phòng Pháp chế Maritime Bank, có khoảng 700 văn bản quy phạm pháp luật hiện hành trực tiếp quy định về tổ chức và hoạt động ngân hàng. Đó cũng là một trong những cái khó đối với nhiều cơ quan Nhà nước, cơ quan pháp luật và cơ quan thông tin đại chúng khi tiếp cận các vấn đề pháp lý ngân hàng. Rất đặc biệt khi có hẳn một Thông tư liên tịch số 15 ngày 10-3-1997 của Ngân hàng Nhà nước và Bộ Văn hoá – Thông tin Hướng dẫn thông tin trên báơ chí về ngành ngân hàng.

Có tờ báo đã từng lên tiếng phê phán Ngân hàng như sau: Người dân chỉ cần vay một vài trăm triệu, đã thế chấp nhà đất có giá trị lớn, nhưng các ngân hàng thương mại vẫn không chịu cho vay, mà còn xem xét, đòi hỏi phương án sử dụng vốn. Trong khi một trong những điều kiện mang tính nguyên tắc của các ngân hàng từ trước đến nay, đồng thời cũng là quy định của pháp luật là: Chỉ cho vay đối với khách hàng khi có khả năng tài chính đảm bảo trả nợ và có phương án vay vốn khả thi, có hiệu quả.[1] Nếu chấp nhận cho vay dễ dàng chỉ dựa vào tài sản thế chấp, thì đó là một tiệm cầm đồ chứ còn đâu là một ngân hàng nữa.

Trong thời gian thị trường giao dịch ngoại tệ sôi động, Báo L. (một nhật báo rất có uy tín) đã đưa tin rằng, một Công ty tư nhân tại Hà Nội bán ra gần một triệu USD mỗi ngày. Ngày 26-6-2007 vừa qua, Báo P. (một tờ báo hàng đầu về pháp luật) đã đăng bài phàn nàn về thủ tục bán ngoại tệ của Ngân hàng nhiêu khê, trong khi tiệm vàng tư nhân luôn mở rộng cửa và hân hoan chào đón mọi người đến mua bán ngoại tệ, mà không hề yêu cầu Khách hàng phải làm bất cứ một thủ tục nào. Còn Ngân hàng thì đòi hỏi nhiều thủ tục chỉ vì căn cứ máy móc vào một văn bản quy định của Ngân hàng Nhà nước. Viết như vậy, thì có khác nào tuyên truyền cho mọi người tự do mua bán hàng quốc cấm. Vì theo quy định của pháp luật từ trước đến nay, các doanh nghiệp và cá nhân chỉ được phép làm đại lý mua ngoại tệ cho các ngân hàng được phép kinh doanh ngoại hối, tuyệt đối không được phép bán ngoại tệ (trừ bàn đổi ngoại tệ được phép đặt tại các cửa khẩu quốc tế). Người có ngoại tệ cũng chỉ được phép giữ, gửi hoặc bán cho ngân hàng, mà cũng không được phép mua bán, trao đổi. Ngân hàng cũng chỉ được phép bán ngoại tệ cho một số đối tượng nhất định có nhu cầu chính đáng, với điều kiện đã được quy dịnh cụ thể, chặt chẽ. Điều 2, Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005 đã quy định một trong những chính sách quản lý ngoại hối của Việt Nam là “thực hiện mục tiêu trên lãnh thổ Việt Nam chỉ sử dụng đồng Việt Nam”. Những kiến nghị như trên là gián tiếp tuyên truyền, cổ vũ cho hoạt động vô luật lệ, đi ngược lại quy định liên quan đến chủ quyền tiền tệ quốc gia đang bị vô hiệu hoá trên thực tế.

Trong khoảng thời gian từ ngày 04-12-1999 (thời điểm Nghị định số 165/1999/NĐ-CP ngày 19-11-1999 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm có hiệu lực, theo đó đã bãi bỏ Điều 2, Nghị định số 17/HĐBT ngày 16-01-1990 của Hội đồng Bộ trưởng quy định chi tiết thi hành Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế về cầm cố, thế chấp; tiếp theo đó là Nghị định số 178/1999/NĐ-CP ngày 29-12-1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng) cho đến trước ngày 01-7-2004 (thời điểm Luật Đất đai năm 2003 có hiệu lực, theo đó đã quy định bắt buộc công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, rồi sau đó là Luật Nhà ở có hiệu lực từ ngày 01-7-2006, trong đó bắt buộc phải công chứng Hợp đồng thế chấp nhà ở). Thế nhưng một số báo chí chuyên ngành pháp luật như Báo K. ngày 10-8-2000, Báo P. ngày 13-11-2000 (mục “Giải đáp pháp luật”) và Tạp chí N. số 2-2003 vẫn giải thích rằng pháp luật quy định bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà đất trong giai đoạn này. Trên thực tế, rất nhiều thẩm phán và nhiều bản án cũng cho rằng pháp luật bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà đất trong mọi thời kỳ.  Và như vậy, khó tránh khỏi có những bản án “oan” cho ngân hàng, với tư cách là người nhận thế chấp.

Đó là do hệ thống pháp luật nói chung và pháp luật về ngân hàng nói riêng quá phức tạp và thiếu rõ ràng. Người “trong cuộc” thì biết rõ điều đó, nhưng xem lại các văn bản liên quan đến quản lý ngoại hối, thì quả nhiên không rõ. Thậm chí một số Pháp lệnh Ngoại hối và Nghị định hướng dẫn thi hành còn quy định: “Trên lãnh thổ Việt Nam, tất cả các giao dịch thanh toán và chuyển tiền đối với giao dịch vãng lai của người cư trú và người không cư trú được tự do thực hiện phù hợp với các quy định tại Nghị định này và các quy định pháp luật khác có liên quan…” Do đó, rất cần những quy định cụ thể được và không được làm gì.

2. Quy định chuyên ngành = Chặt nhưng lại trật:

Theo quy định tại khoản 2, Điều 15, Quy định về tổ chức và hoạt động của Hội đồng Quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng Giám đốc ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân, ban hành theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước, thì “Những người được bầu giữ chức Chủ tịch và thành viên Hội đồng quản trị có trách nhiệm tiếp nhận và đảm nhiệm ngay công việc của chức danh được bầu”. Thế nhưng vừa qua, Chủ tịch Hội đồng Quản trị của một Ngân hàng, mặc dù đã được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước có quyết định chuẩn y, nhưng khi ký Thông báo thay đổi đăng ký kinh doanh về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật, thì vẫn không được chấp nhận, mà cơ quan đăng ký kinh doanh vẫn yêu cầu Chủ tịch cũ ký Thông báo. Nhưng khi Chủ tịch cũ không còn tư cách là Chủ tịch nữa, thì cũng không còn được phép đóng dấu vào chữ ký và cũng không còn tư cách đại diện cho ngân hàng để ký văn bản giấy tờ nữa.

Chúng tôi đã đưa ra giải pháp cả hai người đại diện cũ và mới đều ký vào một bản thông báo. Vấn đề này cần được hướng dẫn rõ hơn.

Khoản 5, Điều 55 (Nhiệm vụ và quyền hạn của Tổng giám đốc (Giám đốc)), Nghị định số 49/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại đã quy định rõ: Tổng Giám đốc là người “Đại diện cho ngân hàng trong quan hệ quốc tế, tố tụng, tranh chấp, giải thể, phá sản”. Điều lệ mẫu và Điều lệ của mọi ngân hàng cổ phần đã được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước chuẩn y cũng quy định tương tự. Thế nhưng bên cạnh việc đa số các Toà án chấp nhận việc khởi kiện của Tổng Giám đốc, thì lại có một số Toà án chỉ chấp nhận việc khởi kiện của Chủ tịch Hội đồng Quản trị với lý do: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của các ngân hàng lại ghi người đại diện theo pháp luật là Chủ tịch Hội đồng Quản trị (cũng là theo quy định tại các văn bản của Ngân hàng Nhà nước). Chúng tôi sợ rằng, vài năm sau khi đã xử sơ thẩm, phúc thẩm, một ngày nào đó, những bản án trên rất có thể bị giám đốc thẩm vì một lý do rất đơn giản: Người khởi kiện không đúng thẩm quyền theo quy định của pháp luật.

