Hợp đồng tín dụng | Quy định và thực tiễn

(ANVI) – Bài trong cuốn sách Cẩm nang hợp đồng thương mại.

1. Đặc điểm của hợp đồng tín dụng

• Khái niệm

Hợp đồng tín dụng về bản chất là những hợp đồng cho vay tài sản theo quy định của Bộ luật Dân sự 2005 (BLDS). Tuy nhiên, chỉ gọi là hợp đồng tín dụng trong trường hợp bên cho vay là các tổ chức tín dụng (TCTD), trong đó chủ yếu là các ngân hàng (sau đây gọi chung là ngân hàng).

Hợp đồng tín dụng chính là hợp đồng cho vay, theo đó ngân hàng là bên cho vay giao cho bên vay một khoản tiền để sử dụng vào mục đích xác định trong một thời hạn nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi. Còn những hoạt động cấp tín dụng khác như bảo lãnh, cầm cố, chiết khấu giấy tờ có giá được gọi chung là hợp đồng cấp tín dụng.

Nếu bên vay là doanh nghiệp và hộ kinh doanh, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng thương mại. Nếu bên vay là cá nhân, thì hợp đồng tín dụng sẽ là hợp đồng dân sự (§ 29.1, Bộ luật tố tụng dân sự).

Cho vay vốn được ví như việc bán chịu một loại hàng hóa đặc biệt, đó là tiền tệ. Vì vậy, trong quan hệ tín dụng, trước khi giải ngân, thì thế mạnh hoàn toàn thuộc về ngân hàng và ngân hàng là người quyết định có hay không cho vay. Dấu ấn vẫn đang hiện hữu trong Luật các TCTD năm 1997 để chỉ quá trình chuẩn bị giao kết hợp đồng, đó là những cụm từ “cấp tín dụng” và “xét duyệt cho vay” hay là “yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh” tính khả thi của phương án vay vốn và khả năng trả nợ. Tuy nhiên, ngay sau khi thực hiện hợp đồng, tức là sau khi ngân hàng giải ngân, thì xu thế lại hoàn toàn đảo ngược. Khi ấy, bên vay là người nắm vai trò chủ động trong việc trả nợ. Mặc dù ngân hàng có khá nhiều quyền chi phối theo quy định của pháp luật về hợp đồng tín dụng, nhưng vẫn trở thành bên thụ động.

Nhìn chung pháp luật liên quan là BLDS, Luật các TCTD và Quy chế Cho vay của TCTD đối với khách hàng do Ngân hàng Nhà nước (NHNN) ban hành (hiện nay là Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001), đã quy định khá cụ thể, chi tiết các điều kiện, điều khoản có trong một hợp đồng tín dụng. Vì vậy chỉ cần lưu ý đến một số điểm đặc biệt trong hợp đồng tín dụng.

• So sánh tín dụng ngân hàng với tín dụng thương mại

Vay mượn trong nền kinh tế là một hoạt động phổ biến và tất yếu. Có nhiều kênh vay mượn vốn, trong đó phổ biến nhất là tín dụng thương mại và tín dụng ngân hàng. Thực tế, một phần rất lớn vốn sản xuất kinh doanh được vay từ các ngân hàng. Xu thế gần đây còn tăng mạnh cả việc vay vốn ngân hàng phục vụ nhu cầu đời sống tiêu dùng.

Bảng so sánh giữa vốn tín dụng thương mại và tín dụng ngân hàng:

• Mục đích sử dụng vốn vay

Về nguyên tắc, bên vay vốn được sử dụng vốn vay vào bất kỳ mục đích nào, nếu không bị pháp luật cấm. Tuy nhiên, có những trường hợp không bị pháp luật cấm, như việc vay vốn để trả nợ ngân hàng khác hoặc trả nợ chính ngân hàng vay, nhưng lại rất khó được chấp nhận, vì nó được coi như một hoạt động đảo nợ. Trước đây, việc đảo nợ bị cấm, sau đó được quy định trong Luật các TCTD là “Việc đảo nợ được thực hiện theo quy định của Chính phủ” (§ 54.4). Tuy nhiên từ năm 1997 đến nay, vẫn không có văn bản nào của Chính phủ hay NHNN giải thích về nội dung này.

Đối với vay vốn dân sự hoặc thương mại thông thường, thì hầu như bên cho vay không quan tâm đến mục đích sử dụng vốn vay, trong khi đối với hợp đồng tín dụng thì lại là một trong điều kiện quan trọng nhất.

Trong cả thời hạn vay vốn, nếu bên vay sử dụng vốn vay không đúng mục đích đã thỏa thuận, thì ngân hàng lập tức được quyền chấm dứt hợp đồng, phạt vi phạm và thu hồi nợ trước hạn. Đó luôn là quy định của pháp luật, cũng đồng thời là điều quan tâm hàng đầu của các ngân hàng trong nghiệp vụ xét duyệt và quản lý các khoản vay. Để bảo đảm được việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và việc trả nợ đúng hạn, ngân hàng được quyền kiểm tra, giám sát quá trình sử dụng vốn vay và trả nợ. Đây cũng là điều hầu như không xuất hiện trong các hợp đồng vay vốn trong các quan hệ giữa cá nhân và các doanh nghiệp.

Để bảo đảm việc sử dụng vốn vay đúng mục đích và khả năng trả nợ của bên vay, Luật các TCTD quy định, ngân hàng có trách nhiệm và có quyền kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay và trả nợ của bên vay (§ 53.3).

2. Hình thức của hợp đồng tín dụng

Hợp đồng tín dụng phải được lập thành văn bản, trong đó có nội dung về điều kiện vay, mục đích sử dụng tiền vay, hình thức vay, số tiền vay, lãi suất, thời hạn vay, hình thức bảo đảm, giá trị tài sản bảo đảm, phương thức trả nợ và những cam kết khác được các bên thoả thuận (§ 51 Luật các TCTD).

Mẫu hợp đồng mà các ngân hàng đưa ra không phải là hợp đồng mẫu theo quy định của BLDS (§ 407), mà chỉ là bản thảo để thuận tiện trong quá trình đàm phán ký kết hợp đồng. Bên vay hoàn toàn có thể thoả thuận với ngân hàng thay đổi bất kỳ nội dung nào. Tuy nhiên, trên thực tế thì bên vay thường phải chấp nhận những điều khoản thiên về ràng buộc chặt chẽ đối với bên vay và có lợi hơn cho ngân hàng.

