(ANVI) – Một Nghị định hướng dẫn nhiều Luật:

Nghị định này đồng thời hướng dẫn các quy định liên quan về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hàng hải, Luật Đất đai, Luật Nhà ở, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam, Luật Bảo vệ và Phát triển rừng. Vì vậy, chỉ là tập hợp những vấn đề liên quan cho dễ theo dõi, chứ không có hy vọng thay đổi gì nhiều trong lĩnh vực giao dịch bảo đảm. Không thể thống nhất, tập trung về toàn bộ chế định giao dịch bảo đảm và một đầu mối quản lý giao dịch bảo đảm như mong muốn.

Nội dung cần làm rõ:

Cần giải thích rõ quy định tại khoản 3, Điều 323 của Bộ luật Dân sự “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký”. Giao dịch bảo đảm xuất phát từ sự tự nguyện, hợp pháp phải có hiệu lực pháp lý ngay với các bên giao dịch. Việc đăng ký giao dịch bảo đảm chỉ có giá trị với người thứ 3, chứ không phải lại có giá trị ngược lại, quyết định giá trị pháp lý của giao dịch bảo đảm như hiện nay.

Nếu không làm rõ nội dung trên, thì dù chỉ có một người duy nhất nhận thế chấp nhà đất, nếu không đăng ký thế chấp, thì cũng vẫn không được công nhận giá trị của giao dịch bảo đảm.

xxx:

Nghĩa vụ trong tương lai không thể là hợp đồng trong tương lai

Khoản 2, Điều 319 của Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Các bên được thoả thuận về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự để bảo đảm thực hiện các loại nghĩa vụ, kể cả nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện”.

Nếu không có hợp đồng chính thì không bao giờ có giao dịch bảo đảm. Điều đó có nghĩa là giao dịch bảo đảm phải được hình thành trên cơ sở đã có các hợp đồng dân sự, kinh doanh, thương mại,… “Nghĩa vụ trong tương lai” nói trên phải được hiểu là nghĩa vụ có đủ cơ sở thực tế, đã được xác định trong một hợp đồng xác định, chứ không thể là một nghĩa vụ chung chung bất kỳ nào đó mới chỉ xuất hiện trong ý tưởng hoặc mới chỉ được đề cập đến trong chính văn bản thoả thuận về biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng.

Tài sản thế chấp không thể là tài sản hình thành trong tương lai

Do việc lo ngại nguy cơ xảy ra vi phạm nghĩa vụ trong hợp đồng, nên các bên phải đưa ra những điều khoản ngăn ngừa và khắc phục khi xảy ra vi phạm. Giao dịch bảo đảm chỉ có ý nghĩa và cần thiết khi vi phạm đã thật sự xảy ra. Khi đó thì bao nhiêu cam kết, ràng buộc cũng trở lên vô nghĩa, nếu các bên không thiện chí hoặc dù có thiện chí nhưng lại không có khả năng khắc phục. Vì vậy, mới cần đến biện pháp bảo đảm bằng tài sản và đòi hỏi phải có tài sản hiện hữu thật sự. Chỉ có tài sản mới có thể bảo đảm chắc chắn, kịp thời cho nghĩa vụ tài sản.

Như vậy việc Bộ luật Dân sự cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, thậm chí Điều 22, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP còn cho phép thế chấp cả quyền đòi nợ hình thành trong tương lai, là điều không hợp lý. Có thể mua bán cái chưa có, cũng tương tự như việc ứng trước tiền để mua một thứ hàng hoá hay hưởng một thứ dịch vụ nào đó, vì nghĩa vụ giao hàng, nghĩa vụ thực hiện dịch vụ là phát sinh trong tương lai. Nhưng không thể thế chấp một thứ chưa có, chưa hình thành, vì nghĩa vụ bảo đảm bằng tài sản phát sinh ngay sau khi thế chấp. Nghĩa vụ phát sinh đồng nghĩa với việc không được phép trì hoãn. Có nghĩa là, bên nhận bảo đảm có quyền được xử lý tài sản để thực hiện nghĩa vụ ngay tại thời điểm đó. Chủ sở hữu và người quản lý tài sản bảo đảm đó có nghĩa vụ thực hiện vô điều kiện yêu cầu xử lý tài sản thế chấp để bảo đảm quyền lợi của bên nhận thế chấp. Nhưng nếu vẫn chưa thấy “tăm hơi” tài sản đâu, thì lại đồng nghĩa với việc bên thế chấp và các bên liên quan đương nhiên được quyền “miễn trách”, được phép kéo dài thời hạn thực hiện nghĩa vụ cho đến khi tài sản đã được hình thành xong. Thời hạn này có thể là nhiều năm. Thậm chí, nếu rơi vào tình trạng chủ sở hữu và các bên liên quan phải đầu tư công của cho việc hoàn thiện xong tài sản chỉ vì lợi ích của bên nhận thế chấp, thì thời hạn này có thể sẽ là vô hạn.

