(ANVI) – Hội thảo góp ý Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động ngân hàng[1] 

VCCI 02-10-2007

 Quy định thế nào để “phù” thực tế nhưng lại “hợp” với luật?

Ngân hàng thương mại là một loại hình doanh nghiệp đặc thù, cần có văn bản điều chỉnh riêng. Luật các Tổ chức tín dụng, hầu như chỉ đề cập đến các hoạt động nghiệp vụ, còn vấn đề về tổ chức và quản trị, nhất là đối với ngân hàng thương mại cổ phần, thì đang thực hiện theo các quy định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước.[2]

Trong khi đó, những quy định của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước có nhiều nội dung khác biệt, thậm chí trái ngược với Luật Doanh nghiệp năm 1999 (mặc dù Luật này là một trong những căn cứ ban hành). Từ sau khi có Luật Doanh nghiệp mới năm 2005, các ngân hàng thương mại cổ phần đã bị khủng hoảng về cơ sở pháp lý trong việc tổ chức và quản trị doanh nghiệp.

Trong lúc chờ sửa đổi thay thế Luật các Tổ chức tín dụng, Dự thảo Nghị định về tổ chức, quản trị và hoạt động ngân hàng là một giải pháp tạm thời rất cần thiết. Nghị định buộc phải đóng vai trò của một Luật doanh nghiệp thứ hai để áp dụng trong lĩnh vực ngân hàng. Dự thảo đã giải quyết được những đòi hỏi thực tiễn, tuy nhiên vẫn còn nhiều vấn đề cần tiếp tục được hoàn thiện.

1. Áp dụng quy phạm pháp luật không đúng nguyên tắc:

Khoản 3, Điều 3 về “Áp dụng quy phạm pháp luật” của Dự thảo quy định: “Trường hợp pháp luật hiện hành của Việt Nam có quy định hoặc không có quy định về những vấn đề liên quan tại Nghị định này thì các quy định tại Nghị định này được coi là quy định chuyên ngành về tổ chức, quản trị và hoạt động của ngân hàng và được ưu tiên áp dụng.” Đây là một quy định nhằm loại Luật Doanh nghiệp ra ngoài lĩnh vực ngân hàng. Về nội dung quy định này có phần hợp lý, nhưng về mặt pháp lý, thì lại trái với Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật[3] và trái với Luật Doanh nghiệp: “Việc thành lập, tổ chức quản lý và hoạt động của doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế áp dụng theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan”[4]. Theo đó, trong lĩnh vực ngân hàng, chỉ được áp những quy định của Luật các Tổ chức tín dụng khác với Luật Doanh nghiệp, chứ không được áp dụng Nghị định khác với Luật Doanh nghiệp.[5]

Tuy nhiên, nếu không ban hành Nghị định này, thì lại tạo ra một khoảng trống pháp lý khá nghiêm trọng: Có Luật chung về doanh nghiệp nhưng lại chỉ áp dụng được một phần và có Luật riêng về ngân hàng nhưng lại bỏ ngỏ về tổ chức và quản trị doanh nghiệp. Do vậy, việc ban hành Nghị định này chỉ là một giải pháp rất tạm thời trong khi chờ nâng cấp Luật các Tổ chức tín dụng. Về mặt pháp lý là sai nguyên tắc, nhưng về thực tế là một sự bảo đảm pháp lý cao hơn cho các ngân hàng thương mại.

2. Vừa chấp thuận vừa chuẩn y là đòi hỏi trái Luật:

Khoản 1, Điều 31, Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2004) quy định như sau:

“1. Tổ chức tín dụng phải được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận bằng văn bản trước khi thay đổi một trong những điểm sau đây:

1. a) Tên của tổ chức tín dụng;
2. b) Mức vốn điều lệ, mức vốn được cấp;
3. c) Địa điểm đặt trụ sở chính, sở giao dịch, chi nhánh, văn phòng đại diện;
4. d) Nội dung, phạm vi và thời hạn hoạt động;

đ) Chuyển nhượng cổ phần có ghi tên quá tỷ lệ quy định của Ngân hàng Nhà nước;

1. e) Tỷ lệ cổ phần của các cổ đông lớn;
2. g) Thành viên Hội đồng quản trị, Tổng giám đốc (Giám đốc) và thành viên Ban kiểm soát”

Trên thực tế, việc thay đổi các điểm a, b, c, d và e, khoản 1 nói trên được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận một lần. Riêng việc thay đổi tại điểm g, thì đã bị Ngân hàng Nhà nước hiểu sai, quy định sai[6] và nay lại tiếp tục được đưa vào khoản 1, Điều 26, Dự thảo Nghị định: Ngân hàng Nhà nước làm hai việc “chấp thuận” trước khi bầu hoặc bổ nhiệm và “chuẩn y” Chủ tịch và các thành viên Hội đồng quản trị, Trưởng Ban và các thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc sau khi được bầu hoặc bổ nhiệm.