So với hợp đồng thương mại, hợp đồng tín dụng thường có điểm khác là thường rất nhiều văn bản có các yếu tố như một hợp đồng, như đơn đề nghị vay vốn, hợp đồng tín dụng, khế ước nhận nợ (giấy nhận nợ),… Chẳng hạn trong đơn đề nghị vay vốn có nhiều nội dung cơ bản của hợp đồng tín dụng như số tiền vay, mục đích vay, thời hạn vay, lãi suất vay và cam kết của bên vay. Trường hợp ngân hàng ký chấp thuận những nội dung đó, thì hoàn toàn có thể thay thế cho một bản hợp đồng tín dụng. Tương tự, khế ước nhận nợ cũng thường liệt kê lại một cách đầy đủ những điểm chủ yếu của hợp đồng tín dụng, nên trong nhiều trường hợp cũng đồng nghĩa với một hợp đồng tín dụng. Do hợp đồng tín dụng được làm kỹ như vậy, nên rất ít khi xảy ra tranh chấp về chính hợp đồng tín dụng, mà thường là tranh chấp liên quan đến việc xử lý tài sản bảo đảm để trả nợ.

Theo quy định của pháp luật, thì chỉ có hợp đồng tín dụng. Nhưng trên thực tế, vừa do truyền thống, vừa do yêu cầu thực tế, nên bên cạnh hợp đồng tín dụng, các ngân hàng thường đưa ra thêm một loại văn bản nữa là khế ước nhận nợ, là một loại giấy nhận nợ. Khế ước nhận nợ thường cũng đủ các yếu tố chủ yếu của hợp đồng tín dụng.

3. Hợp đồng tín dụng nguyên tắc và hợp đồng tín dụng hạn mức

Trong thực tế, nhiều ngân hàng ký hợp đồng tín dụng nguyên tắc với bên vay, trong đó xác định các nguyên tắc chung và các nội dung thoả thuận sơ bộ về việc cho vay một số vốn nhất định khi hai bên vay đáp ứng được đầy đủ những điều kiện vay vốn theo quy định của pháp luật cũng như của ngân hàng cho vay. Hợp đồng tín dụng nguyên tắc là căn cứ để ngân hàng và bên vay tiếp tục ký các hợp đồng tín dụng cụ thể. Khi ấy, hợp đồng tín dụng cụ thể có thể không cần nhắc lại những thoả thuận chung như quyền, nghĩa vụ của các bên chẳng hạn.

Các bên thường sử dụng hợp đồng tín dụng nguyên tắc trong trường hợp bên vay có nhiều tài sản bảo đảm đưa vào ngân hàng để vay vốn nhiều lần và diễn ra trong một thời gian dài. Khi đó hợp đồng bảo đảm tiền vay được thiết lập để bảo đảm cho hợp đồng tín dụng nguyên tắc, thay vì cứ mỗi hợp đồng tín dụng lại phải ký một hợp đồng bảo đảm tiền vay, vừa mất chủ động trong giao dịch vay vốn, vừa tốn kém chi phí định giá, công chứng, đăng ký thế chấp lại.

Hợp đồng tín dụng hạn mức là hợp đồng tín dụng cụ thể nhưng có thêm điều khoản cho phép bên vay rút vốn và trả nợ nhiều lần, miễn là bảo đảm dư nợ vay trong mọi thời điểm không quá mức tiền vay cao nhất mà hai bên đã thoả thuận. Mỗi lần vay vốn, bên vay chỉ cần ký khế ước nhận nợ thay vì phải ký nhiều hợp đồng tín dụng với những điều kiện tương tự nhau.

4. Thời hạn cho vay

Thời hạn cho vay trong hợp đồng tín dụng được phân thành hai loại cơ bản là ngắn hạn và trung, dài hạn, trong đó:

• Khoản vay vay ngắn hạn là không quá 12 tháng (1 năm);
• Khoản vay trung hạn là từ trên 12 tháng đến 60 tháng (1 – 5 năm);
• Khoản vay dài hạn là trên 60 tháng (5 năm).

Giữa các khoản vay ngắn hạn và khoản vay trung, dài hạn, thường có những đòi hỏi khác biệt, được xem xét thẩm định theo những quy trình, thủ tục khác nhau và áp dụng lãi suất khác nhau theo nguyên tắc: thời hạn càng lâu thì càng tiềm tàng rủi ro, và sự nguy hiểm sẽ tăng theo lãi suất.

Đối với hợp đồng kinh doanh thương mại, thời hạn được tính theo nhiều cách khác nhau, thường là từ ngày ký hợp đồng. Còn đối với hợp đồng tín dụng, thì thời hạn hợp đồng thường cũng chính là thời hạn cho vay, cho nên luôn được tính theo mốc từ thời điểm bắt đầu nhận khoản tiền vay đầu tiên (ngày rút vốn hay ngày giải ngân) cho đến khi trả hết khoản nợ cuối cùng theo thoả thuận ban đầu..

5. Lãi suất cho vay trong hợp đồng tín dụng

• Lãi suất và giới hạn lãi suất

Lãi suất trong hợp đồng tín dụng chính là giá cả mua bán tiền vốn. Tính theo thời điểm trả lãi, thì có ba cách là trả lãi theo định kỳ, trả lãi trước và trả lãi cuối kỳ.

BLDS quy định lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do NHNN công bố đối với loại cho vay tương ứng (§ 476.1).

Trường hợp ngân hàng cho vay từ trên 150% lãi suất cơ bản cho đến dưới 1.500% lãi suất cơ bản là vi phạm điều cấm của pháp luật. Nếu tranh chấp đưa ra Toà án xét xử, thì phần lãi suất vượt quá 150% lãi suất cơ bản sẽ không được công nhận. Ngoài ra, thì chưa có chế tài xử lý đối với loại vi phạm này. Nghị định số 202/2004/NĐ-CP ngày 10-12-2004 của Chính phủ về Xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực tiền tệ và hoạt động ngân hàng không có quy định về việc xử phạt đối với việc cho vay vượt quá trần lãi suất.

Bộ luật hình sự năm 1999 quy định trường hợp cho vay với mức lãi suất cao hơn mức lãi suất cao nhất mà pháp luật quy định từ 10 lần trở lên (tức là từ 1.500% lãi suất cơ bản trở lên) có tính chất chuyên bóc lột thì sẽ phạm tội cho vay lãi nặng (§ 163). Tuy nhiên, nếu như ngân hàng cho vay với mức lãi suất này thì cũng không xử lý được, vì thứ nhất là khó chứng minh đó là việc cho vay “có tính chất chuyên bóc lột” và thứ hai, đây là vi phạm của pháp nhân, trong khi Bộ luật hình sự chỉ xử phạt hình sự đối với cá nhân.

Đặc biệt, từ năm 2002 đến năm 2010 NHNN đã có nhiều văn bản cho phép các ngân hàng được cho vay vượt trần 150% lãi suất cơ bản nói trên

• Thời hạn và phương thức tính lãi

Thời hạn để tính lãi tiền vay trong hợp đồng tín dụng có thể là ngày, tháng hoặc năm. Thời gian chuẩn tính lãi được quy ước là một năm có 360 ngày, một tháng có 30 ngày, không phân biệt tháng có 28, 29, 30 hay 31 ngày (QĐ 652/2001/QĐ-NHNN ngày 17-5-2001 của Thống đốc NHNN).