Điều 91 và 92 của Luật Nhà ở đã quy định điều kiện thế chấp là phải có “Giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật” và bên thế chấp phải là “chủ sở hữu nhà ở”. Theo đúng những quy định này, thì không thể thực hiện được việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai, và đó là điều hợp lý. Việc Bộ luật Dân sự cho phép thế chấp tài sản hình thành trong tương lai là điều nguy hiểm về cả mặt pháp lý và thực tế.

Do việc chưa hiện hữu trên thực tế của loại tài sản hình thành trong tương lai, thì chỉ nên coi đó là một nguồn thu mà các bên có thể cam kết dành cho việc thực hiện nghĩa vụ hoặc là một nguồn tài sản mà các bên có thể cam kết sẽ đưa vào thế chấp sau này. Dù thế nào cũng không nên đồng nhất đó là tài sản bảo đảm. Chỉ đến khi tài sản đã hình thành xong và có thể lập tức mua bán, phát mại, chuyển đổi thành tiền, thì mới nên “định danh” là tài sản bảo đảm. Chẳng hạn, ngân hàng mở L/C để nhập khẩu hàng hoá, thì không nên coi hàng hoá còn ở nước khác, thậm chí hàng hoá chưa hề được sản xuất, là tài sản thế chấp, mà chỉ nên coi đấy là một nguồn thu khả thi có thể dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ sau này. Chỉ nên coi là tài sản thế chấp khi nhà nhập khẩu thực tế đã nắm được hàng hoá trong tay và ngân hàng đã có thể chi phối quản lý được hàng hoá đó.

Ngoài ra, cơ chế bắt buộc đăng ký giao dịch thế chấp và ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp (không có ngoại lệ) cũng đã góp phần vô hiệu hoá việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai, trong các trường hợp chưa đăng ký được giao dịch thế chấp ngay sau khi phát sinh việc thế chấp. Theo quy định của pháp luật, sau khi tài sản hình thành xong, không phải ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế, trong nhiều trường hợp, chỉ sau khi ký lại hợp đồng thế chấp và đăng ký lại giao dịch thế chấp, thì mới hợp pháp hoá giao dịch bảo đảm đối với tài sản hình thành trong tương lai.

Tín chấp không thể là một biện pháp bảo đảm

Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự mang tên “Tín chấp” trong các Điều 318 và 372 của Bộ luật Dân sự được quy định dành riêng cho quan hệ của tổ chức chính trị – xã hội bảo đảm cho thành viên của mình là các cá nhân, hộ gia đinh nghèo vay vốn của các tổ chức tín dụng. Hình thức tín chấp được quy định một cách rất cụ thể, chặt chẽ tại Điều 373 của Bộ luật Dân sự như sau: “Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp phải được lập thành văn bản có ghi rõ số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất, quyền, nghĩa vụ và trách nhiệm của người vay, ngân hàng, tổ chức tín dụng cho vay và tổ chức bảo đảm”. Quy định như vậy, nhưng trách nhiệm bảo đảm về vật chất, về tài sản của biện pháp bảo đảm này hoàn toàn bằng không. Đó chỉ là một thứ bảo đảm ảo, một thứ “thuốc” giả, không màu sắc, không mùi vị và hoàn toàn vô tác dụng về mặt trách nhiệm vật chất. Vậy thì cần loại bỏ khỏi Bộ luật Dân sự một quy định không thuộc về quan hệ tài sản, cũng không phải là quan hệ nhân thân phi tài sản, mà là một loại quan hệ hoàn toàn mang tính chính trị – xã hội, phi tài sản. Trước đây, biện pháp phạt vi phạm được quy định là một trong những biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 1995, cũng đã bị loại ra khỏi các biện pháp bảo đảm trong Bộ luật Dân sự hiện hành. Một trong những lý do cơ bản là không có gì về vật chất để bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ về tài sản khi xảy ra vi phạm.

Trong Bộ luật Dân sự năm 1995 trước đây, biện pháp bảo đảm bằng tín chấp được coi là biện pháp bảo lãnh. Khi đó biện pháp bảo lãnh được hiểu gồm hai loại là bảo đảm bằng tài sản (cầm cố, thế chấp, cam kết khác) của bên thứ ba và bảo đảm không bằng tài sản (tín chấp) của bên thứ ba. Biện pháp tín chấp đã được loại ra khỏi nhóm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005. Tuy nhiên, Bộ luật Dân sự năm 2005 lại buộc người ta phải hiểu một cách khá lắt léo rằng: Bảo lãnh vẫn là “bằng tài sản”, chứ không phải là bảo lãnh bằng cam kết “xuông” như biện pháp tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội, nhưng đồng thời bảo lãnh lại không gắn tiền với tài sản cụ thể, không bao giờ kèm theo việc cầm cố, thế chấp tài sản như trước đây. Nội dung này được thể hiện một cách mập mờ, chỉ được hiểu gián tiếp thông qua việc bỏ đi nghĩa vụ của bên bảo lãnh đã được quy định trước đây tại Bộ luật Dân sự năm 1995: “Người bảo lãnh chỉ được bảo lãnh bằng tài sản thuộc sở hữu của mình hoặc bằng việc thực hiện công việc”.

Một giao dịch bảo đảm không thể bắt buộc nhiều thủ tục

Thế chấp bất động sản là biện pháp bảo đảm chủ yếu và có giá trị thực tiễn cao nhất trong các giao dịch dân sự. Tuy nhiên, hiện nay, để nhận thế chấp nhà ở và đất ở, thì bên thế chấp bắt buộc phải làm cả bốn công việc sau đây:

Thứ nhất: Phải công chứng hoặc chứng thực hợp đồng thế chấp theo quy định của Luật Đất đai và Luật Nhà ở;

Thứ hai: Phải đăng ký thế chấp với Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Đất đai;

Thứ ba: Phải thông báo việc thế chấp cho cơ quan quản lý nhà ở theo quy định của Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06-9-2006 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở;

Thứ tư: Phải giữ Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở hoặc Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định của Luật Nhà ở và Bộ luật Dân sự.

Đặc biệt, thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp là hai thứ bắt buộc liên quan đến giá trị pháp lý và hiệu lực của giao dịch thế chấp. Khoản 3, Điều 323 của Bộ luật Dân sự về Đăng ký giao dịch bảo đảm quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.” Tuy nhiên, trên thực tế từ trước đến nay, quy định này vẫn hoàn toàn bị hiểu là đăng ký giao dịch bảo đảm là bắt buộc để có giá trị pháp lý đối với ngay chính hai bên trong cuộc là bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm. Luật quy định như trên vẫn chưa đủ rõ, chưa cụ thể để tạo ra một cách hiểu thống nhất, chính xác. Trên thực tế, cả thủ tục công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp bất động sản vẫn được các Toà án phán quyết là những điều kiện bắt buộc có hiệu lực của giao dịch thế chấp.

Cơ chế đăng ký giao dịch bảo đảm là nhằm tới việc bảo vệ quyền lợi cho người nhận thế chấp trong trường hợp có nhiều người nhận thế chấp hoặc có chủ thể khác có quyền đối với tài sản thế chấp. Như vậy, đáng lẽ trong trường hợp tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu, không dùng để bảo đảm cho nghĩa vụ nào khác, thì đương nhiên bên nhận thế chấp là người có quyền duy nhất. Tuy nhiên, thực tế họ sẽ bị Toà án “xổ toẹt” quyền của chủ nợ có bảo đảm. Như vậy, mặc dù là giao dịch dân sự, nhưng pháp luật lại coi trọng những quy định, thủ tục hành chính rắc rối, vô lý hơn là sự tự do, tự nguyện ý chí của các bên.