Chúng tôi đang phải đối phó bằng cách làm văn bản uỷ quyền của cả Chủ tịch Hội đồng Quản trị và Tổng Giám đốc. Trường hợp này cần có sự hướng dẫn của Toà án Nhân dân Tối cao!

Điểm c, khoản 1, Điều 8 (Ký chứng từ kế toán ngân hàng), Chế độ chứng từ kế toán ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 1789/2005/QĐ-NHNN ngày 12-12-2005 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định: “Đối với chứng từ giao dịch với ngân hàng được lập bởi khách hàng là những đơn vị, tổ chức phải bố trí kế toán trưởng theo quy định của pháp luật thì trên chứng từ bắt buộc phải có đủ chữ ký của chủ tài khoản, kế toán trưởng hoặc người được uỷ quyền ký thay và dấu đơn vị (nếu là chứng từ bằng giấy)”. Tuy nhiên, trên thực tế, một số doanh nghiệp không đăng ký chữ ký của kế toán trưởng trong giao dịch tài khoản với ngân hàng. Điều này cũng đúng với quy định: Khi mở tài khoản của các tổ chức, nếu tổ chức có yêu cầu thì mới có mẫu chữ ký của kế toán trưởng tại điểm đ, khoản 1, Điều 5 (Giấy đề nghị mở tài khoản), Quy chế Mở và sử dụng tài khoản tiền gửi tại Ngân hàng Nhà nước và tổ chức tín dụng, ban hành kèm theo Quyết định số 1284/2002/QĐ-NHNN ngày 21-1-2002 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Vậy, nếu ngân hàng từ chối giao dịch với doanh nghiệp không có chữ ký của kế toán trưởng thì trái với Quyết định số 1284/2002/QĐ-NHNN và thoả thuận với khách hàng. Nếu không từ chối thì lại sai với 1789/2005/QĐ-NHNN nói trên của Ngân hàng Nhà nước. Như vậy, cũng không biết phải xử lý thế nào.

Tuy Luật Kế toán năm 2003 có quy định bắt buộc doanh nghiệp “phải bố trí người làm kế toán trưởng” (Điều 2, Điều 48) nhưng lại chỉ quy định kế toán trưởng bắt buộc phải ký “Chứng từ kế toán chi tiền” (khoản 8, Điều 14) chứ không bắt buộc ký tất cả các chứng từ kế toán giao dịch với ngân hàng.

Thế là, ngân hàng nào yêu cầu doanh nghiệp phải có chữ ký của kế toán Trưởng  thì bị Khách hàng phản ứng và chạy sang ngân hàng khác. Đề nghị Ngân hàng Nhà nước hướng dẫn thống nhất về vấn đề này giữa quy định về mở tài khoản và ký chứng từ giao dịch ngân hàng.

3. Tư duy hành chính = Quy phạm vô lý:

Khoản 2, Điều 110, Luật Đất đai năm 2003 quy định: Tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng “để vay vốn”; khoản 7, Điều 113 cũng quy định: Hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại tổ chức tín dụng, tổ chức kinh tế hoặc cá nhân “để vay vốn sản xuất, kinh doanh”. Đó là những quy định vô lý kéo dài từ Luật Đất đai năm 1993. Tuy nhiên, sai lầm tại thời điểm đó đã được sửa chữa bằng Điều 730 của Bộ luật Dân sự năm 1995 quy định về Thế chấp quyền sử dụng đất như sau: “Hộ gia đình, cá nhân sử dụng đất ở do nhu cầu sản xuất và đời sống được thế chấp quyền sử dụng đất với các tổ chức kinh tế, cá nhân Việt Nam ở trong nước”. Rất đáng tiếc là, các Luật sửa đổi, bổ sung sau đó cũng như Luật Đất đai năm 2003 lại vẫn giữ nguyên quy định bất hợp lý nói trên (Bộ luật Dân sự năm 2005 không đề cập đến nội dung này). Điều 111, Luật Đất đai năm 2003 còn quy định: Chỉ cho phép các tổ chức được thế chấp, bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê “tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh”. Như vậy, mặc dù tài sản thuộc quyền sở hữu của các tổ chức thì cũng không được phép thế chấp để làm việc khác ngoài “vay vốn”, chẳng hạn thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng. Còn đối với quyền sử dụng đất của hộ gia đình và cá nhân thì cũng chỉ được thế chấp để phục vụ nhu cầu “vay vốn sản xuất, kinh doanh”, mà không được thế chấp để phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người. Nếu thế chấp, bảo lãnh để sử dụng cho những mục đích vay vốn này, thì có thể dẫn đến tình trạng hợp đồng bảo đảm tiền vay bị vô hiệu.

Các ngân hàng muốn nhận thế chấp quyền sử dụng đất trong trường hợp này, đành phải mang đến trồng một vài cây chuối, cây cọ nho nhỏ để nhận thế chấp kèm theo quyền sử dụng đất cho đúng luật. Do vậy, cần sửa đổi nội dung này của Luật Đất đai cùng với nhiều quy định bất hợp lý khác. Ví dụ cần quy định rõ, không được thế chấp đất thuê, trừ một vài trường hợp cụ thể, tránh tình trạng người sử dụng dụng đất thắc mắc vì không hề thấy luật cấm nhưng lại buộc phải hiểu là không được.

Những người soạn thảo Nghị định số 110/NĐ-CP ngày 08-4-2004 của Chính phủ về Công tác văn thư, bắt mọi văn bản của doanh nghiệp cũng phải tuân theo hình thức như đối với một tổ chức của chính phủ. Theo Điều 4 (Hình thức văn bản) của Nghị định này, các cơ quan, tổ chức có 4 loại vản bản bao gồm: Văn bản quy phạm pháp luật, Văn bản hành chính, Văn bản chuyên ngành (do Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan quản lý ngành quy định sau khi thoả thuận thống nhất với Bộ trưởng Bộ Nội vụ) và Văn bản của tổ chức chính trị, tổ chức chính trị – xã hội. Theo Điều 5 (Thể thức văn bản) của Nghị định này, thì tất cả văn bản của doanh nghiệp tư nhân (dân doanh) đều thuộc loại “văn bản hành chính”, do đó đều phải trình bày quốc hiệu “Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam”. Như vậy, nếu cứ theo đúng quy định này, thì doanh nghiệp không được sử dụng lô-gô (biểu tượng), địa chỉ của mình để trình bày trên đầu văn bản. Đây là quy định điển hình về tư duy hành chính hoá quan hệ dân sự, nhất là đối với văn bản giao dịch thương mại quốc tế. Trên thực tế, có cơ quan Nhà nước chấp nhận, có cơ quan đã không chấp nhận văn bản của doanh nghiệp không ghi Quốc hiệu. Thế là có một số doanh nghiệp đành ghi biểu tượng, địa chỉ, điện thoại của mình ở trên, rồi để dòng “Cộng hoà Xã hội Chủ nghĩa Việt Nam” ở dưới. Sự xúc phạm đến Quốc hiệu như vậy thì lại được chấp nhận trên thực tế.