Lãi suất được áp dụng trong hợp đồng tín dụng theo hai phương thức cơ bản là lãi suất cố định và lãi suất thay đổi (hay còn được gọi là lãi suất thả nổi). Nếu các bên thoả thuận áp dụng lãi suất cố định, thì lãi suất sẽ không thay đổi trong suốt thời hạn vay, bất kể lãi suất thị trường có tăng lên hay giảm xuống. Nếu các bên thoả thuận áp dụng lãi suất thay đổi thì sẽ điều chỉnh lãi suất lên, xuống dựa vào lãi suất thị trường. Căn cứ này phải được thoả thuận một cách cụ thể thì mới tránh vướng mắc.

Ví dụ 1 về cách ghi lãi suất thay đổi trong hợp đồng tín dụng:

Lãi suất trong Hợp đồng này được điều chỉnh theo định kỳ 3 tháng/lần, kể từ ngày giải ngân đầu tiên. Lãi suất mỗi lần điều chỉnh được tính bằng lãi suất tiết kiệm loại 12 tháng thông thường của Ngân hàng A cộng với 5%/năm nhưng bảo đảm không thấp hơn 10%/năm.

Cần lưu ý trường hợp cho vay tính lãi trên số nợ gốc vay ban đầu (add-on), thì lãi suất thực tế cao hơn nhiều so với con số công bố.

Ví dụ 2 về cách tính lãi:

Công ty A ký hợp đồng tín dụng vay 10 tỷ đồng, với lãi suất 12%/năm, trong thời hạn 20 tháng, trả nợ gốc và lãi hằng tháng.

Nếu theo cách tính lãi suất thông thường theo dư nợ thực tế, tức là lấy số tiền nợ gốc còn lại (giảm dần) nhân với lãi suất, thì tổng số tiền lãi phải trả sẽ là 1,05 tỷ đồng.

Nếu theo cách tính lãi suất ít phổ biến và thường được áp dụng trong cho vay tiêu dùng, là tính lãi trên số nợ gốc vay ban đầu (không đổi), thì tổng số tiền lãi phải trả sẽ là: 10 tỷ đồng x 20 (tháng) x 1%/tháng = 2 tỷ đồng.

Như vậy, nếu cách tính lãi này quy đổi theo cách tính lãi thứ nhất, thì tuy công bố là lãi suất 12%/năm, nhưng thực chất mức lãi suất sẽ lên đến trên 21,63%/năm.

• Lãi suất quá hạn

Hầu hết các ngân hàng vẫn thoả thuận trong hợp đồng tín dụng về lãi suất quá hạn bằng 150% lãi suất cho vay trong hạn đối với chính hợp đồng tín dụng đó. Mức lãi suất quá hạn không quá 150% này là do NHNN quy định dựa trên cơ sở BLDS năm 1995 giao cho NHNN quy định mức lãi suất quá hạn. Nhưng từ năm 2006 trở đi, nếu vẫn áp dụng mức lãi suất quá hạn này là không đúng pháp luật, vì BLDS năm 2005 quy định mức lãi suất quá hạn được tính “theo lãi suất cơ bản do NHNN công bố tương ứng với thời hạn vay tại thời điểm trả nợ” (§ 474.5). Hai quy định này có sự chênh lệch rất đáng kể, nhất là trong thời kỳ lãi suất có sự biến động lớn.

Ví dụ 3 về cách tính lãi suất quá hạn.

Ngân hàng B cho Công ty C vay tiền, với mức lãi suất là 14%/năm. Theo quy định của BLDS năm 1995, nếu khoản nợ bị chuyển sang quá hạn, thì mức lãi suất áp dụng tối đa là 21% (14% + 7%), không phụ thuộc vào lãi suất cơ bản tại thời điểm quá hạn là bao nhiêu.

Còn theo quy định của BLDS năm 2005, nếu lãi suất cơ bản tại thời điểm quá hạn là 7%/năm thì mức lãi suất quá hạn sẽ vẫn là 21%/năm (14% + 7%). Nhưng nếu lãi suất cơ bản tại thời điểm đó chỉ có 5%/năm thì lãi suất quá hạn chỉ còn 19%/năm (14% + 5%). Ngược lại, nếu lãi suất cơ bản lại là 10%/năm, thì lãi suất quá hạn sẽ là 24%/năm (14% + 10%).

Như vậy, theo cách tính thứ nhất thì phần lãi suất quá hạn sẽ rất khác nhau phụ thuộc vào mức lãi suất cho vay, còn theo cách tính thứ hai, dù lãi suất cho vay bao nhiêu, thì phần lãi suất quá hạn tối đa vẫn chỉ là một mức lãi suất cơ bản.

• Phí tín dụng

Phí tín dụng nói chung, phí cho vay nói riêng là khoản phí mà bên vay phải trả cho ngân hàng ngoài lãi suất cho vay. Có nhiều loại phí cho vay như:

• Phí tư vấn các dự án đầu tư;
• Phí cam kết cho vay có điều kiện;
• Phí cấp hạn mức tín dụng;
• Phí cam kết sử dụng hạn mức;
• Phí thẩm định cho vay;
• Phí định giá tài sản bảo đảm;
• Phí phê duyệt khoản vay;
• Phí giải ngân bằng tiền mặt;
• Phí gia hạn nợ;
• Phí điều chỉnh kỳ hạn trả nợ;
• Phí trả nợ trước hạn;
• Phí chậm trả nợ lãi;
• Phí mượn hồ sơ tài sản bảo đảm;
• Phí thay đổi tài sản bảo đảm và các loại phí dịch vụ tín dụng khác.

Ngoài ra, bên vay còn phải thanh toán các loại phí phải trả cho người thứ ba như: Phí công chứng hợp đồng bảo đảm, phí đăng ký thế chấp, phí trông giữ tài sản bảo đảm,…

Trong điều kiện bình thường, thì lãi suất và phí cao hay thấp sẽ do cung cầu về vốn và sự cạnh tranh trong thị trường tiền tệ quyết định. Do vậy, chưa có văn bản quy phạm pháp luật nào cấm việc thu phí của các ngân hàng, mà chỉ có các công văn nhắc nhở của NHNN trong những thời kỳ phải thực hiện đúng trần lãi suất cho vay. Dù được gọi là phí, nhưng đó là chi phí liên quan đến khoản vay làm gia tăng giá (lãi suất). Vì nếu cộng thêm quá nhiều phí thì sẽ vô hiệu hoá trần lãi suất.

