(DC&PL) – Tóm tắt: Cũng như mọi quyền tự do của con người, quyền tự do kinh doanh không phải là khẩu hiệu, vật trang trí và không phải do Nhà nước ban tặng. Quyền tự do kinh doanh là một phạm trù pháp lý, chỉ là hiện thực nếu nó được pháp luật ghi nhận với các biện pháp bảo đảm bằng pháp luật[1]. Abstract: Like every rights of human freedom, the right of business freedom is not just a slogan, a decorative thing and not awarded by the state. The right of business freedom is a legal term, which becomes reality if acknowledged by the law through legal guaranty measures.

1. Khó ai có thể xác định được chắc chắn quyền tự do kinh doanh có từ bao giờ và thế nào là quyền tự do kinh doanh, mặc dù thuật ngữ này được sử dụng rất thường xuyên. Về nguồn gốc, quyền tự do kinh doanh thường được nhiều nhà nghiên cứu gắn với cuộc cách mạng dân chủ ở châu Âu lục địa, Triết học Khai sáng và các kết quả của Cách mạng Anh. Ngày nay, hầu hết các nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh thường dẫn chiếu đến: “Tìm hiểu về bản chất và nguyên nhân của cải của các dân tộc” (An inquiry into the nature and causes of the wealth of nations)[2]. Tác phẩm này được công bố vào năm 1776, cùng năm với Tuyên ngôn độc lập của Hoa kỳ để ly khai khỏi Liên hiệp Anh. Tuyên ngôn độc lập của Hoa Kỳ ghi dấu ảnh hưởng của Triết học Khai sáng và kết quả của Cách mạng Anh năm 1688[3]. Tuyên ngôn độc lập của Hoa kỳ và “Tìm hiểu về bản chất và nguyên nhân của cải của các dân tộc” được coi là những tác phẩm quan trọng liên quan đến quyền tự do nói chung và tự do kinh doanh nói riêng. Vì vậy, năm 1776 được một số nhà nghiên cứu cho rằng là năm quan trọng về quyền con người cũng như quyền tự do kinh doanh. Có người còn coi đó là năm tiên tri, vì vậy đã có nhận định: “Lịch sử kinh tế học hiện đại được bắt đầu từ năm 1776. Trước thời điểm này, 6.000 năm lịch sử đã trôi qua mà không lưu lại bất kỳ một tác phẩm xuất bản nào có ảnh hưởng mạnh mẽ cho hậu thế về một chủ đề đã từng chi phối mỗi phút giây trong cuộc sống của con người hàng ngày kể từ lúc bắt đầu thức giấc”[4].

Cuốn sách “Tìm hiểu về bản chất và nguyên nhân của cải của các dân tộc” được coi là chủ thuyết “Bàn tay vô hình” của kinh tế thị trường, mặc dù thuật ngữ “Bàn tay vô hình” chỉ được dùng vài lần trong cuốn sách, nơi mà “Anh cho tôi thứ mà tôi thích, anh sẽ có thứ mà anh yêu cầu”[5], hay “Bạn không cần cám ơn người đã bán cho bạn một chiếc bánh rất ngon, họ làm điều đó không phải vì bạn mà vì lợi ích mà họ thu được, nhưng vì lợi ích của họ mà bạn và xã hội cùng được hưởng lợi”. Adam Smith cũng như một số người hâm mộ ông sau này cho rằng của cải của các dân tộc không phải là xâm chiếm thuộc địa và cướp bóc qua các cuộc chiến tranh. Sự giầu có, thịnh vượng của các dân tộc không tính bằng việc tích lũy của cải, vàng bạc… Tự do là tài sản quý nhất của các dân tộc. Sáng kiến và các giao lưu sẽ mang lại sự thịnh vượng cho các  dân tộc.