Đoạn 2, Điều 6, Bộ luật Lao động năm 1994 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2001, 2006 và 2007) quy định: “Người sử dụng lao động là doanh nghiệp, cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân…”.  Nếu người sử dụng lao động là doanh nghiệp, thì đại diện đương nhiên của doanh nghiệp phải là người đại diện theo pháp luật đã được quy định tại Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 cũng như Luật Doanh nghiệp năm 1999 và 2005. Đó có thể là Chủ tịch hoặc Giám đốc theo quy định của điều lệ công ty. Riêng đối với doanh nghiệp tư nhân thì người đó luôn luôn là chủ doanh nghiệp. Thế nhưng, khoản 2, Điều 45, Bộ luật Lao động lại quy định: “Đại diện ký kết của bên người sử dụng lao động là Giám đốc doanh nghiệp hoặc người có giấy uỷ quyền của Giám đốc doanh nghiệp”. Điểm b, khoản 1, Điều 45, Bộ luật Lao động và điểm b, khoản 1, Điều 45 của Nghị định số 196-CP ngày 31-12-1994 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Bộ luật Lao động về Thoả ước lao động tập thể (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 93/2002/NĐ-CP ngày 11-11-2002) cũng lại quy định: Đại diện thương lượng thoả ước tập thể của Bên người sử dụng lao động là “Giám đốc doanh nghiệp hoặc người được ủy quyền theo điều lệ tổ chức doanh nghiệp hoặc có giấy ủy quyền của Giám đốc doanh nghiệp.” Điểm 1, Mục II (Giao kết, thay đổi nội dung hợp đồng lao động), Thông tư số 21/2003/TT-BLĐTBXH ngày 22-9-2003 của Bộ trưởng Bộ Lao động, Thương binh và Xã hội Hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP ngày 09-5-2003 của Chính phủ về Hợp đồng lao động thì hướng dẫn: Người có thẩm quyền giao kết hợp đồng lao động với người lao động theo Điều 5 của Nghị định số 44/2003/NĐ-CP “Đối với doanh nghiệp hoạt động theo Luật Doanh nghiệp nhà nước, Luật Doanh nghiệp, Luật Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam là Tổng Giám đốc hoặc Giám đốc doanh nghiệp”. Rõ ràng đây là một quy định nhầm lẫn theo kiểu bê nguyên si khái niệm quản lý từ doanh nghiệp nhà nước áp sang doanh nghiệp khác. Quy định như vậy, đồng nghĩa với việc tước đoạt một trong những quyền pháp lý quan trọng nhất của chủ sở hữu doanh nghiệp và người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp. Điều này dẫn đến tình trạng, người lao động không được ký hợp đồng lao động và tập thể người lao động không được ký Thoả ước lao động với chủ doanh nghiệp hoặc với người đại diện pháp luật của doanh nghiệp, mà có thể chỉ được ký với một đối tượng cũng chỉ đơn thuần là người lao động làm công ăn lương như họ (không cần có uỷ quyền của chủ doanh nghiệp hoặc người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp).

Những quy định theo kiểu tư duy quản lý hành chính Nhà nước như vậy còn không ít trong các văn bản về tổ chức và hoạt động của doanh nghiệp, ví dụ như quy định về khống chế lãi suất cho vay không quá 150% lãi suất cơ bản.

Để thực hiện được quy định về chủ thể ký hợp đồng lao động như trên, Ngân hàng chúng tôi buộc phải tạo thêm một văn bản uỷ quyền của Chủ tịch Hội đồng Quản trị cho Tổng Giám đốc ký hợp đồng lao động. Riêng Thoả ước lao động, thì buộc phải thực hiện khác Luật, đó là không thể dành quyền cho Tổng Giám đốc ký Thoả ước.

4. Quy định không rõ = Bắt gì cũng chịu:

Bộ luật Dân sự quy định về việc uỷ quyền bằng văn bản, nhưng không quy định tên gọi của văn bản uỷ quyền được gọi là gì, trừ khái niệm “Hợp đồng uỷ quyền”. Trong thực tế Ngân hàng chúng tôi đã bị một cơ quan pháp luật trả lại giấy uỷ quyền với yêu cầu là phải ghi tên “Văn bản uỷ quyền” thay vì ghi là “Quyết định uỷ quyền” (còn nội dung và hình thức khác thì giữ nguyên).

Cũng vẫn chuyện uỷ quyền, bên cạnh hầu hết các Phòng Công chứng chấp nhận việc uỷ quyền của Chủ tịch Hội đồng Quản trị cho cán bộ tín dụng của ngân hàng được ký hợp đồng bảo đảm tiền vay, thì một số Phòng Công chứng (ví dụ tại TP Hồ Chí Minh) lại chỉ chấp nhận việc uỷ quyền cho cán bộ từ phó trưởng phòng trở lên. Lý do không chấp nhận uỷ quyền là vì, điểm 2.2, phần III, Thông tư liên tịch số 07/2002/TTLT-BCA-BTCCBCP ngày 06-5-2002 về việc hướng dẫn thực hiện một số quy định tại Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về quản lý và sử dụng con dấu của Bộ Công an – Ban Tổ chức – Cán bộ của Chính phủ đã viết: “Con dấu chỉ được đóng lên các văn bản, giấy tờ sau khi các văn bản, giấy tờ đó đã có chữ ký của cấp có thẩm quyền gồm: cấp trưởng, cấp phó hoặc cấp dưới trực tiếp được uỷ quyền của cơ quan, tổ chức đó”. Quy định này chỉ phù hợp với cơ quan Nhà nước, chứ không đúng với thông lệ quốc tế và hạn chế quyền chủ động của doanh nghiệp, trong khi pháp luật dân sự không giới hạn phạm vi uỷ quyền.

Theo chúng tôi, nếu người đại diện pháp luật của doanh nghiệp đồng ý, thì việc đóng dấu và chữ ký của người không phải là cán bộ quản lý vẫn hợp lý. Con dấu của doanh nghiệp trong trường hợp này đã được đóng vào chữ ký của người có thẩm quyền trong giấy uỷ quyền theo đúng quy định của pháp luật. Việc đóng hay không đóng thêm con dấu nữa (nhất là dấu của Chi nhánh chứ không phải của pháp nhân) vào chữ ký của người được uỷ quyền cũng không có giá trị pháp lý quyết định.

Điều 1, Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về Quản lý và sử dụng con dấu đã quy định rõ: “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước”. Nhưng việc đóng dấu vào chữ ký gốc và chữ ký phô tô, chữ ký đóng dấu thì lại chưa được quy định rõ. Vì vậy, nơi này, lúc này chấp nhận, nơi khác, lúc khác lại không chấp nhận văn bản đóng dấu vào chữ ký phô tô.

Đề nghị Bộ Tư pháp hướng dẫn các Phòng công chứng thực hiện thống nhất về thủ tục nói trên và Bộ Công an hướng dẫn về giá trị pháp lý của văn bản đóng dấu trên chữ ký phô tô.

Đoạn 2, khoản 3, Điều 29 (Đăng ký thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần) Nghị định số 88/2006/NĐ-CP ngày 29-8-2006 của Chính phủ về đăng ký kinh doanh quy định về trường hợp thay đổi người đại diện theo pháp luật của công ty cổ phần, thì hồ sơ phải gửi kèm theo Thông báo thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh “Kèm theo thông báo phải có quyết định bằng văn bản và bản sao biên bản họp của Hội đồng thành viên đối với công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên, của Đại hội đồng cổ đông đối với công ty cổ phần; quyết định của chủ sở hữu công ty đối với công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên về việc thay đổi người đại diện theo pháp luật. Quyết định, biên bản họp Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông và quyết định của chủ sở hữu công ty phải ghi rõ những nội dung được sửa đổi trong Điều lệ công ty”. Trong Nghị định trên, có nhiều quy định tương tự như vậy, với những điểm không rõ như sau:

• Các quyết định của Đại hội đồng cổ đông phải được thể hiện thông qua hình thức văn bản là Biên bản và Nghị quyết (như quy định của Luật Doanh nghiệp) thì mới hợp lý, chứ không phải là “Quyết định” (thực tế Phòng Đăng ký kinh doanh đã yêu cầu chúng tôi phải làm Quyết định của Đại hội đồng cổ đông về việc thay đổi nội dung đăng ký kinh doanh);
• Tại sao Quyết định và Biên bản của Đại hội đồng cổ đông lại “phải ghi rõ những nội dung được sửa đổi trong Điều lệ công ty”. Quy định này chỉ đúng trong trường hợp Điều lệ có sự thay đổi về người đại diện theo pháp luật từ Chủ tịch Hội đồng Quản trị sang Giám đốc hoặc ngược lại. Còn trường hợp chỉ là bầu người này thay thế ngươì khác, thì không hiểu tại sao lại phải có “những nội dung được sửa đổi trong Điều lệ công ty”;
• Theo đúng câu chữ của khoản 1, Điều 106 (Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông), Luật Doanh nghiệp, thì “Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông phải được ghi vào sổ biên bản của công ty”. Theo Từ điển Tiếng Việt của Viện Ngôn ngữ học thì “Sổ” là “Tập hợp những tờ giấy đóng thành quyển, có bìa, dùng để ghi chép”. Và nếu cứ theo đúng nghĩa như vậy, thì Luật Doanh nghiệp không cho phép ghi chép biên bản bằng máy tính. Mà sổ ghi chép bằng tay diễn biến một cuộc họp, thì có thể như một bản nháp, thì làm sao mà gửi Biên bản như vậy cho Phòng đăng ký kinh doanh hoặc cho cổ đông (theo khoản 3, Điều 106, Luật Doanh nghiệp) được. Nó cần được hoàn chỉnh và chuyển đổi thành biên bản, nghị quyết chính thức. Đến bài bản, yêu cầu chặt chẽ, cụ thể và giá trị pháp lý cao như Bản án, phải tuyên công khai ngay tại phiên toà thì cũng phải chờ đánh máy lại chứ chưa có ai ký được ngay tại thời điểm kết thúc phiên toà. Vì vậy cả hai loại văn bản “Quyết định” và “Biên bản” họp Đại hội đồng cổ đông mà Nghị định yêu cầu như trên đều không hợp lý.
• Đoạn 2, khoản 7, Điều 112 (Cuộc họp Hội đồng quản trị), Luật Doanh nghiệp quy định: “Thành viên Ban kiểm soát, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc không phải là thành viên Hội đồng quản trị, có quyền dự các cuộc họp của Hội đồng quản trị; có quyền thảo luận nhưng không được biểu quyết.” Trong khi đó, điểm i, khoản 1, Điều 113 (Biên bản họp Hội đồng quản trị) lại quy định: Biên bản họp Hội đồng quản trị phải có một trong những nội dung chủ yếu là: “Họ, tên, chữ ký của tất cả thành viên hoặc đại diện theo uỷ quyền dự họp”. Như vậy, liệu Biên bản họp Hội đồng quản trị phải có cả chữ ký của Tổng Giám đốc và các thành viên Ban Kiểm soát “dự họp” hay không? Quả thật, hiểu thế nào cũng được.

Thực tế, lúc đầu chúng tôi ghi tay vào Sổ biên bản, nhưng sau này thì ghi thẳng Biên bản trên máy tính. Việc này rất cần hướng dẫn theo hướng được phép ghi Biên bản trên máy tính, cũng không nên quy định theo hướng bắt buộc phải ghi sổ rồi sau đó mới chuyển thành biên bản đánh máy.

Khoản 1, Điều 31 (Những thay đổi phải được chấp thuận), Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004) quy định: Tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thay đổi thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc và thành viên Ban kiểm soát. Từ một chữ “trước” ở đây, đã được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước cụ thể hoá tại các điều 32, 33, 34 và 35, Quy định Về tổ chức và hoạt động của Hội đồng Quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc Ngân hàng thương mại cổ phần của Nhà nước và nhân dân, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29-7-2002) là: Việc thay đổi các chức danh nói trên phải được cho phép 2 lần: Chấp thuận một lần trước khi tiến hành việc bầu, bổ nhiệm và chuẩn y lần hai sau khi đã được bầu, bổ nhiệm. Điều này cũng đồng nghĩa với việc Đại hội đồng cổ đông không còn  “là cơ quan quyết định cao nhất của công ty cổ phần” theo như quy định tại khoản 1, Điều 96, Luật Doanh nghiệp năm 2005. Việc bầu cử các thành viên Hội đồng Quản trị, Ban Kiểm soát của ngân hàng cổ phần chỉ còn là một sự lựa chọn bắt buộc và cứng nhắc. Và có thể xảy ra tình huống cùng một đối tượng, nhưng lần 1 thì chấp nhận, lần 2 thì lại không.

Đề nghị quy định chỉ phải chấp thuận một lần chính thức, còn trước khi bầu thì có thể tham vấn nếu cần, chứ không nên hai lần bắt buộc.

Luật Các tổ chức tín dụng không có quy định nào về điều kiện được gửi và rút tiền tiết kiệm. Điều 17 (Rút tiền gửi tiết kiệm theo thừa kế), Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm, ban hành kèm theo Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 47/2006/QĐ-NHNN ngày 25-9-2006) thì quy định: “Thủ tục rút tiền gửi tiết kiệm theo thừa kế do tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm quy định phù hợp với các quy định về thừa kế tại Bộ luật Dân sự và các văn bản pháp luật có liên quan.” Các ngân hàng thương mại phải quy định thế nào đây. Nếu ngân hàng thương mại không trả tiền tiết kiệm thừa kế cho khách hàng thì cũng không sai pháp luật, vì làm sao họ có thẩm quyền quy định về việc xử lý tài sản thừa kế. Trên thực tế đây đang là một vấn đề rất phức tạp, phiền hà rắc rối cho những người thừa kế tiết tiết kiệm.

Để tránh tình trạng đánh đố Khách hàng, chúng tôi đành phải hướng dẫn theo hướng đẩy toàn bộ trách nhiệm cho Khách hàng. Cứ có một người có lý lịch rõ ràng, đứng ra cam kết chịu trách nhiệm là có thể cho rút tiền. Còn việc phân chia số tiền đó như thế nào thì ngân hàng không quan tâm. Tuy nhiên, như vậy thì nguy cơ rủi ro pháp lý lại rơi vào Ngân hàng.

Vì vậy, đề nghị ban hành một Nghị định về gửi tiền Ngân hàng nói chung, tiền tiết kiệm nói riêng, trong đó có quy định xử lý trường hợp rút tiền tiết kiệm là tài sản thừa kế.

Khoản 4, Điều 37 (Văn phòng đại diện, chi nhánh và địa điểm kinh doanh của doanh nghiệp), Luật Doanh nghiệp năm 2005 quy định: “Chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh phải mang tên của doanh nghiệp, kèm theo phần bổ sung tương ứng xác định chi nhánh, văn phòng đại diện và địa điểm kinh doanh đó”. Quy định tưởng là rõ như ban ngày này đang được hiểu theo nhiều nghĩa khác nhau. Ví dụ, các Chi nhánh của Ngân hàng TMCP Hàng Hải Việt Nam đã được Ngân hàng Nhà nước, các cơ quan đăng ký kinh doanh và cơ quan khắc dấu đặt cho các tên rất khác nhau như sau:

• “Ngân hàng Thương mại Cổ phần Hàng Hải Việt Nam Chi nhánh Hải Phòng”;
• “Chi nhánh Ngân hàng Thương mại Cổ phần Hàng Hải Việt Nam tại TP Đà Nẵng”;
• “Chi nhánh Sài Gòn Ngân hàng Thương mại Cổ phần Hàng Hải Việt Nam (TP Hà Nội)”;
• “Chi nhánh Ngân hàng Thương mại Cổ phần Hàng Hải Việt Nam TP Hà Nội tại TP Hồ Chí Minh”.

Đấy mới chỉ là tên Chi nhánh, còn tên Phòng giao dịch trực thuộc Chi nhánh Ngân hàng thì còn rối rắm hơn, vì có đến 3 yếu tố về cấp độ tổ chức trong một tên gọi: Ngân hàng, Chi nhánh Ngân hàng và Phòng Giao dịch. Vô cùng rắc rối, khó hiểu từ những quy định tưởng chừng rất đơn giản, rất giống như kiểu đánh số nhà của Hà Nội trên lý thuyết và trên thực tế.

Vì vậy, đề nghị quy định rõ vấn đề này trong Nghị định quy định một số điều của Luật Doanh nghiệp đang dự thảo.