6. Cho vay ngoại tệ

Việc vay bằng loại tiền nào thì sẽ trả nợ bằng loại tiền đó, trừ trường hợp có thoả thuận khác. Riêng việc cho vay bằng ngoại tệ thì chỉ được phép trong các trường hợp phục vụ nhu cầu thanh toán, trả nợ, đầu tư, xuất khẩu ra nước ngoài. Một số trường hợp được cho vay bằng ngoại tệ để sử dụng trong nước, thì khách hàng phải bán số ngoại tệ vay đó cho ngân hàng cho vay (Quyết định số 09/2008/QĐ-NHNN ngày 10-4-2008 của Thống đốc NHNN, về Cho vay bằng ngoại tệ của TCTD đối với khách hàng vay là người cư trú, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 25/2009/TT-NHNN ngày 15-12-2009).

7. Nghĩa vụ trả nợ trong hợp đồng tín dụng

• Thoả thuận về nợ đến hạn

Một trong những vấn đề vướng mắc trong hợp đồng tín dụng là việc thu hồi nợ trước hạn. Luật các TCTD cho phép các ngân hàng được phép thu hồi nợ trước hạn nếu bên vay vi phạm hợp đồng tín dụng. Đây là một trong những đòi hỏi cơ bản, là quyền rất quan trọng của các ngân hàng để bảo đảm an toàn vốn cho vay. Tuy nhiên có luồng quan điểm không đồng tình vì căn cứ vào quy định của BLDS thì bên cho vay “Không được yêu cầu bên vay trả lại tài sản trước thời hạn”, trừ trường hợp được bên vay đồng ý (§ 473.3). Nếu theo quan điểm này, thì trái ngược hoàn toàn với quy định của pháp luật ngân hàng, vô cùng bất lợi đối với bên cho vay. Theo đó, khi bên vay chậm trả một kỳ hạn nợ hoặc có những vi phạm khác, thì ngân hàng sẽ không được phép chuyển toàn bộ số nợ sang nợ quá hạn, thu hồi toàn bộ nợ vay và xử lý tải sản bảo đảm để thu hồi nợ. Thực tế đã từng xảy ra vụ việc dưới đây:

Ví dụ 4 về thu hồi nợ đến hạn.

Tháng 7-2007, bà Phùng Thị Tuyết Ng. ký hợp đồng tín dụng vay của Ngân hàng V. 800 triệu đồng, thời hạn vay là 60 tháng, trả nợ gốc, lãi cho theo định kỳ hằng tháng. Tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất của người thứ ba. Bà Ng chỉ trả nợ được 2 kỳ, sau đó không trả nợ tiếp. Sau đó Ngân hàng V. khởi kiện ra TAND quận Hoàn Kiếm đòi nợ và đề nghị phát mại tài sản thế chấp để thu nợ. Toà án đã tuyên bác yêu cầu khởi kiện của Ngân hàng V.

Ngân hàng V. thì cho rằng: Việc chậm trả của bà Ng. là đã vi phạm nghĩa vụ trả nợ, do vậy việc đòi nợ dựa trên cơ sở nghĩa vụ đã đến hạn chứ không phải là “đòi lại nợ trước hạn”. Căn cứ pháp lý là Luật các TCTD cho phép ngân hàng “có quyền chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng“ (§ 54.1).

Và Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 1627/2010/QĐ-NHNN của Thống đốc NHNN cũng quy định rõ: “Đối với khoản nợ vay không trả nợ đúng hạn, được TCTD đánh giá là không có khả năng trả nợ đúng hạn và không chấp thuận cho cơ cấu lại thời hạn trả nợ, thì số dư nợ gốc của hợp đồng tín dụng đó là nợ quá hạn và TCTD thực hiện các biện pháp để thu hồi nợ; việc phạt chậm trả đối với nợ quá hạn và nợ lãi vốn vay do hai bên thoả thuận trên cơ sở quy định của pháp luật.” (§ 13.2).

Còn Toà án thì lập luận rằng: Hợp đồng tín dụng có thời hạn vay là 5 năm, đến nay mới là 3 năm, chưa đến hạn. Do đó, căn cứ vào quy định của BLDS thì Ngân hàng V. chưa có quyền yêu cầu bên vay trả nợ, theo đó cũng không có quyền đòi bên thế chấp tài sản phải thực hiện nghĩa vụ (§ 366 và 473.3).

Để hạn chế rủi ro trên, các bên nên có thoả thuận trong hợp đồng tín dụng nội dung sau: Trường hợp bên vay vi phạm nghĩa vụ trả nợ một kỳ hạn trả nợ thì các kỳ hạn khác chưa đến hạn cũng được coi là đến hạn trả nợ và ngân hàng có quyền thu hồi nợ trước hạn.

• Lãi suất và phí trả nợ trước hạn

Trường hợp bên vay trả nợ trước hạn, thì thường phải trả phí trả nợ trước hạn theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng. Gọi là phí trả nợ trước hạn nhưng thực chất là một loại lãi suất phạt trên cơ sở quy định bên vay có quyền trả tiền vay trước hạn, nhưng phải trả toàn bộ lãi theo kỳ hạn, nếu không có thỏa thuận khác (§ 478 BLDS). Trên thực tế, nhiều ngân hàng không thu phí trả nợ trước hạn, hoặc chỉ thu với tỷ lệ từ vài đến vài chục phần trăm so với số tiền lãi của thời hạn vay còn lại.

Ví dụ 5 về thu phí trả nợ trước hạn.

Ngân hàng T. cho vay 20 tỷ đồng, lãi suất 12%/năm, với thời hạn vay 13 tháng. Chỉ 5 tháng sau, bên vay đã trả nợ toàn bộ số tiền 15 tỷ đồng. Theo quy định của BLDS thì Ngân hàng T. có thể được phép thu số phí trả nợ trước hạn tối đa đến 1 tỷ đồng (20 tỷ đồng x 5 tháng x 1%/tháng).

• Cơ cấu lại thời hạn trả nợ

Trường hợp bên vay không có khả năng trả nợ theo đúng thoả thuận ban đầu, nếu đủ điều kiện thì có thể được ngân hàng xem xét cho cơ cấu lại thời hạn trả nợ, bao gồm hai cách là gia hạn nợ và điều chỉnh kỳ hạn trả nợ.

Có một thời kỳ NHNN quy định khoản vay ngắn hạn chỉ được gia hạn tối đa bằng thời hạn cho vay; khoản vay trung, dài hạn tối đa bằng ½ thời hạn cho vay. Như vậy, khoản vay 12 tháng thì được phép gia hạn thêm 12 tháng nữa, nhưng nếu là khoản vay 13 tháng, thì chỉ được phép gia hạn thêm 6,5 tháng.

Đến nay, các khoản nợ được gia hạn nhiều lần, với thời hạn không bị hạn chế. Tuy nhiên, khi đó khoản nợ sẽ bị đánh giá về khả năng rủi ro và phải phân loại vào nhóm nợ thích hợp để trích lập dự phòng.

