(ANVI) – Bài viết này bình luận về 7/91 vấn đề được nêu trong Báo cáo Rà soát Bộ luật Dân sự năm 2005, trong đó đưa thêm 1 vấn đề mới, phản đối 1 vấn đề và bình luận thêm về 5 vấn đề khác:

1. Về hộ gia đình (các điều từ 106 đến 110):

Báo cáo Rà soát khuyến nghị: Quy định rõ về tư cách, thành phần và điều kiện giao dịch dân sự của hộ gia đình.

Hộ gia đình là một chủ thể “mờ ảo”, mông lung, như đùa. Đề nghị giao dịch liên quan đến nhóm người này thì hoặc là do một người đại diện hoặc là ghi tên tất cả những người có quyền và nghĩa vụ, đồng thời bỏ hẳn chủ thể này trong Bộ luật Dân sự, vì những lý do sau:

• Tù mù, không có căn cứ pháp lý để khẳng định những người nào thuộc hộ gia đình để đưa vào chủ thể của các giao dịch khác nhau trong các thời điểm khác nhau;
• Không có cách gì để biết được những tài sản nào là “tài sản chung của hộ gia đình”. Chúng tôi đã gặp nhiều trường hợp, nhà đất do 1 cá nhân đứng tên trên hợp đồng mua bán, cũng “bị” cấp “sổ đỏ” cho hộ gia đình;
• Không thể xác định thế nào là “tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình”;
• Chỉ một người giao kết hợp đồng không cần thay mặt hộ gia đình đối với đại đa số các hợp đồng liên quan đến hộ gia đình vẫn có hiệu lực bình thường. Những người khác chẳng biết có đồng ý không, hoặc chỉ đồng ý bằng miệng thì cũng là đồng ý;
• Pháp nhân với hàng nghìn người cũng chỉ cần 1 người đại diện là được, hộ gia đình lại phải tất cả đồng ý, mà người giao dịch thì không thể biết được tất cả ấy là gì;
• Cứ 10 giao dịch thế chấp tài sản tại ngân hàng liên quan đến hộ gia đình, thì 9 vụ rơi vào tình trạng mông lung, không chắc chắn, không yên tâm, dù đã được công chứng;
• Mỗi công chứng viên, mỗi tổ chức công chứng lại suy luận và “quyết” một kiểu thủ tục khác nhau khi chứng nhận giao dịch hợp đồng liên quan đến tài sản của hộ gia đình.

2. Về điều kiện hình thức của giao dịch (các điều 122, 325, 689, 401):

Báo cáo Rà soát khuyến nghị: Giao dịch không tuân thủ quy định về hình thức không bị vô hiệu, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

Thực tế quy định cũng như xét xử hiện nay, quá nhiều các điều kiện hình thức nếu không đáp ứng được thì có thể dẫn đến giao dịch vô hiệu như: Phải bằng văn bản, phải công chứng, phải đăng ký. Thậm chí Toà án còn tuyên vô hiệu cả trường hợp hợp đồng thế chấp tài sản của người thứ ba cũng vô hiệu, trong khi việc đó là hoàn toàn đúng với quy định về thế chấp và bảo lãnh của Bộ luật Dân sự (chính Toà án hiểu sai bản chất).

Như vậy, Bộ luật Dân sự đặt ra một loạt nguyên tắc tốt đẹp trong giao dịch dân sự là: Tự do, tự nguyện cam kết, thoả thuận; Tự do cam kết, thoả thuận; Bình đẳng; Thiện chí, trung thực; Chịu trách nhiệm dân sự (các Điều 4 đến 7), nhưng rồi lại tự mình sổ toẹt hết, phủ nhận toàn bộ, chà đạp lên tự do ý chí của các bên.

Không thể chờ đến năm 2015 sửa đổi Bộ luật Dân sự, mà Uỷ ban Thường vụ Quốc hội cần giải thích luật theo hướng đề nghị nói trên.

3. Về sự kiện bất khả kháng (Điều 161):

Đây là điều không có trong Báo cáo Rà soát.

Bất khả kháng là một vấn đề vô cùng quan trọng liên quan đến quyền, nghĩa vụ trong giao dịch dân sự, nhưng đã không được quy định trong Bộ luật Dân sự. Hay nói đúng hơn, có định nghĩa “Sự kiện bất khả kháng là sự kiện xảy ra một cách khách quan không thể lường trước được và không thể khắc phục được mặc dù đã áp dụng mọi biện pháp cần thiết và khả năng cho phép” nhưng chi được quy định tại Điều 161 về “Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự” trong chương “Thời hiệu” của Bộ luật Dân sự. Như vậy, không đương nhiên mang áp dụng cho các quan hệ hợp đồng, giao dịch dân sự.

Vì vậy đòi hỏi phải có quy định bất khả kháng để áp dụng cho mọi quan hệ dân sự và quy định một cách cụ thể, chi tiết hơn, để hợp đồng của các doanh nghiệp không phải “sáng tác” ra đủ thứ bất khả kháng, như tắc đường, cấm đường, quy định của pháp luật, trái ngược với bản chất của sự kiện bất khả kháng.

4. Về lãi suất cho vay và chậm trả (các điều 305, 404, 576, 709):

Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự, thì lãi suất cho vay tại thời điểm 9-2011 tối đa là 13,5%/năm (thấp hơn trần lãi suất huy động của ngân hàng là 14%/năm). Thực tế hầu hết việc cho vay đều vượt xa trần lãi suất này, gấp tới vài lần đến vài chục lần, thậm chí cho vay lên đến 720%/năm (Báo Pháp luật TP HCM 10-11-2009) hay 900%/năm (Báo Pháp luật Việt Nam 22-9-2010). Riêng các ngân hàng, là người cho vay chuyên nghiệp nhất, thì lại được phép áp dụng cơ chế riêng, không bị giới hạn trần lãi suất cho vay. Nhưng đối với lãi suất nợ quá hạn hiện nay, thì chưa có quy định ngoại lệ cho ngân hàng, cho nên gần như 100% các ngân hàng đang áp dụng sai luật, là cứ tính bằng 150% lãi suất trong hạn như thời xa xưa, chứ không tính “theo lãi suất cơ bản”, tức là chỉ được phép cộng thêm không quá 9%/năm theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

Đây là những quy định trái khoáy đến mức ngang ngược nhất của pháp luật, chống lại thực tế cuộc sống, cho nên cũng bị vi phạm một cách phổ biến nhất, ngang nhiên nhất. Kể cả lãi suất cơ bản tăng lên 14%/năm thì giới hạn lãi suất cho vay và quá hạn của Bộ luật Dân sự cũng vẫn không thể chấp nhận được.

Báo cáo Rà soát khuyến nghị: Không dùng lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố làm căn cứ tính lãi cho vay và chậm trả, mà căn cứ vào lãi suất cho vay trên thị trường cộng với một tỷ lệ phạt nhất định.

Tuy nhiên, nếu chỉ dừng lại ở quy định như Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, của Luật Thương mại: “Trường hợp bên vi phạm hợp đồng chậm thanh toán tiền hàng hay chậm thanh toán thù lao dịch vụ và các chi phí hợp lý khác thì bên bị vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu trả tiền lãi trên số tiền chậm trả đó theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường tại thời điểm thanh toán tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác.” thì cũng vẫn dẫn đến bế tắc và có xác định được, thì đó cũng là những con số thay đổi liên tục, rất khó khăn trong việc áp dụng.

Vì vậy, cần quy định một mức giới hạn cố định, ví dụ lãi suất cho vay không quá 36%/năm, lãi suất chậm trả không quá 90%/năm (tương đương với lãi suất cho vay cao nhất có thể gấp 2-3 lần lãi suất trung bình trên thị trường và suất quá hạn cũng có thể gấp 2-3 lần lãi suất trong hạn). Và sau một số năm, thì Quốc hội hoặc Chính phủ sẽ quyết định thay đổi cho phù hợp.

5. Về bán tài sản thế chấp (Điều 348, 349):

Báo cáo Rà soát khuyến nghị: Cho phép bên thế chấp được tự bán tài sản thế chấp, mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Điều này là rất nguy hiểm, sẽ tạo điều kiện cho sự bội ước, trốn bỏ nghĩa vụ. Trên thực tế, mặc đù hợp đồng thế chấp đều thoả thuận rất chặt chẽ việc không cho bán hoặc chỉ được bán để trả nợ cho nghĩa vụ thế chấp, nhưng trên thực tế, bên thế chấp vẫn thường tự ý bán tài sản thế chấp một cách bất hợp pháp, không có sự đồng ý và không trả nợ cho bên nhận thế chấp, dẫn đến tranh chấp phức tạp, xâm phạm nghiêm trọng quyền lợi của bên nhận thế chấp.

Như vậy, không khác nào bên nhận thế chấp “thả gà ra mà đuổi”, biến khoản nợ từ có bảo đảm thành quyền đòi nợ không có bảo đảm, đi ngược lại 180 độ so với bản chất của giao dịch bảo đảm bằng tài sản .

6. Về hình thức giao dịch bảo đảm (Điều 327, 343, 358, 360, 362, 373):

Báo cáo rà soát mới nêu việc bảo lãnh không nhất thiết phải lập thành văn bản.

Vấn đề không chỉ có thế, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, trong 7 biện pháp bảo đảm, ngoại trừ duy nhất biện pháp “ký cược” là không bắt buộc phải lập thành văn bản, còn lại tất cả các biện pháp khác là cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp đều phải lập thành văn bản

Quy định như vậy là không hợp lý, không cần thiết trong nhiều trường hợp. Nếu hợp đồng chính không bắt buộc phải bằng văn bản, thì chẳng có lý do gì bắt hợp đồng phụ phải lập thành văn bản. Ví dụ, khi mua vài chai bia Hà Nội, thì thường là giao kết hợp đồng bằng lời nói và như vậy là hợp pháp. Tuy nhiên, người mua thường phải đặt cọc một số tiền để bảo đảm cho nghĩa vụ trả lại vỏ chai cho người bán. Nếu cứ theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự, thì việc đặt cọc để trả vỏ chai sẽ phải lập thành văn bản!?.

Vì vậy, cần bỏ bớt việc bắt buộc giao dịch bảo đảm phải làm thành văn bản và cần quy định rõ việc bắt buộc theo các trường hợp giao dịch thay vì theo các biện pháp bảo đảm.

7. Về biện pháp ký quỹ (Điều 360):

Báo cáo Rà soát khuyến nghị: Ngoài việc ký quỹ đòi hòi sự xuất hiện của một tổ chức trung gian là ngân hàng (TCTD), thì cần cho phép ký quỹ trong giao dịch giữa hai bên, tức bất kỳ một tổ chức nào cũng có thể nhận ký quỹ.

Đề nghị trên là không hợp lý, vì nếu ký quỹ không có sự tham gia của bên thứ 3 là một tổ chức tài chính trung gian, thì hoàn toàn trùng lặp với biện pháp cầm cố. Không thể chấp nhận việc công ty chứng khoán (không phải là một tổ chức tín dụng), nhưng cũng thực hiện việc mở tài khoản ký quỹ như quy định tại Quy chế hướng dẫn giao dịch ký quỹ chứng khoán, ban hành kèm theo Quyết định số 637/QĐ-UBCK ngày 30-8-2011 của Uỷ ban Chứng khoán Nhà nước.

Nếu có, thì chỉ xem xét một ngoại lệ, bên thứ 3 là ngân hàng cũng chính là bên nhận ký quỹ (thay vì lại phải ký quỹ ở một ngân hàng khác).

   VCCI 14-9-2011

———————————————

Địa chỉ liên hệ:

Luật sư Trương Thanh Đức

Maritime Bank, 88, Láng Hạ, Đống Đa, Hà Nội

ĐT: 090.345.9070 – E-mail: truongthanhduc@yahoo.com

BÌNH LUẬN VỀ BÁO CÁO RÀ SOÁT

BỘ LUẬT DÂN SỰ NĂM 2005[1]

[1]   Bài thứ 5 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.