5. Thông tư hướng dẫn = Những giấy phép con:

Cho đến nay, vẫn còn nhiều quyết định, thông tư, chỉ thị của các bộ, ngành đặt ra những giấy phép con. Ví dụ Quy chế cấp giấy phép thành lập và hoạt động ngân hàng thương mại cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 24/2007/QĐ-NHNN ngày 07-6-2007 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã đặt ra nhiều điều kiện trái với Điều 22 (Điều kiện để được cấp giấy phép thành lập và hoạt động), Luật Các tổ chức tín dụng. Ví dụ, đòi hỏi ngân hàng cổ phần phải có ít nhất 100 cổ đông và cổ đông sáng lập của ngân hàng bị hạn chế chuyển nhượng trong thời hạn 5 năm (trong khi Luật Các tổ chức tín dụng không đề cập đến, còn Luật doanh nghiệp quy định là 3 cổ đông và thời hạn hạn chế là 3 năm). Đây là những quy định rất mới do Ngân hàng Nhà nước đặt ra, hoàn toàn không có cơ sở pháp lý từ luật hay nghị định nào.

Chỉ thị số 03/2007/CT-NHNN ngày 28-5-2007 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước về “Kiểm soát quy mô, chất lượng tín dụng và cho vay đầu tư, kinh doanh chứng khoán nhằm kiểm soát lạm phát, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế” cũng có những quy định trái luật, đó là giới hạn cho vay đầu tư, kinh doanh chứng khoán không quá 3%. Dù cho những quy định trên có cần thiết và hợp lý đến đâu chăng nữa, thì cũng không thể chấp nhận được khi nó chỉ là quy định của cơ quan cấp bộ. Hàng chục điều luật cũng không có tác dụng bằng một vài chữ của những thông tư, chỉ thị như vậy.

Nếu Bộ Tư pháp không có ý kiến về tính hợp pháp của các văn bản như trên thì các bộ, ngành tha hồ đặt ra những quy định “cần thiết”, “hợp lý” theo ý mình hoặc là theo ý kiến của Thủ tướng.

Đặc biệt đến thời điểm này, vẫn còn khá nhiều công văn đặt ra các quy phạm pháp luật. Một trong những ngành sử dụng nhiều công văn dạng này là Ngân hàng Nhà nước. Công văn của Ngân hàng Nhà nước lại rất khó “truy tìm”, vì không có trên mạng, không đăng trên báo, không in trong các cuốn sách hệ thống hoá văn bản về ngân hàng gần đây và nhiều khi là không gửi cho các ngân hàng là đối tượng phải thực hiện (được gửi cho Chi nhánh Ngân hàng Nhà nước để hướng dẫn các ngân hàng thương mại). Ngân hàng chúng tôi muốn chuyển trụ sở chính từ phố Nguyễn Du sang phố Kim Mã, Hà Nội, phải xin phép Thống đốc Ngân hàng Nhà nước theo quy định của Luật Các tổ chức tín dụng. Nhưng để được Thống đốc cho phép chấp thuận việc này, thì phải do Ngân hàng Nhà nước – Chi nhánh Hà Nội trình lên. Trước khi Thống đốc chấp thuận thì lại phải thực hiện một việc nữa không được quy định trong bất cứ văn bản quy phạm pháp luật nào. Đó là phải có được “Văn bản của Uỷ ban nhân dân thành phố chấp thuận việc thay đổi địa điểm trụ sở chính”.

Đó là yêu cầu được đặt ra tại Công văn số 82/CV-CNH3 ngày 02-02-2005 “Về hồ sơ chuyển địa điểm trụ sở chính của Ngân hàng TMCP” của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam. Công văn này gửi Ngân hàng Nhà nước Chi nhánh TP Hồ Chí Minh để trả lời một trường hợp cụ thể. Đây là một nội dung hoàn toàn không cần thiết, không có cơ sở pháp lý, là một giấy phép con đang được áp dụng cho mọi trường hợp. Sự bất hợp lý sẽ rõ hơn, khi mà Uỷ ban Nhân dân thành phố Hà Nội lại chỉ trả lời việc cho phép chuyển trụ sở khi có  văn bản đề nghị của Ngân hàng Nhà nước.

Do thủ tục nhiêu khê như vậy, nên chúng tôi lại không thể thực hiện được theo quy định tại khoản 1, Điều 26 (Đăng ký thay đổi địa chỉ trụ sở chính của doanh nghiệp) là: “Khi chuyển địa chỉ trụ sở chính đến nơi khác trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương, doanh nghiệp gửi thông báo đến Phòng Đăng ký kinh doanh nơi doanh nghiệp đã đăng ký kinh doanh trong thời hạn 10 (mười) ngày làm việc, kể từ ngày quyết định chuyển địa chỉ trụ sở chính”, vì không xác định được thời điểm để tính 10 ngày.

Những quy định trên cần phải được đưa vào Luật Các tổ chức tín dụng. Trong lúc chưa sửa đổi được Luật, thì cần ban hành các Nghị định điều chỉnh về những nội dung trên.

6. Ban hành văn bản = Khoảng trống pháp lý:

Việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật mới để thay thế, sửa đổi, bổ sung văn bản lạc hậu, bất cập là điều vô cùng cần thiết. Các cơ quan Nhà nước hiện nay cũng đang từng bước thực hiện quy định tại khoản 4, Điều 78 (Những trường hợp văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực), Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1997 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002) là: “Văn bản quy định chi tiết, hướng dẫn thi hành của văn bản hết hiệu lực cũng đồng thời hết hiệu lực cùng với văn bản đó, trừ trường hợp được giữ lại toàn bộ hoặc một phần vì còn phù hợp với các quy định của văn bản quy phạm pháp luật mới”. Như vậy là không sai, nhưng thế thì lấy gì để làm “quy tắc xử sự chung” cho những năm tháng mòn mỏi chờ đợi văn bản quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành? Ví dụ, các ngân hàng thương mại đợi chờ đã 10 năm để thực hiện “Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chính phủ“ theo quy định tại khoản 4, Điều 54 (Chấm dứt cho vay, xử lý nợ, điều chỉnh lãi suất), Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997.

Đặc biệt, trên thực tế, hầu như chưa thực hiện được theo quy định tại Điều 7 (Văn bản quy định chi tiết thi hành) của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật là: “Luật, pháp lệnh và các văn bản quy phạm pháp luật khác phải được quy định cụ thể để khi các văn bản đó có hiệu lực thì được thi hành ngay” và “Văn bản quy định chi tiết thi hành phải được soạn thảo cùng với dự án luật, pháp lệnh để trình cơ quan nhà nước có thẩm quyền kịp thời ban hành khi luật, pháp lệnh có hiệu lực”.

Khoản 2, Điều 12 (Việc giữ tài sản và giấy tờ của tài sản cầm cố, thế chấp), Nghị định số 178/1999/NĐ/CP ngày 29-12-1999 của Chính phủ Về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 85/2002/NĐ-CP ngày 25-10-2002) đã từng quy định rõ: “Đối với tài sản cầm cố, thế chấp là phương tiện vận tải, tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản có giấy chứng nhận đăng ký, tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký, khách hàng vay khi sử dụng phương tiện được dùng bản sao có chứng nhận của Công chứng Nhà nước và xác nhận của tổ chức tín dụng, nơi nhận cầm cố, thế chấp để lưu hành phương tiện đó trong thời hạn cầm cố, thế chấp. Tổ chức tín dụng chỉ xác nhận vào một bản sao giấy chứng nhận đăng ký phương tiện sau khi đã có chứng nhận của Công chứng Nhà nước…”. Nhưng đến Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm (thay thế Nghị định 178/1999/NĐ-CP), thì không có quy định này. Như vậy, thì đồng nghĩa với việc ngân hàng không còn cơ hội nhận thế chấp một loại tài sản rất phổ biến là ô tô, vì không giữ được bản chính giấy tờ xe là vô cùng rủi ro. Ngân hàng Q. chỉ vì sơ suất để cho người thế chấp cầm bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe ô tô, cho nên mặc dù đã đăng ký giao dịch bảo đảm ở Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch bảo đảm và thông báo cho Phòng Cảnh sát giao thông về việc thế chấp, nhưng đã phải theo kiện tranh chấp với các đối tượng khác mấy năm nay mà vẫn chưa đòi được tài sản thế chấp thuộc quyền ưu tiên xử lý của mình.