8. Hiệu lực của hợp đồng tín dụng

Các ngân hàng thường đưa vào hợp đồng tín dụng câu: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên vay trả hết nợ gốc, lãi và các chi phí có liên quan. Nếu thoả thuận này được công nhận, thì dẫn đến tình trạng không hợp lý là hiệu lực của hợp đồng tín dụng sẽ luôn luôn là vô thời hạn, không bao giờ chấm dứt, nếu chưa trả hết nợ.

Tuy nhiên trên thực tế, Toà án đã từng thừa nhận thời hiệu khởi kiện không tính từ ngày hết hạn trả nợ theo thoả thuận, mà tính đến khi bên vay trả hết nợ trong trường hợp hợp đồng tín dụng có thoả thuận: Hợp đồng này có hiệu lực cho đến khi bên vay trả hết nợ (gốc và lãi) cho bên cho vay (xem Bản án giám đốc thẩm số 08/2003/HĐTP-KT ngày 29-5-2003 của Hội đồng Thẩm phán TAND TC về vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa Ngân hàng Công thương Việt Nam và Công ty TNHH Thương mại Lam Hồng Sơn).

Sau khi thực hiện xong, đương nhiên hợp đồng được thanh lý. Các bên không cần thiết phải lập biên bản thanh lý hợp đồng, trừ trường hợp cần bằng chứng để cung cấp cho bên thứ ba.

9. Thẩm quyền ký hợp đồng tín dụng

Mỗi bên chỉ cần một người đại diện ký hợp đồng tín dụng và khế ước nhận nợ. Tuy nhiên trên thực tế, nhiều trường hợp bên ngân hàng có hai chữ ký (giám đốc và trưởng phòng tín dụng), đồng thời yêu cầu bên vay cũng có hai chữ ký (giám đốc và kế toán trưởng đối với doanh nghiệp hoặc hai vợ chồng đối với cá nhân).

Đối với ngân hàng, ít khi người đại diện theo pháp luật ký hợp đồng tín dụng, mà thường do người được uỷ quyền ký, trong đó không ít trường hợp uỷ quyền cho người thứ ba một cách thường xuyên, liên tục. Phổ biến là trường hợp, người đại diện pháp luật của ngân hàng uỷ quyền cho giám đốc chi nhánh, sau đó giám đốc chi nhánh uỷ quyền lại cho phó giám đốc hoặc trưởng phòng.

Ngược lại, ngân hàng thường chỉ chấp chấp nhận cho bên vay là doanh nghiệp uỷ quyền một cấp cho người thứ hai và thường là có vị trí ngay dưới người uỷ quyền ký hợp đồng tín dụng.

Việc đòi hỏi như trên của ngân hàng là chặt hơn đòi hỏi của pháp luật, nhưng nó có ý nghĩa quan trọng trên thực tế, nhằm hạn chế rủi ro về chủ thể ký hợp đồng tín dụng của bên vay, giúp cho hợp đồng tín dụng an toàn và dễ dàng hơn trong việc thu hồi nợ.

Luật các TCTD cũng quy định rõ, không một tổ chức cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào quyền tự chủ trong quá trình cho vay và thu hồi nợ của các ngân hàng (§ 15).

Ngoài ra, đối với cả ngân hàng và bên vay là doanh nghiệp, thì dòi hởi phải có sự thông qua của cấp có thẩm quyền đối với các trường hợp khoản tín dụng đạt đến một mức nhất định như:

• Bên vay là doanh nghiệp phải thông qua Hội đồng Thành viên hoặc Chủ sở hữu công ty hoặc HĐQT trong trường hợp giá trị khoản vay hay giá trị tài sản cầm cố, thế chấp “bằng hoặc lớn hơn 50% tổng giá trị tài sản được ghi trong báo cáo tài chính tại thời điểm công bố gần nhất của công ty hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” (§ 47, 64 và 108 LDN).
• Đối với ngân hàng, nếu các khoản cho vay có giá trị từ 10% tổng tài sản của ngân hàng trở lên, thì cũng phải thông qua HĐQT hoặc được HĐQT phân cấp, uỷ quyền. Đối với các khoản vay trên 15% vốn tự có của ngân hàng, thì phải được Thủ tướng Chính phủ hoặc Thống đốc NHNN cho phép.

10. Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay

• Bên vay vốn có các quyền sau:

• Từ chối các yêu cầu của ngân hàng không đúng với các thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;
• Khiếu nại, khởi kiện việc vi phạm hợp đồng tín dụng của ngân hàng theo quy định của pháp luật.

• Bên vay vốn có các nghĩa vụ sau:

• Cung cấp đầy đủ, trung thực các thông tin, tài liệu liên quan đến việc vay vốn đồng thời chịu trách nhiệm về tính chính xác và hợp pháp của các thông tin, tài liệu cung cấp cho ngân hàng;
• Sử dụng tiền vay đúng mục đích, thực hiện đúng các nội dung đã thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và các cam kết khác với ngân hàng;
• Trả nợ gốc và lãi vốn vay theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;
• Chịu trách nhiệm trước pháp luật khi không thực hiện đúng những thoả thuận về việc trả nợ và thực hiện các nghĩa vụ bảo đảm nợ vay đã cam kết trong hợp đồng tín dụng.

Trong số các nghĩa vụ của bên vay, thì nghĩa vụ trả nợ là quan trọng nhất. Nghĩa vụ này chỉ được miễn trừ nếu bên cho vay đồng ý, còn lại thì sẽ không bao giờ được miễn trừ, kể cả xảy ra tình trạng bất khả kháng.

11. Quyền và nghĩa vụ của bên cho vay

• Bên ngân hàng cho vay có các quyền sau:

• Yêu cầu khách hàng cung cấp tài liệu chứng minh dự án, phương án vay vốn khả thi, khả năng tài chính của mình và người bảo lãnh trước khi quyết định cho vay;
• Từ chối yêu cầu vay vốn của khách hàng nếu thấy không đủ điều kiện vay vốn; dự án, phương án vay vốn không có hiệu quả, không phù hợp với quy định của pháp luật hoặc ngân hàng không có đủ nguồn vốn để cho vay;
• Kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng;
• Chấm dứt việc cho vay, thu hồi nợ trước hạn, chuyển nợ quá hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm hợp đồng tín dụng;
• Khởi kiện khách hàng vi phạm hợp đồng tín dụng hoặc khởi kiện bên thứ ba cầm cố, thế chấp, bảo lãnh theo quy định của pháp luật;
• Khi đến hạn trả nợ mà khách hàng không trả nợ, nếu các bên không có thoả thuận khác thì ngân hàng có quyền bán tài sản bảo đảm tiền vay theo sự thoả thuận trong hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay để thu nợ theo quy định của pháp luật hoặc yêu cầu người thứ ba thực hiện nghĩa vụ cầm cố, thế chấp, bảo lãnh cho khách hàng vay vốn;
• Miễn, giảm lãi tiền vay theo quy định của ngân hàng; gia hạn nợ, điều chỉnh kỳ hạn nợ theo quy định;
• Mua bán nợ, đảo nợ, khoanh nợ, xoá nợ và cơ cấu lại nợ theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của NHNN Việt Nam.