Có quan điểm cho rằng, Adam Smith đã tuyệt đối hóa ưu việt của thị trường. Về vấn đề này, đánh giá của GS.TS. Lê Ngọc Hùng rất đáng quan tâm: “Adam Smith đã nêu ra một vấn đề xuyên suốt lịch sử các khoa học về kinh tế nói chung và kinh tế học chính trị nói riêng, đó là vấn đề “thị trường hay nhà nước”, thực chất đây là vấn đề phân công lao động giữa nhà nước và thị trường chứ không phải là vấn đề “ai thắng ai”, cũng không phải là cuộc chiến một mất một còn: hoặc nhà nước hoặc thị trường như một số nhà nghiên cứu có đầu óc chính trị hóa cực đoan đã từng nêu ra trước đây. Đây là sợi chỉ đỏ xuyên suốt toàn bộ lý thuyết của Adam Smith. Ông đã mở đầu lý thuyết của mình bằng luận điểm về tác động của sự phân công lao động đối với cách thức làm việc của con người và kết thúc lý thuyết của mình bằng luận điểm về sự phân công lao động giữa thị trường và nhà nước”[6]. Nội dung cơ bản mà Adam Smith đề cập trong cuốn sách là sự phân công lao động. Phân công lao động bao gồm cả giữa xã hội, doanh nghiệp và Nhà nước. Ông không quan niệm Nhà nước đứng trên xã hội và doanh nghiệp với tư cách là người quản lý. Nhà nước được phân công những công việc lao động để bảo vệ quyền tự do kinh doanh, có trách nhiệm can thiệp khắc phục các khuyết tật của thi trường bởi không có cái gì hoàn hảo trong xã hội.

2. Thuật ngữ giới hạn của quyền tự do kinh doanh rất ít được sử dụng trên phạm vi quốc tế bởi quyền tự do luôn là quyền được pháp luật thừa nhận và bảo vệ. Nhưng cũng như mọi quyền tự do, quyền tự do kinh doanh luôn bị giới hạn bởi quyền tự do của người khác và vì vậy, pháp luật (Nhà nước) phải can thiệp. Việc can thiệp của Nhà nước không hoàn toàn đồng nghĩa với giới hạn quyền tự do kinh doanh. Thị trường với quy luật tìm kiếm lợi nhuận tối đa nên có những khuyết tật cố hữu và vì vậy cần sự phân công lao động cho Nhà nước can thiệp với tư cách là đại diện cho người đóng thuế cũng như toàn xã hội. Câu hỏi quan trọng phải trả lời là tại sao cần thiết phải can thiệp, can thiệp bằng cách nào, can thiệp để bảo vệ ai và bảo vệ cái gì và theo cách thức như thế nào? Nguyên tắc cơ bản mà các nước có nền kinh tế thị trường can thiệp đó là khi cần: (i) Bảo vệ trật tự công; (ii) Bảo vệ môi trường cạnh tranh; (iii) Bảo vệ người tiêu dùng; (iv) Bảo vệ môi trường… Về cơ bản, các tiêu chí này đều liên quan đến trật tự công theo nghĩa rộng. Bảo vệ trật tự công là một khái niệm được sử dụng rộng rãi ở hầu hết các quốc gia, nhất là các nước phát triển, nhưng rất khó tìm thấy một quy định trong luật thực định hay giải thích cụ thể, rõ ràng. Đó là vấn đề của thực tiễn, Tòa án sẽ giải thích vấn đề có thuộc trật tự công hay không. Pháp luật Việt Nam chưa sử dụng khái niệm “bảo vệ trật tự công”, nhưng cũng có khái niệm gần gũi như “điều cấm của pháp luật”, “đạo đức xã hội”.

 

3. Khi Bộ Kế hoạch và Đầu tư chuẩn bị trình Chính phủ ban hành Nghị định về điều kiện kinh doanh[7], một cuộc tranh luận sôi nổi đã diễn ra mà đỉnh cao là tại Hội thảo do Phòng Công nghiệp và Thương mại Việt Nam (VCCI) tổ chức vào tháng 6/2016. Thời báo Kinh tế Sài gòn cũng đã đăng tải nhiều ý kiến khác nhau, trong đó ý kiến cụ thể nhất phải kể đến là của Luật sư Trương Thanh Đức[8]. Khái niệm điều kiện kinh doanh đang được bàn là khái niệm “bị đánh tráo”. Cái mà đang được bàn rộng rãi thật ra là Nhà nước can thiệp vào các hoạt động kinh doanh như thế nào là hợp lý trong phát triển kinh tế thị trường. Nhận diện quan trọng là nhu cầu và cách can thiệp đối với từng loại hoạt động dựa trên đặc thù của hoạt động ấy. Đối với các loại hàng hóa hay hoạt động cấm kinh doanh, có thật sự là cấm hoàn toàn hay không? Thuốc phiện là chất gây nghiện nên thuộc loại hàng hóa cấm kinh doanh, tuy nhiên, nó không thể thiếu được đối với một số việc nhất định như chế biến một số loại thuốc chữa bệnh… Vì vậy, người ta vẫn phải mua bán nó. Tương tự như vậy đối với cấm buôn bán vũ khí, chất nổ… Vậy khái niệm cấm kinh doanh có đúng với bản chất thật sự của sự việc không? Không có hoạt động kinh doanh nào là không có điều kiện vì bất kỳ hoạt động kinh doanh nào cũng liên quan đến người khác và về nguyên tắc quyền tự do kinh doanh luôn bị giới hạn bởi quyền tự do của người khác. Vấn đề quan trọng của pháp luật là phân biệt điều kiện nào bắt buộc, điều kiện nào cần biện pháp can thiệp, một thủ tục xác nhận…? Biện pháp can thiệp, thủ tục xác nhận ấy gọi là gì?