Sau khi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP nói trên có hiệu lực, Bộ Tư pháp đã công bố một trong những văn bản hướng dẫn Nghị định số 178/2000/NĐ-CP hết hiệu lực là Thông tư liên tịch số 03/TTLT-BTP-BCA-BTC-TCĐC ngày 23-4-2001 của NHNN, Bộ Tư pháp, Bộ Công an, Bộ Tài chính và Tổng cục Địa chính “Hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ cho các tổ chức tín dụng”[2] Theo nguyên tắc trên, thì Thông tư số 07/2003/TT-NHNN ngày 19-5-2003 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước “Hướng dẫn thực hiện một số quy định về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng” cũng sẽ hết hiệu lực. Do vậy, hướng dẫn về việc tổ chức tín dụng giữ bản chính phương tiện giao thông thế chấp hoàn toàn mất cơ sở pháp lý (vì theo quy định của pháp luật về giao thông đường bộ, thì giấy đăng ký xe phải được mang theo phương tiện). Và các tổ chức tín dụng hiện nay không biết phải thực hiện thế nào về những vấn đề này, cũng như nhiều vấn đề khác, như: Thủ tục xử lý tài sản bảo đảm tiền vay, điều kiện về mức vốn tự có tham gia vào phương án vay vốn và điều kiện về giá trị tài sản bảo đảm tiền vay trong trường hợp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay. Không những thế, Ngân hàng Nhà nước cũng sẽ không có cơ sở pháp lý để hướng dẫn về những vấn đề này vì không được nhắc đến trong Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Do đó, nếu cứ thực hiện đúng một nửa quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật nói riêng hoặc một nửa quy định của các văn bản quy phạm pháp luật khác, thì mới chỉ đạt được một nửa sự thật, mà một nửa sự thật thì đã không còn là sự thật nữa.

Trong thực tế, các ngân hàng vẫn cứ giữ giấy chứng nhận đăng ký xe ô tô khi nhận thế chấp, vẫn cứ căn cứ vào Thông tư liên tịch 03 để xử lý tài sản bảo đảm, vì không có gì thay thế.

Để một quy định đi vào cuộc sống thường phải mất nhiều năm tháng. Nhiều trường hợp, người thực hiện vừa mới định hình được theo quy định mới, thì nó đã được nahnh chóng được sửa đổi, thay thế. Do đó, không thể nắm vững và chủ động chấp hành pháp luật. Vì vậy, đề nghị các cơ quan soạn thảo văn bản quy phạm pháp luật không để lại những khoảng trống pháp lý của văn bản. Nếu không kế thừa những quy định cũ thì cùng cần chỉ rõ từng vấn đề trong văn bản mới ban hành.

7. Thời hạn xác định = Vô tận thời gian:

Thời hạn là một vấn đề đặc biệt quan trọng trong nhiều văn bản quy phạm pháp luật. Tuy nhiên, thời hạn này dường như chỉ là hữu hạn đối với dân chúng, còn là vô hạn đối với các cơ quan Nhà nước. Doanh nghiệp và người dân đương nhiên mất quyền khiếu nại, mất quyền khởi kiện,… và mất hết nếu để quá thời hạn nào đó, dù chỉ 1 ngày, một giờ.

Không những thế, đôi khi người dân còn bị ép cho quá hạn. Ví dụ: Trong một quyết định của Chủ tịch Hội đồng Quản trị (người đại diện theo pháp luật của Ngân hàng thương mại cổ phần) uỷ quyền cho một số cán bộ quản lý của ngân hàng được ký các hợp đồng bảo đảm tiền vay, trong đó đã ghi rõ “Quyết định này có hiệu lực thi hành từ ngày ký cho đến khi có văn bản khác thay thế”, với mục đích là uỷ quyền thường xuyên, lâu dài. Tuy nhiên vẫn bị một số Phòng Công chứng cho là quyết định đó đương nhiên hết hiệu lực sau 1 năm theo quy định tại Điều 582 (Thời hạn uỷ quyền) của Bộ luật Dân sự năm 2005: “Thời hạn uỷ quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng uỷ quyền có hiệu lực một năm, kể từ ngày xác lập việc uỷ quyền.”

Thế là, để đối phó với việc trên, chúng tôi đành phải vận dụng hết khả năng về ngôn ngữ để viết ra câu văn như sau: “Quyết định này có hiệu lực kể từ ngày ký cho đến khi có văn bản khác thay thế (không phụ thuộc vào thời hạn 1 năm theo quy định tại Điều 582 của Bộ luật Dân sự năm 2005)”.

Trong khi đó, đối với các cơ quan Nhà nước, thì “được quyền” quá hạn một cách vô tội vạ. Đến nỗi chính một quan chức cấp cao của ngành Toà án đã phải phát biểu trên một tờ báo pháp luật mấy năm trước: “Theo quy định của pháp luật, thời hạn để toà cấp sơ thẩm thụ lý một vụ án kinh tế là 2 tháng, những vụ phức tạp là 4 tháng. Tuy nhiên, khoảng thời gian tố tụng được kéo dài vô hạn định. Dù có chủ ý hay không thì cũng không có ai từ phía toà án phải chịu trách nhiệm”.[3] Thậm chí, có những trường hợp Nhà nước kéo dài sự quá hạn nhưng lại được tiếng là vì dân, như trường hợp lùi thời hạn hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất vào ngày 31-12-2006 trong Điều 184, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29-10-2004 về thi hành Luật Đất đai.

Đã đến lúc Nhà nước phải có những quy định công bằng, sòng phẳng với dân. Chẳng hạn quá thời hạn xem xét theo quy định, mà không được trả lời thì dân có quyền được làm những nội dung đã đề nghị (xin phép) và cơ quan Nhà nước không được phép cản trở. Ví dụ, quá thời hạn cấp phép xây dựng, người đề nghị đương nhiên được quyền xây dựng theo đơn xin phép. Quá thời hạn “kiểm tra, xác minh nguồn tin và quyết định” 20 ngày (trường hợp đặc biệt không quá 2 tháng) nếu Cơ quan điều tra không “quyết định việc khởi tố hoặc quyết định không khởi tố vụ án hình sự” theo tin “tố giác, tin báo về tội phạm, kiến nghị khởi tố”,[4]  thì không được phép khởi tố. Không thể để tình trạng dền dứ, đe doạ sinh mạng chính trị của công dân trong nhiều tháng, nhiều năm mới khởi tố hoặc vẫn không có quyết định không khởi tố.

Khoản 3, Điều 75, Luật Ban văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002) quy định: “Văn bản quy phạm pháp luật của Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ trưởng, Thủ trưởng cơ quan ngang bộ, Toà án nhân dân tối cao, Viện kiểm sát nhân dân tối cao và các văn bản quy phạm pháp luật liên tịch có hiệu lực sau mười lăm ngày, kể từ ngày đăng Công báo hoặc có hiệu lực muộn hơn nếu được quy định tại văn bản đó.” Tuy nhiên ngày ghi trên Công báo nhiều khi lại là ngày trước khi phát hành trên thực tế 15 ngày. Ví dụ đến ngày 03-7-2007, mới phát hành Công báo số 380 ghi ngày 16-7-2007, như vậy văn bản đăng trên đó (ví dụ Nghị định số 79/NĐ-CP ngày 18-5-2007 về Về cấp bản sao từ sổ gốc, chứng thực bản sao từ bản chính, chức thực chữ ký) đã có hiệu lực từ trước khi Công báo được phát hành trên thực tế. Luật Công chứng được Quốc hội thông qua ngày 29-11-2006, có hiệu lực từ 01-7-2007 nhưng sau khi có hiệu lực chục ngày rồi mới được đăng Công báo ghi ngày 28-6-2007. Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29-11-2006 của Quốc hội Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức Thương mại Thế giới (WTO) của Nước Cộng hoà Xã hội chủ nghĩa Việt Nam đến nay vẫn chưa đăng Công báo. Ngày hôm qua đây (11-7-2007), chúng ta mới nhận được Công báo ghi ngày 29-6-2007.