• Bên ngân hàng cho vay có các nghĩa vụ sau:

• Giải ngân cho bên vay theo đúng thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;
• Thực hiện đúng các thoả thuận trong hợp đồng tín dụng;
• Lưu giữ hồ sơ tín dụng phù hợp với quy định của pháp luật.

Trong số các nghĩa vụ của bên cho vay, thì nghĩa vụ giải ngân là quan trọng nhất. Nếu nghĩa vụ này không được thực hiện, thì sẽ không phát sinh quyền và nghĩa vụ khác của hai bên.

12. Những hạn chế tín dụng

• Những trường hợp cấm cho vay

Theo Luật các TCTD thì ngân hàng không được cho vay những trường hợp sau đây (không áp dụng đối với các TCTD là hợp tác) (§ 77):

• Thành viên HĐQT, Ban kiểm soát của ngân hàng;
• Tổng giám đốc hoặc Giám đốc và Phó tổng giám đốc hoặc Phó tiám đốc của ngân hàng;
• Bố, mẹ, vợ, chồng, con của các đối tượng trên;
• Người thẩm định, xét duyệt cho vay.

Thành viên HĐQT, Ban kiểm soát luôn luôn là các cá nhân cụ thể, chứ không có thành viên là một pháp nhân. Tuy nhiên trên thực tế, ngoài việc cấm cho vay đối với các cá nhân thành viên HĐQT, Ban kiểm soát, lại còn bị hiểu là cấm cho vay đối với cả các pháp nhân cử người tham gia HĐQT, Ban kiểm soát của ngân hàng. Về đối tượng cấm cho vay là người thẩm định, xét duyệt cho vay cũng nằm trong tình trạng “tù mù”, vì có nhiều cách hiểu khác nhau về người thẩm định và xét duyệt cho vay như:

• Là chính người thẩm định, xét duyệt cho vay khoản vay đó;
• Là tất cả những người thẩm định, xét duyệt cho vay trong mỗi chi nhánh của ngân hàng;
• Là tất cả những người làm công việc thẩm định, xét duyệt cho vay trong mỗi ngân hàng;
• Là tất cả những người làm công việc thẩm định, xét duyệt cho vay của mọi ngân hàng.

Trên thực tế, các ngân hàng phải tránh cho vay đối với tất cả những người làm công việc thẩm định, xét duyệt cho vay trong ngân hàng mình, mặc dù hầu hết trong số đó không có vai trò ảnh hưởng gì đến việc xem xét, quyết định cho vay.

• Những trường hợp không được nhận bảo đảm tiền vay

Luật các TCTD cấm các ngân hàng chấp nhận bảo lãnh của các đối tượng bị cấm cho vay nói trên để làm cơ sở cho việc cấp tín dụng đối với khách hàng.

Câu chữ ở đây chỉ là cấm nhận bảo lãnh, nhưng thực chất lại phải hiểu là bao gồm cấm cả việc cầm cố, thế chấp,… của những đối tượng trên. Vì nếu chỉ hiểu là cấm nhận bảo lãnh là sự bảo đảm bằng cam kết mà không gắn liền với các tài sản cầm cố, thế chấp cụ thể theo khái niệm của BLDS hiện hành, thì lại loại trừ quan hệ cầm cố, thế chấp của người thứ ba mà BLDS năm 1995 trước đây định nghĩa là một hình thức bảo lãnh.

• Hạn chế cấp tín dụng

Ngân hàng không được cấp tín dụng không có bảo đảm, cấp tín dụng với những điều kiện ưu đãi cho những đối tượng sau đây (§ 78.1 Luật các TCTD):

• Tổ chức kiểm toán, Kiểm toán viên đang kiểm toán tại ngân hàng;
• Kế toán trưởng, Thanh tra viên;
• Các cổ đông lớn của ngân hàng;
• Doanh nghiệp có một trong những đối tượng bị cấm cho vay nói trên sở hữu trên 10% vốn Điều lệ của doanh nghiệp đó.

Quy định trên cũng có một số bất cập. Ví dụ việc xác định lãi suất cho vay là theo thoả thuận với rất nhiều mức khác nhau chứ không chỉ có một mức lãi suất cứng nhắc như trước đây. Do vậy, nếu cho vay các đối tượng nói trên với mức lãi suất thuộc loại thấp thì khó có thể kết luận là đã ưu đãi hay không ưu đãi về lãi suất.

Luật không chỉ rõ kế toán trưởng là người của ngân hàng hay của doanh nghiệp vay vốn. Đồng thời cũng không nói rõ thanh tra viên là của ngân hàng hay của cơ quan nào. Trên thực tế, đang được hiểu là hạn chế cấp tín dụng đối với kế toán trưởng của chính ngân hàng cho vay. Còn thanh tra viên thì lại phải hiểu là người của các cơ quan nhà nước đang thanh tra tại ngân hàng đó (tương tự như đối với kiểm toán viên).

Cổ đông lớn của ngân hàng theo Luật các TCTD là cổ đông sở hữu hoặc có quyền biểu quyết trên 10% vốn điều lệ hoặc nắm giữ trên 10% vốn cổ phần có quyền bỏ phiếu của ngân hàng (§ 20.6). Nhưng Luật chứng khoán thì lại quy định cổ đông lớn là cổ đông sở hữu trực tiếp hoặc gián tiếp từ 5% trở lên số cổ phiếu có quyền biểu quyết của tổ chức phát hành (§ 6.9).

• Giới hạn tín dụng

Tổng dư nợ cho vay đối với tất cả các đối tượng bị hạn chế cấp tín dụng nói trên không được vượt quá 5% vốn tự có của ngân hàng (§ 78.2, Luật các TCTD). Vốn tự có bao gồm vốn điều lệ, các quỹ dự trữ, dự phòng và một số khoản vốn khác.

Tổng dư nợ cho vay đối với một khách hàng không được vượt quá 15% vốn tự có của ngân hàng, trừ trường hợp đối với những khoản cho vay từ các nguồn vốn uỷ thác của Chính phủ, của các tổ chức, cá nhân hoặc trường hợp khách hàng vay là ngân hàng khác hoặc được Thủ tướng hay Thống đốc NHNN cho phép (§ 79.1 và 79.2, Luật các TCTD);

Bảng tổng hợp một số giới hạn cho vay, bảo lãnh của ngân hàng:

Nếu bên vay có nhu cầu vay vượt quá giới hạn nói trên, thì các ngân hàng cho vay theo hình thức hợp vốn (uỷ thác hoặc đồng tài trợ).