4. Có thể chia cách can thiệp theo các nhóm dưới đây:

Nhóm thứ nhất cần giám sát trực tiếp bởi một cơ quan giám sát do đặc thù kinh doanh có thể gây ra rủi ro hệ thống và rủi ro cho công chúng. Đầu tiên phải kể đến kinh doanh ngân hàng, bảo hiểm, chứng khoán và các quỹ tài chính. Đây là các hoạt động tạo ra các quỹ tiền tệ tập trung, công chúng không phân biệt có phải là thương gia hay không đề có thể tham gia. Lĩnh vực kinh doanh này luôn có rủi ro cao và nguy cơ gây rủi ro hệ thống. Tiếp theo là các hoạt động kinh doanh có nguồn nguy hiểm cao như năng lượng nguyên tử, an ninh năng lượng như điện lực… Đối với lĩnh vực kinh doanh cần giám sát thì biện pháp can thiệp thường bao gồm: (i) Cấp phép; (ii) Các nghiệp vụ phải thực hiện theo các chuẩn mực pháp luật định sẵn, ví dụ như kinh doanh truyền tải điện không được từ chối đấu nối với các nhà máy phát điện, thiết bị đấu nối phải có chung (tương đồng) tiêu chuẩn…; (iii) Chịu sự giám sát và can thiệp trực tiếp của một cơ quan nhà nước độc lập, ví dụ: Cơ quan giám sát tín dụng, Cục Điều tiết điện lực, Cục Giám sát Bảo hiểm, Ủy ban chứng khoán… Sự can thiệp của nhà nước đối với các hoạt động kinh doanh này ở Việt Nam về cơ bản đang tiếp cận với các thông lệ quốc tế tốt nhất. Tuy nhiên, cũng còn những vấn đề quan trọng cần được tiếp tục hoàn thiện.
Nhóm thứ hai là can thiệp giám sát hành nghề bằng một thủ tục cấp giấy hành nghề và giám sát đạo đức nghề nghiệp. Thông thường, đây là những nghề tự do, ví dụ như luật sư, bác sỹ, kế toán viên, kiểm toán viên, kiểm toán môi trường… Theo thông lệ quốc tế chung, giám sát hoạt động của những người hành nghề tự do thường không do nhà nước đảm nhiệm mà do các tổ chức nghề nghiệp thực hiện. Việc giám sát tập trung vào chuyên môn và đạo đức nghề nghiệp, thông qua: (i) Phải thực hành tại một tổ chức nghề nghiệp trong một thời hạn luật định được cấp giấy hành nghề; (ii) Phải là thành viên của một tổ chức nghề nghiệp của mình; (iii) Phải tham gia các khóa đào tạo nâng cao chuyên môn; (iv) Phải tuân thủ các quy chuẩn đạo đức nghề nghiệp. Ở Việt Nam hiện nay, Nhà nước đang cấp giấy hành nghề.

Nhóm thứ ba liên quan đến hoạt động có nguy cơ ảnh hưởng đến sức khỏe cộng đồng. Nhóm này không chỉ liên quan đến hoạt động kinh doanh mà cả các hoạt động khác. Ví dụ phải kể đến là thực phẩm, thuốc chữa bệnh, nhà hàng ăn uống, bếp ăn cơ quan, nhà máy, các điều kiện về an toàn… Đối với các hoạt động này, việc giám sát vô cùng phức tạp vì tính chất hoạt động. Thông thường, việc giám sát tập trung vào: (i) Cấp phép; (ii) Kiểm tra mẫu.

Nhóm thứ tư liên quan đến những người hành nghề có nguồn nguy hiểm cao cho con người như lái xe khách, lái tàu hỏa, tàu thủy, máy bay… Cách giám sát ở đây chủ yếu là: (i) Cấp giấy phép (thường do tổ chức nghề nghiệp thực hiện); (ii) Kiểm tra sức khỏe thường xuyên[9].
Nhóm thứ năm liên quan đến những quy định bắt buộc, tức là các nhà kinh doanh không có quyền lựa chọn khác. Ví dụ công ty cổ phần là loại công ty chịu nhiều quy định bắt buộc nhất vì công ty có sức chi phối lớn, có sự tham gia của tất cả mọi người, kể cả những người không có khả năng, hiểu biết về kinh doanh (công ty mở) và vì vậy rủi ro rất cao đối với toàn xã hội. Công ty cổ phần buộc phải có 04 cơ quan, đó là: (i) Đại hội cổ đông; (ii) Hội đồng quản trị; (iii) Ban điều hành; (iv) Ban kiểm soát. Nếu niêm yết cổ phiếu trên thị trường chứng khoán, công ty phải công bố các thông tin cần thiết như báo các tài chính, bảng cân đối tài sản, người đại diện… Hoạt động của công ty bắt buộc phải được kiểm toán[10]… Một ví dụ khác về quy định bắt buộc đó là các doanh nghiệp, người sử dụng lao động khi ký kết hợp đồng lao động không có quyền tự thỏa thuận về điều kiện bảo đảm an toàn lao động, bảo hiểm xã hội, bảo hiểm y tế, chế độ khám chữa bệnh, thai sản… Về cơ bản, các quy định của pháp luật về can thiệp đối với nhóm này tương thích với các thông lệ chung nhất.

Cũng có thể khái quát thêm các nhóm khác hay chia nhỏ các nhóm đã trình bày trên đây.

5. Pháp luật cạnh tranh thể hiện rõ sự can thiệp của Nhà nước đối với thương trường. Dù thể hiện dưới hình thức nào, pháp luật về cạnh tranh thường bao quát ba nhóm cơ bản. Đó là: (i) Pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh; (ii) Pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh; (iii) Pháp luật về giảm giá.
Pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh ra đời do quy luật tự do cạnh tranh luôn hướng tới độc quyền, thủ tiêu canh tranh. Vì vậy, pháp luật phải can thiệp. Pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh thường bao gồm luật về cartel, luật về chống độc quyền và luật về hợp nhất doanh nghiệp. Pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh cấm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh gây tổn hại cho doanh nghiệp khác. Pháp luật về giảm giá quy định nguyên tắc giảm giá dưới giá thành. Pháp luật về giảm giá không tương đồng hoàn toàn với pháp luật về bán phá giá.

Việt Nam quan tâm khá sớm đến pháp luật cạnh tranh nghiên cứu theo phương pháp so sánh. Điều đó không chỉ thể hiện trong việc Việt Nam đã ban hành Luật Cạnh tranh sớm hơn Trung Quốc nếu lấy mốc đổi mới cơ chế quản lý kinh tế để đo. Pháp luật cạnh tranh Việt Nam mới quan tâm đến hai vấn đề là pháp luật về chống hạn chế cạnh tranh và pháp luật về chống cạnh tranh không lành mạnh, về cơ bản tương đồng với các thông lệ quốc tế chung nhất. Luật về giảm giá chưa được quan tâm bởi có lẽ từ sau khi đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, xu hướng giá của Việt Nam khi nào cũng tăng, nên ít ai quan tâm đến việc giảm giá mà phần đông chủ yếu quan tâm đến chống tăng giá.

6. Vi phạm quyền và lợi ích của người tiêu dùng là một trong những khuyết tật cố hữu của kinh tế thị trường. Người tiêu dùng với vai trò là “thượng đế” trong thị trường nhưng lại là bên yếu thế trong quan hệ hợp đồng vì họ luôn thiếu thông tin so với nhà sản xuất và người bán hàng (bất cân xứng thông tin). Thương gia, với tư cách là nhà buôn chuyên nghiệp phải có nghĩa vụ bảo vệ người tiêu dùng – bên yếu thế trong quan hệ bất cân xứng thông tin. Cũng có quan điểm cho rằng bảo vệ người tiêu dùng là chức năng xã hội của doanh nghiệp[11].

Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 của Việt Nam về cơ bản tuân theo các thông lệ quốc tế chung nhất. Các quy định về nghĩa vụ thông tin, điều kiện giao dịch chung, hợp đồng mẫu, nguyên tắc giải thích giao dịch và hợp đồng… trong Bộ luật Dân sự năm 2015 cũng có mục đích chủ yếu là để bảo vệ người tiêu dùng. Ngoài ra còn phải kể đến các lĩnh vực pháp luật khác như chất lượng hàng hóa, tiêu chuẩn đo lường, nhãn hàng hóa…

7. Ô nhiễm môi trường là một trong khuyết tật của kinh tế thị trường. Nếu như cách đây trên 20 năm còn cần giảng giải cho người Việt Nam về ô nhiễm môi trường, thì ngày nay gần như ai cũng đã hiểu tác hại của nó như thế nào qua các vụ việc như: Vedan xả thải làm ô nhiễm sông Thị Vải, Formosa làm ô nhiễm biển miền Trung, cá chết hàng loạt ở các sông, hồ…; bảo vệ người tiêu dùng, bảo vệ môi trường là trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp. Việt Nam cũng đã ban hành hai đạo luật quan trọng về bảo vệ môi trường là Luật Bảo vệ môi trường và Luật Đa dạng sinh học. Về cơ bản các thông lệ quốc tế chung nhất đã được tiếp thu ở hai đạo luật này. Tuy nhiên, quan trọng hơn là cơ chế thực thi và cơ chế bảo đảm có thực sự phát huy được hiệu quả hay không?

TS. Nguyễn Am Hiểu

Tài liệu tham khảo:

[1]. Xem thêm: Sonesavanh Sayakone, Quyền tự do kinh doanh theo pháp luật của Cộng hòa dân chủ nhân dân Lào, Luận văn Thạc sỹ luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2016.

[2]. Adam Smith: Của cải của các dân tộc, Nxb Giáo dục, Hà Nội, 1997.

[3]. Xem Bách khoa toàn thư mở.

[4.] Xem thêm: Tuyên ngôn của Adam Smith về cuộc cách mạng kinh tế năm 1776, nguồn: Mark Skousen (2007), “Adam Smith Declares an Economic Revolution in 1776” (Chapter 1), in Mark Skousen, The Big Three in Economics: Adam Smith, Karl Marx, And John Maynard Keynes (: M.E.Sharpe), pp. 3-45. Biên dịch & Hiệu đính: Nguyễn Hoàng Hà.

[5]. Xem: GS, TS. Lê Ngọc Hùng, Nguồn gốc sự giàu có của các dân tộc: Một số bài học từ Adam Smith trong lãnh đạo, quản lý xã hội hiện đại, 07/7/2015 21:25’, http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Binh-luan/2015/34143/Nguon-goc-su-giau-co-cua-cac-dan-toc-Mot-so-bai.aspx.

[6]. Xem: GS.TS. Lê Ngọc Hùng, Nguồn gốc sự giàu có của các dân tộc: Một số bài học từ Adam Smith trong lãnh đạo, quản lý xã hội hiện đại, 07/7/2015 21:25’,

http://www.tapchicongsan.org.vn/Home/Binh-luan/2015/34143/Nguon-goc-su-giau-co-cua-cac-dan-toc-Mot-so-bai.aspx.

[7]. Xem thêm: Nguyễn Hoàng Khiêm, Pháp luật về điều kiện kinh doanh ở Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sỹ, Học viện khoa học xã hội.

[8]. Xem: Trương Thanh Đức, Không trái luật thì cũng vi hiến, TBKTSG số 26-2016 (1.332), ngày 23/6/2016.

[9]. Xem: Nguyễn Am Hiểu, Nhận diện thế nào là điều kiện kinh doanh?TBKTSG số 26-2016 (1.332), ngày

23/6/2016.[10]. Xem: Nguyễn Am Hiểu, Hình thức pháp lý doanh nghiệp ở Việt Nam hiện nay nhìn từ góc độ luật so sánh, Tạp chí Nhà nước và Pháp luật số 4 (180) năm 2003.

[11]. Xem thêm: Phạm Thị Huyền Sang, Trách nhiệm xã hội của doanh nghiệp theo pháp luật Việt Nam hiện nay, Luận án Tiến sĩ luật học, Học viện Khoa học Xã hội.

——————-

Tạp chí Dân chủ & Pháp luật 7-2017:

http://tcdcpl.moj.gov.vn/qt/tintuc/Pages/xay-dung-phap-luat.aspx?ItemID=372

(60/3.510)