Tất cả các nội dung thay đổi nói trên đều phải được các ngân hàng thương mại thông qua theo một trình tự và thẩm quyền nhất định, sau đó mới xin Ngân hàng Nhà nước chấp thuận. Vậy, việc bầu và bổ nhiệm các chức danh trên cũng như vậy, không thể đặt thêm điều kiện trái với Luật. Ngay chính tại khoản 2, Điều 31 nói trên cũng đã quy định rõ: Sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận, tổ chức tín dụng phải đăng ký với cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Như vậy, nếu là chấp thuận việc bầu hoặc bổ nhiệm, thì phải được hiểu là việc “chấp thuận” là khâu cuối cùng trước khi đăng ký với các cơ quan khác. Nếu viết như Dự thảo (cũng như các quy định hiện hành của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước), thì sẽ phải làm hai bước: Sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận lần 1, ngân hàng thương mại mới được bầu, bổ nhiệm thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng giám đốc và sau khi được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận lần 2 (chuẩn y), mới được đăng ký với các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền. Đây là một quy định tạo thêm giấy phép con trái luật. Và cũng vì vậy mà đã tạo ra những vấn đề không chuẩn xác về mặt pháp lý như sau: Đại hội đồng cổ đông thì đã bị hạn chế quyền theo luật định, đó là việc chỉ được phép bầu trong số những người đã được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận. Tương tự, Hội đồng quản trị cũng chỉ được bổ nhiệm Tổng Giám đốc đối với người đã được Ngân hàng Nhà nước chấp thuận. Còn sau khi được bầu hoặc bổ nhiệm thì lại không cần đợi Ngân hàng Nhà nước chuẩn y, mà những người được bầu hoặc bổ nhiệm có trách nhiệm tiếp nhận và đảm nhiệm ngay công việc của chức danh được bầu hoặc bổ nhiệm.[7] Nếu sau đó không được Ngân hàng Nhà nước chuẩn y, thì không biết việc đã đảm nhiệm chức vụ của những thành viên nói trên sẽ phải được xem là hợp pháp hay bất hợp pháp?.

3. Dự thảo chưa giải quyết được những “món nợ” với cuộc sống:

Luật các Tổ chức tín dụng năm 1997, có hiệu lực từ ngày 01-10-1998, đã quy định: “Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chính phủ”.[8] Quy định này đã có hiệu lực tròn 10 năm, nhưng vẫn trong tình trạng “án binh bất động”. Một vấn đề rất quan trọng, nhạy cảm và diễn ra hằng ngày trong hoạt động ngân hàng như vậy đã “đánh đố” tất cả cán bộ nghiệp vụ và nhà quản lý ngân hàng. Nếu không được đưa vào Nghị định này, thì liệu điều đó có được nhắc lại một cách vô nghĩa hay là sẽ bị huỷ bỏ trong Luật các Tổ chức tín dụng dự kiến ban hành vào năm 2008?.