13. Bảo lãnh ngân hàng

• Khái niệm

Bảo lãnh ngân hàng là một hình thức cấp tín dụng, theo đó ngân hàng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi họ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh. Do vậy, việc bảo lãnh của ngân hàng thường được xem xét như đối với một khoản cho vay thông qua các hình thức pháp lý là hợp đồng cấp bảo lãnh, hợp đồng bảo lãnh và thư bảo lãnh.

Bảo lãnh ngân hàng bao gồm nhiều loại: Bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm, bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước, bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh và các loại bảo lãnh khác.

Khi ngân hàng phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh, thì bên được bảo lãnh sẽ có tư cách như một khách hàng vay vốn, thông qua việc phải nhận nợ và hoàn trả cho ngân hàng số tiền đã được trả thay. Để tránh trình trạng nhiều khách hàng sau khi đã được ngân hàng trả nợ thay, nhưng lại không ký văn bản nhận nợ, Quy chế Bảo lãnh ngân hàng, ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26-6-2006 của Thống đốc NHNN đã quy định, ngân hàng được phép chủ động hạch toán ghi nợ (§ 23.1.e). Khi đó nghĩa vụ hoàn trả tiền theo hợp đồng bảo lãnh được coi như nghĩa vụ trả nợ theo hợp đồng tín dụng.

• Bảo lãnh nộp thuế

Bảo lãnh ngân hàng nó chung bao giờ cũng được xác định rõ thời hạn hiệu lực. Theo đó, quá thời hạn bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh không yêu cầu ngân hàng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì thư bảo lãnh của ngân hàng sẽ không còn giá trị.

Tuy nhiên, nếu là bảo lãnh nộp thuế của ngân hàng, thì phải thực hiện theo quy định của Luật Quản lý thuế năm 2006: Hết thời hạn bảo lãnh hoặc hết thời hạn nộp thuế mà người nộp thuế vẫn chưa nộp thì ngân hàng không được giải phóng nghĩa vụ bảo lãnh, mà phải “có trách nhiệm nộp số tiền thuế và tiền phạt chậm nộp thay cho người nộp thuế” (§ 42).

14. Bảo đảm tiền vay

14.1. Khái niệm

Ngân hàng được toàn quyền quyết định việc cho vay có hay không có tài sản bảo đảm. Tuy nhiên, trên thực tế, hợp đồng bảo đảm có ý nghĩa rất quan trọng, thậm chí là hơn cả hợp đồng tín dụng. Vì nếu hợp đồng tín dụng bị vô hiệu thì hậu quả xấu nhất chỉ là ngân hàng không được thu tiền lãi. Nhưng nếu hợp đồng bảo đảm tiền vay vô hiệu, thì nguy cơ lớn hơn nhiều, ngân hàng có thể không thu hồi được cả gốc lẫn lãi. Những vướng mắc, tranh chấp nảy sinh trên thực tế cũng chủ yếu liên quan đến hợp đồng bảo đảm.

Ví dụ 6 về quan hệ giữa hợp đồng tín dụng và hợp đồng bảo đảm tiền vay.

Năm 1997, Ngân hàng H. cho ông Vũ Trung Đ. vay 600 triệu đồng. Tài sản thế chấp là căn nhà 3 tầng ở phố Đông Tác, quận Đống Đa, Hà Nội của ông Vũ Thế K. và bà Nguyễn Thị Thu H..

Sau khi người vay không còn khả năng trả nợ, Ngân hàng khởi kiện yêu cầu phát mại tài sản thế chấp để thu hồi nợ. Toà sơ thẩm công nhận hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp là hợp pháp. Tuy nhiên ngày 05-7-2006, Toà phúc thẩm TAND TC tại Hà Nội đã cho rằng hợp đồng thế chấp không hợp pháp. Do vậy, không phát mại xử lý được tài sản thế chấp. Hậu quả là Ngân hàng H. không thu được khoản nợ cả gốc và lãi gần 1,2 tỷ đồng.

Các ngân hàng thường sử dụng năm trong số bảy biện pháp bảo đảm nghĩa vụ hợp đồng tín dụng theo quy định của BLDS là: Cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, ký quỹ và tín chấp (hai biện pháp bảo đảm còn là đặt cọc thì gần như là không được sử dụng trên thực tế, còn ký cược thì chỉ được dùng riêng cho giao dịch thuê tài sản).

Ngân hàng cũng có thể quyết định việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản hình thành từ vốn vay (§ 52.3 Luật các TCTD). Quy định này khác về từ ngữ, nhưng có thể hiểu là một dạng của biện pháp bảo đảm bằng tài sản hình thành trong tương lai theo quy định của BLDS.

Các ngân hàng được toàn quyền quyết định việc cho vay trên cơ sở có bảo đảm hoặc không có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh (§ 52.2 Luật các TCTD).

Như vậy, Luật các TCTD chỉ nhắc đến ba biện pháp bảo đảm là cầm cố, thế chấp và bảo lãnh mà không đề cập đến biện pháp ký quỹ và tín chấp. Nếu doanh nghiệp này vay tiền của doanh nghiệp khác có bảo đảm bằng biện pháp cầm cố, thì việc cầm cố đấy hoàn toàn có thể gọi là ký quỹ khi tài sản được đưa vào ngân hàng cho vay quản lý.

14.2. Biện pháp cầm cố, thế chấp

Tuy BLDS định nghĩa chung, cầm cố là giao dịch bảo đảm có sự chuyển giao tài sản từ bên cầm cố sang bên nhận cầm cố, còn thế chấp thì không có sự chuyển giao tài sản. Nhưng theo các quy định cụ thể của pháp luật, thì giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được xác định rõ là biện pháp cầm cố. Chẳng hạn như đối với thẻ tiết kiệm, hối phiếu, giấy tờ có giá, vận đơn (vận đơn theo lệnh và vận đơn vô danh).

Ngược lại, giao dịch bảo đảm đối với một số loại tài sản lại luôn luôn được xác định rõ là biện pháp thế chấp. Chẳng hạn như đối với quyền sử dụng đất, nhà ở, tàu biển, tàu cá (theo Luật Đất đai 2003, Nhà ở 2005, Bộ luật Hàng hải 2005 và Luật Thuỷ sản 2003).

Đối với tài sản bảo đảm là vật được hình thành trong tương lai, bất kể là động sản hay bất động sản (§ 320.1, BLDS) thì cũng sẽ là biện pháp thế chấp trong thời điểm ký hợp đồng, vì không thể có chuyện “chuyển giao” tài sản chưa hiện hữu.