Thực tế như trên tương đương với việc văn bản có hiệu lực âm ngày, kể từ ngày đăng Công báo. Việc vi phạm thời hạn này có thể liệt vào một dạng “Gian lận pháp lý”. Vì vậy đề nghị phải quy định lại về thời hạn đăng và ngày ghi trên Công báo để bảo đảm đến được người thực hiện.

Vì vậy, đề nghị cần quy định đồng thời 2 thời hạn: Đăng Công báo và phát hành Công báo để bảo đảm đến tay người thực hiện trên thực tế.

8. Chỉ một biển cấm = Chặn mọi con đường:

Khoản 1 Điều 77 (Những trường hợp không được cho vay), Luật Các tổ chức tín dụng quy định một trong những đối tượng mà các tổ chức tín dụng không được cho vay là “Người thẩm định, xét duyệt cho vay”. Khoản 1, Điều 19  (Những trường hợp không được cho vay), Quy chế Cho vay của Tổ chức tín dụng đối với Khách hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001 (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03-2-2005 và Quyết định số 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31-5-2005) của Thống đốc NHNN Việt Nam giải thích hướng dẫn rõ hơn “Người thẩm định, xét duyệt cho vay” là  “Cán bộ, nhân viên của chính tổ chức tín dụng đó thực hiện nhiệm vụ thẩm định, quyết định cho vay”. Tuy nhiên, trên thực tế quy định cấm này đang bị Thanh tra Ngân hàng Nhà nước hiểu và xử phạt các tổ chức tín dụng theo cả 3 trường hợp dưới đây, mặc dù trường hợp thứ hai và thứ ba không ảnh hưởng đến tính đúng đắn, khách quan, an toàn của việc xét duyệt cho vay:

• Cấm cho vay đối với người thẩm định, xét duyệt (quyết định) cho vay chính khoản vay đó;
• Cấm cho vay đối với toàn bộ những người thẩm định, xét duyệt (quyết định) cho vay trong cả một Chi nhánh ngân hàng;
• Cấm cho vay đối với toàn bộ những người thẩm định, xét duyệt (quyết định) cho vay trong cả một ngân hàng.

Từ quy định cấm cho vay nói trên của Luật các tổ chức tín dụng, đến nay còn được mở rộng ra thành cấm tương tự đối với nghiệp vụ bảo lãnh theo Điều 4 (Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh), Quy chế bảo lãnh ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26-6-2006 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước. Mặc dù quy định này là hợp lý và cần thiết, nhưng cũng đã vượt khỏi nội dung quy định của Luật và các nghị định hiện hành.

Điều 77, Luật Các tổ chức tín dụng năm 1997 (sửa đổi năm 2004) cấm thành viên Hội đồng Quản trị vay vốn của chính ngân hàng đó. Không một câu chữ nào trong bất cứ văn bản pháp quy nào thể hiện rằng, thành viên Hội đồng Quản trị lại là một tổ chức. Nhưng trên thực tế, Ngân hàng Nhà nước lại cứ cho rằng thành viên Hội đồng Quản trị ngân hàng không chỉ là 1 cá nhân mà bao gồm cả công ty có cá nhân đại diện được bầu làm thành viên Hội đồng Quản trị. Điều này dẫn đến ít nhất là 3 sự bất hợp lý mà cả chục năm nay đành cam chịu:

• Thứ nhất, Luật cấm rất rõ ràng 1 thành viên Hội đồng Quản trị, nhưng lại áp vào đồng thời 2 đối tượng “cấm 1 phát trúng 2 đích”;
• Thứ hai, chỉ có bầu 1 cá nhân cụ thể, chứ xưa nay chưa bao giờ có chuyện bầu 1 công ty làm thành viên Hội đồng Quản trị;
• Thứ ba, ngay điểm tiếp theo trong cùng một khoản của Điều luật trên cũng có quy định: Cấm cho vay đối với “Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng Quản trị”. Nếu thành viên Hội đồng Quản trị là công ty, thì phải chăng có loại công ty có vợ, có chồng?

Những vấn đề trên cần thiết phải được chỉ rõ trong Dự thảo Nghị định về tổ chức và hoạt động của ngân hàng thương mại, trong lúc chưa sửa được Luật Các tổ chức tín dụng.

Trong Bộ luật Tố tụng hình sự, có một nguyên tắc là phải giải thích pháp luật theo hướng có lợi cho bị can, bị cáo. Vậy, trong pháp luật kinh doanh và dân sự, có lẽ cũng đến lúc đặt ra nguyên tắc tương tự là giải thích pháp luật có lợi cho công dân và doanh nghiệp.

9. Tự do giao kết = Nghiêm cấm thoả thuận:

Điều 6 (Cam đoan của các bên), mẫu số 06/HĐCN “Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất”, ban hành kèm theo Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT ngày 13-6-2006 của Bộ Tư pháp – Bộ Tài nguyên và Môi trường “Hướng dẫn việc công chứng, chứng thực hợp đồng, văn bản thực hiện quyền của người sử dụng đất” có đưa ra một nội dung cam kết của cả hai bên là “không bị lừa dối”. Nếu câu mẫu này không được các bên bỏ ra khỏi Hợp đồng, thì bên bị lừa dối có nguy cơ bị tước mất quyền đòi huỷ bỏ hợp đồng hoặc đòi bồi thường thiệt hại, vì đã cam kết rõ ràng trước mặt công chứng viên là mình “không bị lừa dối”. Đây là một sự sao chép quá máy móc và sai lầm một trong những nguyên tắc cơ bản của Bộ luật Dân sự. Cụm từ này được lặp lại trong hàng chục mẫu Hợp đồng ban hành kèm theo Thông tư nói trên.

Điểm 3.1, Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT cũng đã hướng dẫn rõ: “Các bên giao kết hợp đồng hoặc xác lập văn bản về bất động sản có thể tự soạn thảo hoặc yêu cầu Phòng Công chứng, Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn, Ban quản lý soạn thảo hợp đồng, văn bản”. Tuy nhiên, trên thực tế rất nhiều hợp đồng bảo đảm tiền vay theo mẫu của các ngân hàng đã không được các Phòng công chứng chấp nhận. Họ cứ làm theo mẫu hợp đồng của Thông tư liên tịch số 04/2006/TTLT/BTP-BTNMT, theo mẫu của Uỷ ban Nhân dân thành phố Hồ Chí Minh ban hành năm 2005 hoặc theo mẫu của chính các Phòng công chứng soạn thảo. Trong các mẫu đó, có những nội dung không phù hợp với bảo đảm tiền vay, có những nội dung không cần thiết phải đưa vào, không thể hiện được những thoả thuận đặc thù cần thiết.

Ngoài ra, mẫu hợp đồng của một số doanh nghiệp đưa ra mới là nỗi ám ảnh của đối tác ký hợp đồng, nhất là doanh nghiệp độc quyền về điện, nước,… Thật khó tìm được sự thoả thuận tự nguyện đối với các trường hợp này. Cuối năm ngoái, tôi đã gặp một hợp đồng mua bán nhà chung cư với một loạt nội dung bất hợp lý như: Hợp đồng bán nhà ở cho cá nhân lại căn cứ vào Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế (đã hết hiệu lực), trong khi không căn cứ vào Luật Nhà ở; không được nhận các tài liệu liên quan đến tiêu chuẩn cụ thể của chung cư và căn hộ; chỉ ghi bảo hành có 12 tháng thay vì ít nhất là 60 tháng theo điểm a, khoản 4, Điều 74 (Bảo hành nhà ở), Luật Nhà ở (đối với nhà chung cư từ 9 tầng trở lên); người mua phải có hộ khẩu thường trú tại Hà Nội, trong khi điểm a, khoản 2, Điều 9 (Chủ sở hữu nhà ở và đối tượng được sở hữu nhà ở), Luật Nhà ở quy định rõ “không phụ thuộc vào nơi đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký hộ khẩu thường trú”,… Sau một hồi đề nghị, trao đổi thoả thuận, vẫn phải ký như mẫu với lý do là các hợp đồng khác đều ký như thế.

Những quy định nguyên tắc và những quy định chung chỉ có ý nghĩa cho các cơ quan soạn thảo văn bản hướng dẫn và các cơ quan xét xử, chứ ít có tác dụng trực tiếp cho thực tế. Một phần rất quan trọng để pháp luật thực sự đi vào cuộc sống một cách hiệu quả, thống nhất, dễ dàng là thông qua các thủ tục và biểu mẫu giấy tờ giao dịch. Vì vậy, cần chú trọng mở rộng kênh hoàn thiện, chuyển tải và chuyển hoá pháp luật thực định thành các nội dung cụ thể trong mấu biểu giấy tờ giao dịch.

10. Ai cũng làm đúng = Tất cả đều sai:

Hiện nay, để nhận thế chấp nhà đất, thì ngân hàng bắt buộc phải làm những việc sau:

• Phải công chứng hoặc chứng thực theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 130 (Trình tự, thủ tục đăng ký, xóa đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh để thu hồi nợ), Luật Đất đai năm 2003; khoản 3, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở), Luật Nhà ở năm 2005. Riêng việc công chứng, chứng thực bất động sản cũng đang trong tình trạng rất khó phân biệt thẩm quyền;
• Phải đăng ký thế chấp với Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất, theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 130 (Trình tự, thủ tục đăng ký, xóa đăng ký thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất và xử lý quyền sử dụng đất đã thế chấp, đã bảo lãnh để thu hồi nợ), Luật Đất đai;
• Phải thông báo việc thế chấp cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh nơi có nhà ở (nếu bên thế chấp là tổ chức) hoặc thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp huyện (nếu bên thế chấp là cá nhân) theo quy định tại khoản 2, Điều 60 (Thế chấp nhà ở), Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06-9-2006 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở;
• Phải giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất. Tuy đây là quyền của bên nhận thế chấp theo quy định của pháp luật, nhưng với môi trường pháp lý, xã hội và kinh doanh như hiện nay thì không thể không giữ Giấy chứng nhận.

Trên thực tế, nếu chỉ cần làm đúng một hoặc hai trong số bốn việc nêu trên là đã  bảo đảm giá trị pháp lý cho giao dịch bảo đảm. Thế nhưng ngân hàng đang phải làm cả bốn việc, dẫn đến lãng phí về thời gian, thiệt hại về tiền bạc, tốn kém về công sức. Nhưng khi cần xử lý tài sản thế chấp thì từng ấy thủ tục cũng không có mấy ý nghĩa, không thể chủ động xử lý được, chỉ có cách là thoả thuận hoặc chờ cơ quan giải quyết tranh chấp phán xử. Cán bộ ngân hàng thường nhắc nhở nhau: Không có tài sản bảo đảm thì không đảm bảo, nhưng phải xử lý tài sản bảo đảm thì mới đảm bảo là khiếp đảm.

Vì vậy, đề nghị sửa các Luật liên quan theo hướng bỏ bớt thủ tục bắt buộc thật sự không cần thiết. Ví dụ chỉ cần đăng ký thế chấp, không nên bắt buộc công chứng, càng không cần thiết phải thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở.

Điều 31 (Những thay đổi phải được chấp thuận), Luật các Tổ chức tín dụng quy định: Việc tăng vốn điều lệ của Ngân hàng thương mại cổ phần phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận. Theo quy định tại Điều 13 (Đăng ký chào bán chứng khoán ra công chúng), Luật Chứng khoán năm 2006, thì Ngân hàng cổ phần là công ty đại chúng lại phải làm thủ tục đăng ký, mà thực chất là xin phép Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước về việc tăng vốn điều lệ. Như vậy, cùng về một việc tăng vốn cổ phần của Ngân hàng, phải làm 2 thủ tục xin phép với những điều kiện thủ tục tương đối chặt chẽ, phức tạp. Và điều đáng buồn là, cơ quan sau không kế thừa kết quả xử lý của cơ quan trước.

Như vậy, nếu tất cả các bộ, ngành cứ đóng vai trò quyết định trong việc xây dựng văn bản quy phạm pháp luật cho mình và chỉ biết làm đúng trong phạm vi quy định ấy, thì kết quả sẽ tạo ra một xã hội rối ren và méo mó về luật pháp. Chung kết, nhiều cái đúng cục bộ có thể là một kết quả sai lầm.

¶  ¶

Trên đây là một phần của câu chuyện dài về vướng mắc pháp lý, mà chỉ riêng một vấn đề cơ bản và phổ biến như chế định uỷ quyền chẳng hạn, đã thấy nhiều chuyện “cười ra nước mắt”.

Ngày hôm nay, chúng tôi cũng không biết chính xác và chắc cũng không ai khẳng định được là ngân hàng thương mại đang phải thực hiện theo những quy định nào của Luật Doanh nghiệp. Rất nhiều văn bản dưới luật mà ngân hàng thương mại đang phải áp dụng không xuất phát từ Luật Các tổ chức tín dụng, đồng thời có sự khác biệt và thậm chí là trái với Luật doanh nghiệp. Luật Các tổ chức tín dụng thì không đủ, Luật Doanh nghiệp thì không phù hợp. Những văn bản dưới Luật Các tổ chức tín dụng thì không được công nhận ưu tiên áp dụng cao hơn Luật Doanh nghiệp theo nguyên tắc đã được quy định rõ tại Điều 3 của Luật Doanh nghiệp. Chấp hành đồng thời tất cả các quy định thì là việc không tưởng.

Là một luật sư doanh nghiệp, tôi vẫn đang trăn trở đi tìm những câu trả lời cho đội ngũ pháp chế doanh nghiệp: Ai là người chia sẻ? Ai là người ghi nhận? Ai là người giải quyết? và Ai là người thay đổi?

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

Bộ luật Lao động và các văn bản dưới luật cũng đã ấn định Tổng Giám đốc (hoặc Giám đốc) là người đại diện cho doanh nghiệp để ký Hợp đồng lao động và Thoả ước lao động tập thể, bất kể họ có phải là chủ sở hữu hay người đại diện theo Pháp luật của doanh nghiệp hay không? Điều này, thể hiện rõ tư duy quản lý doanh nghiệp nhà nước đã ăn sâu vào người viết luật. Cứ làm đúng luật thì trong nhiều trường hợp, thoả ước lao động và hợp đồng lao động tuy không bị vô hiệu do thẩm quyền ký (vì đã có quy định cụ thể chỉ ra) nhưng rất có thể vô hiệu trên thực tế.

[1] Điều 7 (Điều kiện vay vốn), Quy chế Cho vay của Tổ chức tín dụng đối với khách hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước; đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03-02-2005 và Quyết định số 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31-5-2005 của Thống đốc NHNN.

[2] Quyết định số 241/QĐ-BTP ngày 12-02-2007 của Bộ Trưởng Bọ Tư pháp về việc công bố danh mục văn bản quy phạm pháp luật do Bộ Tư pháp ban hành và liên tịch ban hành  từ năm 1981 đến nay hết hiệu lực.

[3] Vũ Mạnh Hồng – Chánh Toà Kinh tế, Toà án Nhân dân Tối cao – Báo Kinh doanh và Pháp luật ngày 06-5-1999.

[4] Quy định tại khoản 2 Điều 103 (Nhiệm vụ giải quyết tố giác, tin báo về tội phạm và kiến nghị khởi tố) của Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2004.