Quy định về việc cấm cho vay đối với thành viên Hội đồng quản trị tại Luật các Tổ chức tín dụng[9] đã bị ép buộc thành cấm cho vay đồng thời với cả cá nhân thành viên Hội đồng quản trị và cả pháp nhân góp vốn vào ngân hàng mà thành viên đó là người đại diện. Cách hiểu sai luật nói trên đã gây ra nhiều sự bức xúc cho các ngân hàng thương mại trong suốt 10 năm trời. Đối với các doanh nghiệp, chỉ bầu một cá nhân chứ không có chuyện bầu một pháp nhân làm thành viên Hội đồng quản trị. Nếu vì một lý do nào đó mà cả nhân không còn là người đại diện cho pháp nhân, thì người đại diện khác của pháp nhân cũng như chính pháp nhân đó không bao giờ được đương nhiên tiếp tục là thành viên Hội đồng quản trị. Ngay khoản 3, Điều 16 của Dự thảo Nghị định cũng đã quy định rõ: Một pháp nhân được cử nhiều người đại diện vốn góp vào ngân hàng; trong đó người này có thể là thành viên Hội đồng quản trị, người kia có thể là thành viên Ban kiểm soát mà không vi phạm quy định cấm thành viên Hội đồng quản trị đồng thời là thành viên Ban kiểm soát của ngân hàng. Tuy nhiên, Dự thảo không những không giải quyết được vướng mắc trên, mà còn khẳng định thêm cách hiểu sai khi quy định tại khoản 4, Điều 39 là: “Cổ đông cá nhân, cổ đông pháp nhân (có người đại diện vốn góp) là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc trong thời gian đảm nhiệm chức danh…”. Theo câu chữ tại quy định này, thì có cả cổ đông pháp nhân là thành viên Hội đồng quản trị, trong khi rõ ràng, thành viên Hội đồng quản trị chỉ có thể là cá nhân, chứ không thể là thành viên tập thể. Quy định như vậy là trái với Luật các Tổ chức tín dụng, là phủ nhận nguyên tắc về tổ chức và hoạt động của Hội đồng quản trị. Nếu muốn cấm cho vay đối với cả các pháp nhân có người đại diện là thành viên Hội đồng quản trị của ngân hàng, thì phải đưa quy định này vào Luật.

4. Một số quy định không hợp lý, không cần thiết:

Điểm c, khoản 1, Điều 43 của Dự thảo quy định Đại hội đồng cổ đông “Phê chuẩn Quy định nội bộ của Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát” là không hợp lý. Hệ thống văn bản nội bộ của các ngân hàng thương mại tương đối nhiều, trong đó có nhiều quy chế về nghiệp vụ do Hội đồng quản trị ban hành. Việc bắt Đại hội đồng cổ đông phê chuẩn những quy chế (quy định) này là không cần thiết về mặt pháp lý và cũng không có ý nghĩa trên thực tế.

Điểm a, khoản 3, Điều 51 của Dự thảo quy định: Các quyết định thông thường của Đại hội đồng cổ đông “được số cổ đông đại diện ít nhất 65% tổng số phiếu biểu quyết của tất cả cổ đông dự họp chấp thuận nếu điều lệ ngân hàng không quy định một tỷ lệ cao hơn”là không hợp lý. Đây cũng là một quy định tương tự trong Luật Doanh nghiệp năm 2005, gây khó khăn, cản trở rất lớn đến hoạt động của doanh nghiệp, nên đã đã được Quốc hội điều chỉnh theo Nghị quyết số 71/2006/QH11 ngày 29-11-2006 Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập tổ chức Thương mại thế giới của Việt Nam. Theo đó, các Công ty được quyền quy định “Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định” của Đại hội đồng cổ đông.

Những vấn đề đặc biệt quan trọng của ngân hàng, thì đã phải thực hiện theo một tỷ lệ cao hơn. Vì vậy đối với các quyết định thông thường, chỉ cần tỷ lệ biểu quyết trên 51% trở lên là đủ. Ngay những vấn đề trọng đại của đất nước cũng chỉ cần trên 50% phiếu biểu quyết của Quốc hội hoặc của Đại hội Đảng toàn quốc. Hãy thử tính một cuộc họp phải có “số cổ đông dự họp đại diện ít nhất 65% tổng số cổ phần có quyền biểu quyết” và biểu quyết thông qua cũng phải đạt 65%, thì một cuộc họp có số cổ đông đại diện 80% tổng số cổ phần sẽ phải biểu quyết đạt trên 81% số hiện diện, trường hợp chỉ có đại diện tối thiểu 65% tổng số cổ phần dự họp, thì mọi quyết định phải đạt 100% số hiện diện. Đó là một điều không cần thiết, xa rời thực tế, là một sự cản trở khó khăn rất lớn cho việc thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông.

Điểm o, khoản 1, Điều 43 của Dự thảo quy định một trong những vấn đề thuộc thẩm quyền thông qua của Đại hội đồng cổ đông là: “Phương án góp vốn, mua cổ phần của doanh nghiệp, tổ chức tín dụng khác” cũng không hợp lý. Việc đầu tư góp vốn, mua cổ phần đã bị khống chế rất chặt chẽ về tổng số vốn đầu tư không quá 40% vốn tự có của ngân hàng và tỷ lệ vốn đầu tư vào một doanh nghiệp không quá 11% vốn điều lệ của doanh nghiệp đó. Đây cũng là một hoạt động kinh doanh bình thường, cần quyết định nhanh chóng trong cơ chế thị trường. Do vậy, yêu cầu phải thông qua Đại hội đồng cổ đông (theo quy định hiện hành của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước) là không hợp lý. Không những thế, khoản 2, Điều 30, Nghị định số 146/2005/NĐ-CP của Chính phủ về chế độ tài chính đối với các tổ chức tín dụng cũng đã quy định rõ một trong những trách nhiệm của Hội đồng Quản trị là: “Quyết định hoặc uỷ quyền cho Tổng giám đốc (hoặc Giám đốc) tổ chức tín dụng quyết định các dự án đầu tư, góp vốn, mua cổ phần với các tổ chức kinh tế trong và ngoài nước theo quy định của pháp luật”. Luật Doanh nghiệp cũng đã quy định rõ việc này thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị.

5. Một số quy định chưa cụ thể, rõ ràng:
   • Điều 3 của Dự thảo quy định: “Chỉ các tổ chức được cấp Giấy phép thành lập và hoạt động theo Luật các Tổ chức tín dụng, hoặc được Ngân hàng Nhà nước Việt Nam cho phép mới được quyền sử dụng thuật ngữ “ngân hàng” trong tên gọi của mình”. Quy định này cần cụ thể hơn, để tránh việc hiểu cấm sử dụng chữ ngân hàng trong mọi trường hợp dù không phải là tên của một tổ chức, như “ngân hàng” máu”, “ngân hàng” phôi,…
   • Khoản 5, Điều 5 của Dự thảo quy định: “Ngân hàng thương mại liên doanh được thành lập dưới hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn từ hai thành viên trở lên”. Do Nghị định này hoàn toàn không căn cứ vào Luật Doanh nghiệp, nên cần phải quy định rõ giới hạn số thành viên của ngân hàng thương mại liên doanh (không quá 50 thành viên như Luật Doanh nghiệp hay một son số khác).
   • Khoản 4, Điều 36 của Dự thảo về “Tỷ lệ sở hữu cổ phần” quy định: “Việc sở hữu vượt tỷ lệ nêu trên phải được Thống đốc Ngân hàng Nhà nước phê duyệt trên cơ sở lợi ích quốc gia”. Quy định này không rõ căn cứ, không rõ về giới hạn và cũng không hợp lý về thẩm quyền. Theo đó Thống đốc hoàn toàn có thể cho phép các tỷ tệ sở hữu vốn điều lệ của một tổ chức đến con số gần 100% thay vì chuẩn chung chỉ là 20%.
   • Bên cạnh một số nội dung của Luật các Tổ chức tín dụng cần được cụ thể hoá, thì chưa được Nghị định giải quyết, trong khi đó lại có những điều nhắc lại không càn thiết như Điều 96 về “Bảo mật thông tin” đã chép lại gần như nguyên văn Điều 104 của Luật các Tổ chức tín dụng về “Bảo mật thông tin ngân hàng”.
6. Một số khái niệm, từ ngữ chưa thống nhất và thiếu chính xác:
   • Trong Dự thảo còn một số quy định không thống nhất về diễn đạt. Ví dụ: Điểm b, khoản 6, Điều 5 của Dự thảo viết “bổ nhiệm trên 1/2” nhưng đến điểm b, khoản 7 cùng Điều thì lại viết “bổ nhiệm đa số”.
   • Giữa Dự thảo và Luật Doanh nghiệp có những khái niệm không thống nhất (ngoài những khái niệm đã được giải thích trong Tờ trình). Ví dụ: Luật Doanh nghiệp quy định Tổng Giám đốc doanh nghiệp là “người điều hành”, nhưng khoản 8, Điều 5 của Dự thảo lại quy định: “Người điều hành ngân hàng bao gồm Tổng giám đốc, các Phó Tổng giám đốc và các chức danh điều hành khác do Điều lệ ngân hàng quy định”.
   • Điều 7 của Dự thảo quy định: “Ngân hàng phải xây dựng cơ chế uỷ quyền trong nội bộ…”; khoản 1, Điều 16 quy định: “theo cơ chế ủy quyền nội bộ”. Cần thay thế bắng một khái niệm khác, vì “cơ chế” không phải là một thuật ngữ pháp lý được sử dụng trong trường hợp này.
   • Khoản 5, Điều 41 của Dự thảo quy định: “Chậm nhất 30 ngày trước mỗi lần trả cổ tức, Hội đồng quản trị phải lập danh sách cổ đông được nhận cổ tức, xác định mức cổ tức được trả đối với từng cổ phần, thời hạn và hình thức trả”. Quy định này tương tự như khoản 3, Điều 93 của Luật Doanh nghiệp năm 2005. Tuy nhiên, cần có quy định về thời điểm chốt danh sách trả cổ tức, tránh tình trạng thực tế bị áp dụng một cách rất vô lý, trái với bản chất kinh tế, ảnh hưởng nghiêm trọng đến lợi ích của Cổ đông, dẫn đến nhiều sự tranh chấp. Ví dụ, tháng 5-2007 mới trả cổ tức của năm tài chính 2006 nhưng lại trả theo danh sách cổ đông tính đến ngày 31-12-2006 (vẫn đúng Luật là trước 30 ngày). Như vậy, nhiều người đang sở hữu cổ phần thì không được nhận cổ tức, trong khi nhiều người đã bán hết từ nhiều tháng rồi lại được gọi đến nhận cổ tức.
   • Bên cạnh nhiều lần nhắc đến các “quy định” nội bộ do Hội đồng quản trị ban hành,[10] thì lại có một số chỗ sử dụng cụm từ “quy chế” nội bộ.[11] Đề nghị sử dụng thống nhất khái niệm “quy chế” nội bộ như trong Luật Doanh nghiệp.
   • Các Điều của Dự thảo được kết cấu theo khoản – điểm, thì các nội dung buộc phải nằm trong khoản hoặc điểm. Tuy nhiên có nhiều đoạn lại không thuộc kết cấu này, cần phải xem lại như đoạn đầu của Điều 5, đoạn đầu của Điều 43, đoạn cuối của khoản 1, Điều 58.
   • Một số chỗ vẫn còn chưa phân biệt rõ giữa “Đại hội đồng cổ đông” và “cuộc họp Đại hội đồng cổ đông”: Viết “Đại hội đồng cổ đông được triệu tập” (điểm g, khoản 1, Điều 32); “Đại hội đồng cổ đông thường niên” (khoản 2, Điều 43) và “tham dự Đạii hội đồng cổ đông” (khoản 4, Điều 53) là không chính xác.
   • Dự thảo cũng sử dụng nhiều cụm từ một cách không thống nhất như: “cơ quan pháp luật”, “cơ quan luật pháp” và “cơ quan bảo vệ pháp luật”; “hằng ngày” và “hàng ngày”, “hằng năm” và “hàng năm”.
   • Theo Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật, thì Thống đốc Ngân hàng Nhà nước mới có thầm ban hành quyết định (quy định) chứ không phải do Ngân hàng Nhà nước quyết định hay quy định như nhiều lần được nhắc đến trong Dự thảo (và cũng đã được sử dụng trong Luật các Tổ chức tín dụng).

—————————–

Bài được lưu ở đây:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] Bản lấy ý kiến tham gia của các cơ quan, tổ chức, cá nhân trên Website của Chính phủ.

[2] Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, BKS, TGĐ Ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001 và Quy định về cổ đông, cổ phần, cổ phiếu và vốn điều lệ của TCTD, ban hành kèm theo Quyết định số 1122/2001/QĐ-NHNN ngày 04-9-2001 (đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 797/2002/QĐ-NHNN ngày 29-7-2002).

[3] Khoản 2, Điều 80 (Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật), Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 1996 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2002).

[4] Khoản 1, Điều 3 (Áp dụng Luật doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan), Luật Doanh nghiệp năm 2005.

[5] Khoản 2, Điều 3 (Áp dụng Luật Doanh nghiệp, điều ước quốc tế và các luật có liên quan), Luật Doanh nghiệp năm 2005 và Điều 3, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05-9-2007 của Chính phủ Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp.

[6] Điều 31 đến 35, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, BKS, TGĐ Ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001.

[7] Khoản 2, Điều 15 và khoản 2, Điều 28, Quy định về tổ chức và hoạt động của HĐQT, BKS, TGĐ Ngân hàng thương mại cổ phần, công ty tài chính cổ phần, ban hành kèm theo Quyết định số 1087/2001/QĐ-NHNN ngày 27-8-2001.

[8] Khoản 4, Điều 54 về “Chấm dứt cho vay, xử lý nợ, điều chỉnh lãi suất”.

[9] Khoản 1, Điều 77 về “Những trường hợp không được cho vay”.

[10] Khoản 5, Điều 10; khoản 1, Điều 43; khoản 5 và 12, Điều 55; khoản 7, Điều 67; khoản 8, Điều 68; khoản 1, Điều 81 của Dự thảo.

[11] Khoản 1, Điều 33; khoản 2, Điều 57.