Pháp luật đất đai chỉ thừa nhận “hợp đồng thế chấp có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”. Như vậy, pháp luật chỉ công nhận hiệu lực của giao dịch thế chấp khi đã được đăng ký thế chấp, đồng thời chỉ thừa nhận quyền được ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký thế chấp. Như vậy là chỉ thừa nhận duy nhất hiệu lực “hành chính” chứ không mảy may thừa nhận hiệu lực “dân sự”. Những thoả thuận hoàn toàn tự nguyện, chính đáng và hợp pháp của các bên đều trở thành vô nghĩa. Pháp luật lại chỉ bảo vệ người đăng ký thế chấp trước, bất chấp đó là giao dịch rõ ràng bội ước, gian dối, lừa đảo. Chẳng hạn, dù cho hai bên đã công chứng hợp đồng thế chấp bất động sản, vì một lý do nào đó mà bất động sản đó lại được mang đi thế chấp cho người khác ngoài ý chí của bên nhận thế chấp ban đầu, thì người nhận thế chấp đầu tiên không đăng ký hoặc “chậm chân” đăng ký thế chấp sau sẽ hoàn toàn không được bảo vệ. Nếu như vậy, thì việc đồng thời bắt buộc phải thực hiện thủ tục công chứng và thủ tục đăng ký thế chấp bất động sản là một đòi hỏi phi lý, “hành dân”, tiếp tay cho sự gian lận, lật lọng, trốn tránh nghĩa vụ phát sinh trước.

Nếu pháp luật bắt buộc làm cả hai thủ tục công chứng và đăng ký thế chấp, thì cần phải có quy định về việc ưu tiên thanh toán cho người nhận thế cháp trong trường hợp đã đăng ký thế chấp trước hoặc đã công chứng giao dịch thế chấp trước nếu đúng với ý chí, nguyện vọng hợp lý của các bên liên quan. Không những thế, trong trường hợp đã công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp theo đúng quy định bắt buộc, thì giao dịch thế chấp cần phải có giá trị pháp lý và thực tiễn cao hơn. Giao dịch thế chấp sẽ được chuyển cho cơ quan thi hành án để thi hành cam kết, mà không buộc phải khởi kiện ra Toà án để xem xét công nhận hay không công nhận giao dịch thế chấp như mọi vụ án thông thường khác.

Ngoài ra, pháp luật cũng cần có quy định cụ thể nhằm bảo vệ tốt hơn cho người nhận bảo đảm trong một số trường hợp như tài sản đã đưa vào thế chấp, nhưng lại bị đem ra chia tài sản theo thừa kế, khi ly hôn hay theo thoả thuận của các bên.

Theo các quy định của Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP, thì sau khi diễn ra giao dịch thế chấp, tài sản thế chấp mới thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp, tức là khi thế chấp thì chưa có Giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản. Nói cách khác, theo Bộ luật Dân sự thì tài sản hình thành trong tương lai gồm 2 loại: Tài sản chưa xác lập (đầy đủ) quyền sở hữu của người thế chấp và tài sản đã xác định rõ chủ sở hữu và đồng thời sẽ dịch chuyển quyền sở hữu đó cho bên thế chấp trong tương lai. Nhưng với quy định của Luật Nhà ở, thì chỉ loại nhà ở thứ hai mới được công nhận là tài sản hình thành trong tương lai, còn loại nhà ở thứ nhất thì không đủ điều kiện để tham gia giao dịch thế chấp. Thế là sự hợp pháp về nội dung theo quy định của Bộ luật Dân sự lại bị bế tắc về thủ tục theo các quy định của Luật Nhà ở: Không thể công chứng hợp đồng và đăng ký thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Hợp đồng thế chấp đã không công chứng được, thì cũng đồng nghĩa với việc không đăng ký được giao dịch thế chấp. Điểm b, khoản 1.1, Mục III (Đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất), Thông tư liên tịch số 05/2005/TTLT-BTP-BTNMT ngày 16-6-2005 của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường Hướng dẫn việc đăng ký thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất (đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư liên tịch số 03/2006/TTLT-BTP-BTNMT ngày 13-6-2006) yêu cầu một trong những hồ sơ phải có để đăng ký thế chấp bất động sản là “Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất có công chứng, chứng thực theo quy định tại điểm a khoản 1 Điều 130 của Luật Đất đai…”. Như vậy, muốn đăng ký thế chấp bất động sản hình thành trong tương lai, thì trước hết hợp đồng thế chấp phải được công chứng, chứng thực. Nhưng pháp luật cho phép, đồng thời pháp luật lại ngăn cản việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Thậm chí, không phải là nhà ở hình thành trong tương lai nữa, mà ngay đối với nhà ở đã xây xong, đã thuộc quyền sở hữu của bên mua nhà theo quy định tại khoản 5, Điều 93 (Trình tự, thủ tục trong giao dịch về nhà ở), Luật Nhà ở, nhưng nếu chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, thì cũng vẫn bế tắc ở khâu công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp. Tại Công văn số 232/ĐKGDBĐ-NV ngày 04-10-2007 về việc giải quyết yêu cầu đăng ký thế chấp đối với nhà chung cư chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm (Bộ Tư pháp) đã giải thích: Nhà ở loại đó không công chứng, không đăng ký được hợp đồng thế chấp tại Văn phòng Đăng ký Quyền sử dụng đất thuộc ngành Tài nguyên – Môi trường, mà chỉ có thể đăng ký giao dịch thế chấp tại các Trung tâm Đăng ký Giao dịch, Tài sản của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch Bảo đảm, trên cơ sở “hợp đồng thế chấp quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua nhà ở”. Như vậy là quyền thế chấp tài sản mà chính pháp luật đã công nhận quyền sở hữu lại không được phép thực hiện theo cách đường đường chính chính, mà lại phải luồn lách, đi đường vòng qua một cơ chế bắc cầu lắt léo, không đúng với bản chất sự việc và đặc biệt là không bảo đảm an toàn cho bên nhận thế chấp cũng như các bên có quyền lợi liên quan.

Điều trớ trêu là ở chỗ, việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là hợp pháp, nhưng việc công chứng và đăng ký đều không thực hiện được, thì hợp đồng thế chấp sẽ cầm chắc hậu quả vô hiệu. Nếu như hợp đồng thế chấp không bị vô hiệu, thì cũng bằng vô nghĩa, vì Điều 69 (Xác định thứ tự ưu tiên thanh toán trong trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai) của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ: “Trong trường hợp giao dịch bảo đảm được giao kết để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ trong tương lai có thứ tự ưu tiên thanh toán theo thứ tự đăng ký giao dịch bảo đảm đó, không phụ thuộc vào thời điểm xác lập giao dịch dân sự làm phát sinh nghĩa vụ trong tương lai.” Điều đó có nghĩa là, nếu không đăng ký được giao dịch thế chấp thì bên nhận thế chấp cũng không có quyền ưu tiên thanh toán, không có quyền xử lý tài sản bảo đảm. Trên thực tế cũng đã có những bản án tuyên hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai là vô hiệu vì lý do chưa công chứng và đăng ký giao dịch thế chấp.[1] Như vậy, thủ tục hành chính đã không hỗ trợ cho giao dịch dân sự tốt hơn, mà lại còn phủ quyết sự tự do, tự nguyện ý chí của các chủ thể.

Như vậy, cơ chế đăng ký thế chấp đối với nhà ở hình thành trong tương lai đang bị bế tắc và không phát huy được mục đích, ý nghĩa cần thiết.

———————————————

Địa chỉ liên hệ:

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] “Giao dịch bảo đảm dù có vô hiệu cũng không làm mất quyền được pháp luật đối xử bình đẳng” – Tạp chí Ngân hàng số 22 tháng 11-2008.