14.3. Hạn chế cầm cố, thế chấp

Theo Luật các TCTD, các ngân hàng không được phép nhận cầm cố bằng cổ phiếu của chính ngân hàng mình để cho vay (§ 52.2).

Quyền sử dụng đất của tổ chức kinh tế chỉ được thế chấp tại các ngân hàng “để vay vốn” (§ 110.2 Luật ĐĐ). Quyền sử dụng đất của hộ gia đình và cá nhân chỉ được thế chấp “để vay vốn sản xuất, kinh doanh” (§ Điều 113.7 Luật ĐĐ). Nếu cứ đúng như câu chữ quy định trong Luật ĐĐ, thì việc thế chấp quyền sử dụng đất để phục vụ các nhu cầu khác như bảo đảm nghĩa vụ cho các hợp đồng mua bán, đầu tư, xây dựng hay phục vụ nhu cầu đời sống, kể cả vay vốn để học tập, xây nhà ở hay trị bệnh cứu người đều là trái luật.

Tuy nhiên, điều trên chỉ xảy ra đối với quyền sử dụng đất trống, còn nếu đất có nhà ở, có các tài sản khác gắn liền với đất thì vẫn được phép thế chấp cùng với bất động sản khác.

Cũng cần lưu ý đến một số loại tài sản không được thế chấp như:

• Đất thuê của Nhà nước trả tiền hằng năm (§ Đ 109.2; 111.2; 114.1 Luật ĐĐ). Tuy nhiên nếu là người thuê lại đất này mà đã trả tiền cho cả thời gian thuê lại đất, đối với đất đã được đầu tư xây dựng xong kết cấu hạ tầng của tổ chức kinh tế được Nhà nước cho thuê đất, để đầu tư xây dựng kinh doanh kết cấu hạ tầng tại khu công nghiệp, khu kinh tế, khu công nghệ cao thì lại được phép thế chấp quyền sử dụng đất;
• Đất của tổ chức được Nhà nước giao đất không thu tiền sử dụng đất (§ 109.2 Luật ĐĐ);
• Đất của tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, mà tiền sử dụng đất đã trả có nguồn gốc từ Ngân sách Nhà nước (§ 110.2 Luật ĐĐ).

14.4. Biện pháp bảo lãnh

Nếu bảo lãnh trước kia gồm nhiều loại giao dịch: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản của bên thứ ba và bảo lãnh không bằng tài sản của bên thứ ba, thì theo quy định của BLDS hiện hành, bảo lãnh chỉ còn lại một hình thức duy nhất là bảo đảm của bên thứ ba không có tài sản cụ thể đưa vào cầm cố, thế chấp. Còn nếu bên thứ ba đã có tài sản bảo đảm chuyển giao cho ngân hàng thì được gọi là biện pháp cầm cố và có tài sản bảo đảm không chuyển giao cho ngân hàng thì được gọi là biện pháp thế chấp. Điều đó có nghĩa là không có hợp đồng bảo lãnh bằng nhà ở của bên thứ ba, mà là chính xác phải là hợp đồng cầm cố hoặc thế chấp nhà ở của bên thứ ba.

Một loại giao dịch dễ bị nhầm lẫn với biện pháp bảo lãnh, đó là cam kết trả nợ của công ty cho chi nhánh hoặc một xí nghiệp, đơn vị phụ thuộc. Đây không phải là quan hệ bảo lãnh, vì chỉ có một pháp nhân duy nhất là công ty phải gánh chịu nghĩa vụ trả nợ cuối cùng.

Đối với trường hợp bảo lãnh của công ty con cho công ty mẹ mà công ty con lại thuộc sở hữu vốn 100% của công ty mẹ thì vẫn là giao dịch bảo lãnh, vì đây là hai pháp nhân khác nhau. Tuy nhiên, về giá trị kinh tế thì rất ít ý nghĩa, vì toàn bộ tài sản của công ty con cũng chính là một phần tài sản của công ty mẹ.

14.5. Biện pháp tín chấp

Biện pháp tín chấp theo BLDS năm 1995 thì thuộc về biện pháp bảo lãnh. Còn theo BLDS năm 2005, thì tín chấp là một biện pháp bảo đảm độc lập dùng riêng cho trường hợp bảo đảm của các tổ chức chính trị – xã hội cho cá nhân nghèo, hộ gia đình nghèo vay vốn để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ (§ 372, BLDS). Việc cho vay có bảo đảm bằng tín chấp thực chất là hoàn toàn không có sự bảo đảm nào về tài sản. Vì vậy, mặc dù luật cho phép, nhưng trên thực tế thì chỉ có Ngân hàng chính sách xã hội hoặc các ngân hàng thương mại nhà nước mới cho vay tín chấp.

Biện pháp tín chấp cần được phân biệt khác với việc cho vay không có tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh. Trường hợp này được gọi chính xác là cho vay không có tài sản bảo đảm, chứ không thể gọi là cho vay tín chấp như các ngân hàng vẫn thường sử dụng nhầm lẫn lâu nay. Tất nhiên, dù là cho vay không có tài sản bảo đảm đi chăng nữa thì các ngân hàng cũng phải dựa trên một sự bảo đảm nhất định nào đó về khả năng tài chính để thu hồi vốn.

14.6. Hình thức của hợp đồng bảo đảm

Hợp đồng bảo đảm phải được lập thành văn bản. Đã có những thời kỳ không bắt buộc công chứng, chứng thực hợp đồng bảo đảm. Hiện nay, các hợp đồng thế chấp nhà, đất đều phải công chứng, chứng thực. Thế chấp ô tô, tàu biển, tàu bay không bắt buộc phải công chứng.

Trên thực tế, tuy chỉ là hợp đồng phụ, là một biện pháp để bảo đảm thực hiện hợp đồng tín dụng, nhưng hợp đồng bảo đảm lại được soạn thảo kỹ lưỡng, chặt chẽ, đầy đủ hơn.

Tuy nhiên, cũng như hợp đồng tín dụng, kinh nghiệm cho thấy, không nhất thiết phải soạn thảo một hợp đồng bảo đảm quá dài dòng, chi tiết, vì hầu hết mọi khía cạnh đã được các quy phạm pháp luật điều chỉnh. Chẳng hạn nếu các bên không có thoả thuận trong hợp đồng rằng tài sản bảo đảm là để bảo đảm cho một phần hay toàn bộ nghĩa vụ trả nợ, thì coi như được bảo đảm cho toàn bộ nghĩa vụ trả nợ, kể cả nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hại. (§ 319.1 BLDS). Hoặc dù cho các bên không có thoả thuận gì về việc thế chấp vật phụ của bất động sản hay động sản thì vật phụ cũng đương nhiên thuộc tài sản thế chấp (§ 342.1, BLDS).

———————————————

Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

——

Sách Cẩm nang Hợp đồng thương mại  – VCCI 2010: