(ANVI) – Hà Nội, 8 – 12 giờ ngày 04-7-2013

BAN TỔ CHỨC

BÁO CÁO ĐỀ DẪN

Toạ đàm Vướng mắc pháp lý trong hoạt động của các TCTD

Luật sư Trương Thanh Đức

Chủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng

1. Nội dung:
2. Đặt vấn đề:

–        Công dân và doanh nghiệp được làm tất cả những gì pháp luật không cấm. Cũng là doanh nghiệp, nhưng các TCTD thì lại chỉ được làm những gì pháp luật cho phép (Điều 90 Luật Các TCTD năm 2010).

–        Hoạt động của các TCTD thì phải tuân thủ quá nhiều quy định của pháp luật, vì liên quan đến hầu như mọi lĩnh vực, ngành nghề. Trong khi hệ thống pháp luật chồng chéo, mâu thuẫn, phức tạp, bất cập, vô lý, chậm hướng dẫn,…

–        Cuộc Toạ đàm này nhằm giúp Hội viên thống nhất nhận thức, phòng tránh rủi ro và tìm giải pháp khắc phục những vướng mắc pháp lý trong hoạt động của các TCTD, đồng thời kiến nghị hoàn thiện pháp luật liên quan.

2. Giấy phép hoạt động ngân hàng.

–        3 Ngân hàng ngân hàng thương mại cổ phần non trẻ được thành lập cuối cùng vào năm 2008 được cấp phép đầy đủ 3 nhóm hoạt động ngân hàng (huy động vốn, cấp tín dụng và thanh toán qua tài khoản) và các hoạt động khác như:

+       Bao thanh toán (hoạt động cấp tín dụng);

+       Mua trái phiếu doanh nghiệp;

+       Dịch vụ quản lý tiền mặt, tư vấn ngân hàng, tài chính;

+       Dịch vụ quản lý, bảo quản tài sản, cho thuê tủ, két an toàn;

+       Uỷ thác và nhận uỷ thác đầu tư,…

–        Hầu hết các ngân hàng được cấp phép trong nhiều năm trước cũng đã đương nhiên được thực hiện các hoạt động trên. Vậy tại sao sau khi có Luật Các TCTD năm 2010 lại phải xin phép lại từ đầu những hoạt động đã thực hiện từ mấy chục năm trước mà NHNN lại không tự động cấp lại Giấy phép cho tất cả các ngân hàng? Nếu cứ yêu cầu phải làm đề án, tờ trình xin cấp phép lại, thì liệu nhiều ngân hàng liệu có phải xin cấp phép cả các hoạt động huy động vốn, cấp tín dụng và thanh toán qua tài khoản, vì Giấy phép của nhiều ngân hàng chưa hề được ghi nhận điều này?

3. Lãi suất huy động:

–        Lợi hại của trần lãi suất huy động? Trần lãi suất huy động có đi ngược lại quy luật tất yếu của thị trường không, có tác dụng thật sự giúp giảm lãi suất hay không hay là quy định một đằng, thực tế một nẻo, chỉ khổ nhà nghèo, béo nhà giầu, tàn phá chuẩn mực, nguyên tắc, kỷ cương, đạo đức của ngành Ngân hàng nói riêng và cả thị trường tiền gửi nói chung?

–        Sau mấy năm áp trần lãi suất huy động, cả hệ thống Ngân hàng liệu bao nhiêu ngàn tỷ đồng chi vượt trần lãi suất, bất hợp pháp, trong đó điển hình là vụ ACB gửi tiền tại Vietinbank?

–        Lúc gần như cả hệ thống Ngân hàng đều vi phạm, thì cho rằng không bỏ trần lãi suất huy động. Bây giờ đã và sắp hết vi phạm, thì có cần bỏ trần lãi suất huy động nữa hay không, bỏ thì có ý nghĩa pháp lý hay thực tế?

4. Lãi suất cho vay:

–        Trong khi lãi suất vay mượn tối đa ở bên ngoài trong suốt 3 năm nay chỉ được phép hợp pháp không quá 13,5%/năm (Lãi suất cơ bản 9% x 150%), thì lãi suất cho vay của các TCTD lên đến 72%/năm (Công ty Tài chính PPF), thậm chí có thể cao vô tận mà vẫn hợp pháp. Như vậy thì phải chăng ngân hàng thì thả cửa, bên ngoài thì giới hạn quá chặt? Bên ngoài chỉ được cho vay lãi một, ngân hàng được cho vay lãi mười. Lãi suất bên ngoài thì cấm cựa, trong khi thả cửa ngân hàng?

–        Vậy có cần áp trần lãi suất cho vay để bảo đảm sự công bằng tối thiểu giữa hoạt động cho vay của tổ chức tín dụng và cho vay phi tổ chức tín dụng hay không?

5. Việc đảo nợ:

–        Vấn đề bỏ ngỏ 15 năm nay (ít nhất là từ Luật Các TCTD năm 1997 và, đang được ghi nhận trong Quy chế cho vay của TCTD đối với khách hàng hiện hành từ năm 2001) chưa được trả lời.

–        Thế nào là đảo nợ? Có được hiểu theo quy định sau tại khoản 21, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Quản lý nợ công năm 2009: “Đảo nợ là việc vay mới để trả một hoặc nhiều khoản nợ hiện có” hay không?

–        Việc đảo nợ bị cấm hay phải thực hiện theo quy định của NHNN hay được phép thực hiện và nếu thực hiện thì phải làm như thế nào là đúng?

6. Đòi hỏi 3 chữ ký đối với hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng:

–        Một hợp đồng, cần 1 chữ ký của khách hàng, nhưng phải 3 chữ ký của ngân hàng. Vậy một chữ ký của khách hàng giá trị bằng 3 chữ ký của TCTD hay không, có hạ thấp vị thế của TCTD, kéo lùi lịch sử hay không, có gán ghép gượng gạo người đảm nhận 3 vai trò trong một hợp đồng (Giám đốc, người thẩm định khoản bảo lãnh và người quản lý rủi ro);

–        Có giải quyết được bản chất vấn đề hay không, có cách gì hợp lý hơn không?

7. Giới hạn dư nợ cấp tín dụng:

–        Giới hạn dư nợ cấp tín dụng khác hay trùng với giới hạn số dư cấp tín dụng?

8. Thuế thu nhập cá nhân đối với tiền gửi tiết kiệm:

–        Đối với ngành Ngân hàng, đương nhiên mong muốn không đánh thuế thu nhập cá nhân tiền gửi tiết kiệm. Nhưng nhìn toàn cục mà đánh đồng mọi mức thu nhập thì có phải là một chính sách tồi, kìm hãm hoạt động đầu tư phát triển của nền kinh tế hay không?

–        Không đánh thuế thu nhập tiền gửi tiết kiệm, nhưng có cần đánh thuế tiền gửi đầu tư hay không? Mua cổ phiếu ngân hàng, thì lãi một đồng cũng bị đánh thuế 5% trong khi gửi hàng chục, hàng trăm tỷ, hưởng lãi mỗi năm hàng tỷ đồng, thì không còn đơn thuần là tiết kiệm để dưỡng già, phòng bất trắc hay là khoản đầu tư lớn.

9. Hạn chế cho vay đối với người thẩm định là ai?
10. Quy định mặc nhiên kéo dài thời hạn bảo lãnh ngân hàng khi ngày cuối cùng trùng với ngày nghỉ đúng hay sai?
11. Lãi tín dụng có được nhập gốc hay không?
12. Tặng cho thẻ tiết kiệm ngoại tệ được không?
13. Hiện nay, một ngân hàng không biết được mua cổ phần của mấy ngân hàng?
14. Điều kiện được thành lập chi nhánh, phòng giao dịch, quỹ tiết kiệm?
15. Làm thế nào để khởi kiện được khách hàng trốn, dấu địa chỉ để thu hồi nợ xấu?
16. 30 vấn đề bất cập về giao dịch bảo đảm (xem tài liệu kèm theo).
17. Tài liệu tham khảo:
18. Diễn đàn Câu lạc bộ Pháp chế Ngân hàng:

http://diendan.vnba.org.vn/index.php

2. Con số vô hồn:
3. Theo Toà vô giá trị, theo Bộ vô hiệu lực:

http://thoibaonganhang.vn/index.php/tin-tuc/5-khuyen-khich-gian-lan–boi-uoc-9580.html

4. Bình luận về những bất cập của pháp luật giao dịch bảo đảm: 

Bài viết đăng Thời báo Kinh tế SG số 19-2013 ngày 09-5-2013:                                              

CON SỐ VÔ HỒN[1]

Luật sư Trương Thanh Đức

Trọng tài viên VIAC – Công ty Luật ANVI

TBKTSG số 18-2013 ngày 2-5-2013 có bài Ngồi trên trời xử án, trong đó có nhắc đến mức lãi suất cơ bản 9% đã khuyến khích việc chiếm dụng vốn trong bối cảnh tranh chấp về kinh doanh đang ngày càng gia tăng. Bài viết này cho thấy con số[2] lãi suất cơ bản chỉ còn là một con số vô nghĩa, không ảnh hưởng đến chính sách tiền tệ, chẳng liên quan gì đến lãi suất huy động và cho vay trong nhiều năm qua. Nhưng nó lại có ý nghĩa pháp lý và thực tế vô cùng quan trọng, gắn liền với tất cả các giao dịch kinh tế, dân sự có liên quan đến lãi suất và thanh toán.

Giới hạn lãi suất

Điều 476 về lãi suất, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Lãi suất vay do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước công bố đối với loại cho vay tương ứng”. Việc quy định lãi suất vay tiền căn cứ vào lãi suất cơ bản xuất phát từ quy định tại Điều 9, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 1997: “Lãi suất cơ bản là lãi suất do Ngân hàng Nhà nước công bố làm cơ sở cho các tổ chức tín dụng ấn định lãi suất kinh doanh.”

Trong nhiều năm sau đó, lãi suất cho vay của các ngân hàng được xác định xoay quanh lãi suất cơ bản. Khi đó, lãi suất cơ bản được hình thành “trên cơ sở tham khảo mức lãi suất cho vay thương mại đối với khách hàng tốt nhất của nhóm các tổ chức tín dụng được lựa chọn” (Quyết định số 241/2000/QĐ-NHNN1 ngày 02-8-2000 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước), tức là tương đương với mức lãi suất cho vay trung bình của các ngân hàng thương mại. Từ năm 2000 đến nay, lãi suất cơ bản, thấp nhất là 7% (năm 2009) và cao nhất là 14%/năm (năm 2008) tuỳ thuộc vào diễn biến của thị trường. Nhưng từ tháng 10-2010 đến nay, con số này đã bị “án binh bất động” ở mức 9%/năm. Và chính con số vô hồn này đã trở thành thủ phạm của nhiều vấn đề liên quan đến lãi suất[3].

Ngân hàng vượt giới hạn

Tuy Bộ luật Dân sự năm 2005 có hiệu lực từ ngày 01-01-2006, nhưng ngành Ngân hàng chỉ áp dụng quy định về giới hạn lãi suất cho vay không quá 150% lãi suất cơ bản trong một thời gian ngắn. Cụ thể là bắt đầu từ ngày 19-5-2008 (theo Quyết định số 16/2008/QĐ-NHNN ngày 16-5-2008), sau đó “thoát” dần một số lĩnh vực kể từ ngày 01-02-2009 (theo Thông tư số 01/2009/TT-NHNN ngày 23-01-2009) và “ly khai” hẳn giới hạn này kể từ ngày 14-4-2010 (theo Thông tư số 12/2010/TT-NHNN ngày 14-4-2010).

Ngoài năm lĩnh vực (phát triển nông nghiệp, nông thôn; thực hiện phương án, dự án SXKD hàng xuất khẩu; phục vụ SXKD của doanh nghiệp nhỏ và vừa; phát triển ngành công nghiệp hỗ trợ và phục vụ SXKD của doanh nghiệp ứng dụng công nghệ cao), nếu như “có tình hình tài chính minh bạch, lành mạnh.”, thì có thể được vay vốn với lãi suất ưu đãi không quá 11%/năm, còn lại các ngân hàng thương mại có thể mặc sức cho vay vượt quá 150% lãi suất cơ bản và cao bao nhiêu cũng vẫn được phép.

Như vậy, chỉ sau một khoảng thời gian ngắn chấp hành giới hạn 150% lãi suất cơ bản trong ngành Ngân hàng, thì Ngân hàng Nhà nước đã thấy quá phi thực tế, không thể chấp nhận được. Do đó, Cơ quan này đã[4] từng 4 lần đề xuất chỉnh sửa nới rộng giới hạn lãi suất. Đồng thời, Ngân hàng Nhà nước cũng đã tự tìm cách thoát khỏi “vòng kim cô” này và bỏ mặc sự khó khăn “oan trái” cho các lĩnh vực khác.

Lĩnh vực khác vẫn phải theo

Ngân hàng thương mại đã không còn “dây dưa” gì với con số lãi suất cơ bản cũng như giới hạn 150%. Nhưng hàng nghìn thẩm phán Toà án, hàng vạn hợp đồng kinh doanh, thương mại, hàng triệu giao kết dân sự vẫn phải dựa vào con số vô hồn đó. Lý lẽ, phải trái, đúng sai cũng đều phải bám lấy cơ sở là con số lãi suất cơ bản.

Do lãi suất cơ bản được ấn định quá thấp, nên vay tiền ngoài ngân hàng với lãi suất vượt quá 150% lãi suất cơ bản, tức là cao hơn 13,5%/năm là bất hợp pháp, ra toà sẽ bị bác bỏ, ngành Thuế cũng không cho phép hạch toán vào chi phí hợp lệ, hợp pháp để tính thuế thu nhập. Rồi việc thoả thuận mức phạt chậm thực hiện nghĩa vụ thanh toán quá lãi suất cơ bản, tức là quá 9%/năm cũng là trái luật.

Doanh nghiệp, cá nhân muốn vay ngân hàng, thì thường là phải có phương án, dự án sản xuất, kinh doanh hoặc phục vụ đời sống an toàn, hiệu quả, khả thi, cùng với tài sản bảo đảm đầy đủ và không được phép có nợ xấu. Không đáp ứng được một trong những điều kiện đó, tức là rủi ro cao, thì nhiều khả năng là phải đi vay bên ngoài với lãi suất cao hơn. Rủi ro thấp, thì lãi suất vay ngân hàng cũng phải 13,5% trở lên (trước đây còn lên đến trên 20%/năm). Trong khi đó, rủi ro cao, nhưng lãi suất vay ngoài ngân hàng, lại chỉ được phép không quá 13,5%/năm.

Hậu quả tai hại

Giới hạn lãi suất cho vay không quá 13,5%/năm và lãi suất phạt không quá 9%/năm đã dẫn đến một hệ quả tai hại là: Khuyến khích việc chây ỳ trả nợ, vì càng để lâu càng có lợi về tiền bạc, hay ít ra cũng chẳng thiệt hại gì hơn việc trả đúng hạn. Như vậy, hiển nhiên là người ta sẵn sàng chà đạp mọi cam kết, coi thường phán quyết của Toà, phớt lờ mệnh lệnh của Thi hành án và khinh nhờn pháp luật.

Trong quãng thời gian lãi suất huy động ngắn hạn dưới 12 tháng biến động từ 7,5% đến 14%/năm, nhưng lãi suất cơ bản thì vẫn cứ bất biến 9%/năm. Không thể lý giải được việc để kéo dài tình trạng lãi suất cơ bản chỉ bằng một nửa lãi suất cho vay thông thường, thậm chí còn thấp hơn cả lãi suất huy động tiền gửi. Vì quy định quá ra rời thực tế, cho nên làm cho bàn dân thiên hạ trường kỳ vi phạm quy định của Bộ luật Dân sự.[5]

Ngân hàng Nhà nước phải chịu trách nhiệm về việc ấn định mức lãi suất cơ bản không ăn nhập với đòi hỏi chính đáng của cuộc sống. Nếu giới hạn 150% là sự vô lý, thì con số 9% lãi suất cơ bản càng vô lý hơn.

Giao dịch dưới mức lãi suất cơ bản là không phạm luật. Vay mượn vượt quá 150% lãi suất cơ bản là phạm luật.[6] Vì vậy, về lâu dài, không thể không sửa tỷ lệ 150% nói trên, nhưng trước mắt cần phải ấn định mức lãi suất cơ bản tương đương với lãi suất cho vay thông thường của các ngân hàng thương mại. Như vậy, lãi suất cơ bản trong năm ngoái là không thể thấp hơn 18% và hiện nay ít ra cũng phải là 12%, thay vì con số vô hồn 9%/năm. Chỉ có như vậy, thì ngành Ngân hàng mới không cứ “một mình một chiếu” và pháp luật mới không dồn người ta vào tình thế buộc phải vi phạm, không tiếp tay cho “thủ phạm” để gây hại cho “nạn nhân” trong các giao dịch dân sự cũng như kinh doanh, thương mại. [7]

—————–

Luật sư Trương Thanh Đức

Email: truongthanhduc@yahoo.com

ĐT: 090.345.9070

Bài viết đăng Thời báo Ngân hàng 28-6-2013:

Khuyến khích… gian lận, bội ước?[8]

Luật sư Trương Thanh Đức

Nếu phủ nhận nghĩa vụ bảo đảm vì chữ bảo lãnh và thế chấp, thì chẳng khác nào pháp luật khuyến khích việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừa đảo; đồng thời chặn đứng khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ nợ và vô hiệu hoá quyền ưu tiên cao nhất của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế.

Khi quan tòa… “mơ ngủ”

Tiếp theo việc một số tòa án tại tỉnh Quảng Ngãi tuyên vô hiệu với hợp đồng thế chấp của bên thứ ba và đã bị Tòa án tối cao tuyên hủy với bản án này, tình trạng được giới luật sư xem là nguy hiểm này lại tiếp tục lặp lại ở một số tòa án tại TP. Hồ Chí Minh, một trung tâm lớn nhất của cả nước về kinh tế.

Quy định của luật pháp thiếu chặt chẽ khiến hoạt động của ngân hàng thêm rủi ro

Tại Bản án phúc thẩm số 105/2013/KDTM-PT ngày 18/1/2013 về tranh chấp hợp đồng tín dụng giữa NHTMCP Xuất nhập khẩu Việt Nam (Eximbank) và Công ty TNHH SX-TM Cao su Thành Công, Tòa án Nhân dân TP. Hồ Chí Minh vẫn coi một số hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất (QSDĐ) của bên thứ ba là hợp đồng bảo lãnh và tuyên xử hợp đồng thế chấp này là vô hiệu.

Điều này cho thấy một số thẩm phán, chủ tọa các phiên tòa này đã cố tình không hiểu hoặc không chịu cập nhật thông tin khi trước đó, với tính chất vụ việc tương tự với NHTMCP Ngoại thương Việt Nam (Vietcombank) hồi tháng 5/2012, khi Toà án Nhân dân tối cao tại Đà Nẵng đã bác bỏ toàn bộ bản án sơ thẩm tuyên vô hiệu khi coi hợp đồng thế chấp của bên thứ ba là hợp đồng bảo lãnh.

Hội đồng xét xử Tòa phúc thẩm cho rằng, mặc dù hợp đồng sử dụng từ ngữ ở phần tiêu đề chưa được chuẩn xác, nhưng xét về nội dung, bên thứ ba đều là những người có tài sản là QSDĐ đã thỏa thuận và có nội dung cam kết rõ trong hợp đồng ủy quyền rằng: đồng ý thế chấp tài sản là QSDĐ để đảm bảo nghĩa vụ thanh toán cho bên vay vốn tại ngân hàng không giới hạn ở nợ gốc, nợ lãi, lãi quá hạn và phí phát sinh từ khoản nợ vay hoặc liên quan đến khoản nợ vay của các hợp đồng tín dụng được ký giữa ngân hàng và DN.

Như vậy, bên thứ ba đã thể hiện rõ ý chí đồng ý dùng tài sản là QSDĐ của mình để bảo lãnh nhằm đảm bảo cho khoản vay của DN tại ngân hàng đã được lập thành văn bản và ba bên cùng ký trước công chứng Nhà nước. Án sơ thẩm xử tuyên bố vô hiệu đối với hợp đồng thế chấp cùng với lời chứng thực của công chứng viên và văn phòng đăng ký QSDĐ là không đúng pháp luật.

Hai khái niệm,  một bản chất

Hợp đồng thế chấp hay bảo lãnh đều được coi là một hợp đồng phụ của các hợp đồng chính về dân sự, kinh doanh, thương mại, nhưng lại có vai trò đặc biệt quan trọng, nhất là trong hoạt động cấp tín dụng. Nó cũng được quy định khác biệt so với các loại hợp đồng phụ khác ở chỗ: dù hợp đồng chính là tín dụng vô hiệu nhưng hợp đồng phụ là thế chấp vẫn có hiệu lực.

Đối với hợp đồng bảo đảm bằng QSDĐ, dù có sử dụng từ bảo lãnh hay thế chấp, thì về bản chất pháp lý cũng vẫn hoàn toàn như nhau. Đó là việc bên thế chấp hoàn toàn tự nguyện cam kết dùng QSDĐ của mình để bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của mình hoặc của người khác. Về hình thức và thủ tục thì đã được làm bằng văn bản, được công chứng xác nhận và văn phòng đăng ký QSDĐ đăng ký hợp đồng thế chấp.

Vì vậy, giả sử có sự nhầm lẫn giữa hợp đồng bảo lãnh theo quy định với hợp đồng thế chấp, thì cũng không thể chỉ vì từ ngữ khác nhau đó mà phủ nhận cam kết, bác bỏ hợp đồng, thay đổi bản chất pháp lý. Cũng tương tự như một hợp đồng không thể bị vô hiệu chỉ vì viết sai cụm từ hợp đồng dân sự thành hợp đồng kinh tế. Nếu phủ nhận nghĩa vụ bảo đảm vì chữ bảo lãnh và thế chấp, thì chẳng khác nào pháp luật khuyến khích việc vi phạm, bội ước; bảo vệ hành vi gian lận, lừa đảo; đồng thời chặn đứng khả năng xử lý tài sản thế chấp của chủ nợ và vô hiệu hoá quyền ưu tiên cao nhất của chủ nợ có bảo đảm trên thực tế.

Trên thực tế, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng QSDĐ nói riêng. Tất cả các hợp đồng bảo đảm bằng QSDĐ hiện nay đều vẫn được ghi là hợp đồng thế chấp theo đúng bản chất giao dịch.

Tòa án hiểu sai luật?

Các chuyên gia pháp luật cho rằng, cách áp dụng luật một cách máy móc trong xét xử cho thấy ngành Tòa án đang lúng túng trong cách hiểu pháp luật hiện hành cũng như hoạt động của ngành Ngân hàng. Mặc dù quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 chưa phân biệt thật rõ giữa thế chấp và cầm cố, nhưng trong Luật Đất đai năm 2003 được ban hành trước đó đề cập đến cả việc thế chấp và bảo lãnh bằng QSDĐ.

Tuy nhiên, khoản 4, Điều 72 về “Hiệu lực thi hành”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm quy định hướng dẫn thi hành Bộ luật Dân sự, cũng như khoản 1, Điều 31 “Quy định chi tiết về việc thực hiện quyền thế chấp, bảo lãnh bằng QSDĐ và tài sản gắn liền với đất”, Nghị định số 84/2007/NĐ-CP ngày 25/5/2007 của Chính phủ quy định bổ sung về việc cấp Giấy chứng nhận QSDĐ, thu hồi đất, thực hiện QSDĐ, trình tự, thủ tục bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất và giải quyết khiếu nại về đất đai, đều quy định rõ: Việc bảo lãnh bằng QSDĐ theo Luật Đất đai và các Nghị định liên quan được hiểu là thế chấp bằng QSDĐ để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ của người khác. Luật Nhà ở năm 2005 cũng như tất cả các quy định pháp luật liên quan của Bộ Tư pháp, Bộ Tài nguyên và Môi trường, Bộ Tài chính về giao dịch bảo đảm, mẫu văn bản, công chứng hợp đồng, đăng ký giao dịch bảo đảm, thu phí giao dịch… cũng chỉ đề cập đến việc thế chấp, chứ không hề nhắc đến từ bảo lãnh như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005.

Sự nhầm lẫn có lẽ là do cách hiểu của một số thẩm phán, chủ tọa phiên tòa theo quy định về thế chấp và bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự cũ năm 1995, thế chấp là để bảo đảm cho nghĩa vụ của mình, bảo lãnh là để bảo đảm cho nghĩa vụ của người khác, đồng thời bảo lãnh thì có thể bằng tài sản hoặc không bằng tài sản cụ thể. Trong khi đó Bộ luật Dân sự hiện hành năm 2005 đã được thay đổi khác hẳn. Thế chấp là để bảo đảm cho cả nghĩa vụ của mình và cho người khác, đồng thời bảo lãnh thì không bằng tài sản cụ thể.

Dự thảo Luật Đất đai vừa trình Quốc hội cũng chỉ còn đề cập đến việc thế chấp, mà không còn nhắc đến việc bảo lãnh bằng QSDĐ. Điều này cho thấy, cách hiểu bảo lãnh bằng QSDĐ của Toà án là nhầm lẫn, không hợp lý. Các TCTD (do NHNN quản lý), các tổ chức công chứng (do Bộ Tư pháp quản lý) và các văn phòng đăng ký QSDĐ (do Bộ Tài nguyên và Môi trường quản lý) đang hiểu và làm đúng luật. Do đó, không thể chấp nhận lý do xử vô hiệu vì nội dung hợp đồng trái pháp luật. Càng không thể chấp nhận việc tuyên vô hiệu hợp đồng căn cứ vào quy định tại Điều 134 về “giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức”.

—————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐT: 090.345.9070

Hội thảo sửa đổi Bộ luật Dân sự                                                                   Hà Nội 27-6-2013

BÌNH LUẬN VỀ NHỮNG BẤT CẬP CỦA PHÁP LUẬT

GIAO DỊCH BẢO ĐẢM[9]

Trương Thanh Đức

Luật sư, Trọng tài viên VIAC

Bình luận về 30 vấn đề khó khăn, vướng mắc về giao dịch bảo đảm và liên quan đến bảo đảm nghĩa vụ dân sự, được viết theo đặt hàng của Cục Đăng ký quốc gia Giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp để tham gia Hội thảo Khoa học cấp bộ: “Nhận diện khía cạnh pháp lý của vật quyền bảo đảm và một số kiến nghị xây dựng, hoàn thiện Bộ luật Dân sự Việt Nam”.

1.          Về cầm cố thẻ tiết kiệm của ngân hàng khác:

1.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Việc cầm cố thẻ tiết kiệm do ngân hàng khác phát hành chưa bảo đảm cơ sở pháp lý. Thủ tục hiện nay là, bên phát hành thẻ tiết kiệm xác nhận đồng ý phong toả tài khoản tiền gửi và xác nhận hỗ trợ bên nhận cầm cố xử lý để thu hồi nợ. Tuy nhiên, việc này dường như mới chỉ dừng lại ở việc hỗ trợ, chứ chưa rõ nghĩa vụ là của Bên phát hành thẻ tiết kiệm. Nếu có nghĩa vụ thanh toán khác, đặc biệt nếu như chính là nghĩa vụ với ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm, thì ngân hàng phát hành có thể ưu tiên khấu trừ số tiền gửi trước. Bên nhận cầm cố khó có cơ sở pháp lý để đòi hỏi quyền lợi.

1.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cầm cố thẻ tiết kiệm là một trường hợp rất đặc biệt. Bên nhận cầm cố không “trực tiếp giữ tài sản”, cũng không “uỷ quyền cho người thứ ba giữ tài sản” theo quy định tại Điều 16 “Giữ tài sản cầm cố”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP).

Người phát hành thẻ tiết kiệm cũng không phải là người thứ ba giữ tài sản cầm cố (càng không phải là giữ tài sản thế chấp). Do đó, bên phát hành thẻ tiết kiệm cũng không có các nghĩa vụ theo “hợp đồng gửi giữ tài sản” như quy định tại khoản 2, Điều 17 “Trách nhiệm của bên nhận cầm cố trong trường hợp tài sản cầm cố bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP: “Trong trường hợp tài sản cầm cố là vật do người thứ ba giữ mà có nguy cơ bị mất, hư hỏng, mất giá trị hoặc giảm sút giá trị thì quyền và nghĩa vụ giữa người thứ ba và bên nhận cầm cố được thực hiện theo hợp đồng gửi giữ tài sản.”

Pháp luật chưa quy định rõ nghĩa vụ của ngân hàng phát hành thẻ tiết kiệm. Khoản 2, Điều 19 “Quyền của bên nhận cầm cố trong trường hợp nhận cầm cố vận đơn, thẻ tiết kiệm, giấy tờ có giá”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP chỉ quy định: “bên nhận cầm cố có quyền yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm phong toả tài khoản tiền gửi tiết kiệm của bên cầm cố.” Và đoạn 2, khoản 3 tiếp theo thì không quy định nghĩa vụ đối với người phát hành thẻ tiết kiệm, mà chỉ quy định nghĩa vụ của người phát hành giấy tờ có giá: “Trong trường hợp người phát hành giấy tờ có giá hoặc Trung tâm lưu ký chứng khoán vi phạm cam kết đảm bảo quyền giám sát của bên nhận cầm cố mà gây thiệt hại cho bên nhận cầm cố thì phải chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại cho bên nhận cầm cố, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

1.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc xác nhận cầm cố thẻ tiết kiệm là một thủ tục đăng ký giao dịch bảo đảm và nghĩa vụ của người phát hành thẻ tiết kiệm trong trường hợp đã xác nhận việc cầm cố.

2.          Về thế chấp hàng hoá luân chuyển:

2.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, dù đã được đăng ký thế chấp và các bên thoả thuận chỉ được bán khi có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, nhưng bên thế chấp có thể bán bất kỳ lúc nào mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Bên nhận thế chấp chỉ có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.”

2.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 3, Điều 349 “Quyền của bên thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Bên thế chấp tài sản có quyền “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”

Khoản 1, Điều 20 “Quyền của bên nhận thế chấp trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cũng quy định bên nhận thế chấp chỉ có quyền thu hồi tài sản thế chấp “trong trường hợp bên thế chấp bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh mà không có sự đồng ý của bên nhận thế chấp”.

Các quy định trên đã đương nhiên cho phép bên thế chấp được bán tài sản thế chấp và loại trừ hoàn toàn quyền của bên nhận thế chấp đối với việc thu hồi tài sản thế chấp đã được đăng ký thế chấp hợp pháp bị bán trái với thoả thuận. Như vậy bên mua tài sản thế chấp luôn được bảo vệ, không cần biết có ngay tình hay không và dù cho tài sản thế chấp có hay không được đăng ký thế chấp.

Với những quy định như trên, pháp luật đã mặc nhiên phủ nhận ý chí thoả thuận của các bên và đã vô hiệu hoá ý nghĩa, tác dụng của cơ chế đăng ký thế chấp tài sản là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.

2.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, quy định rõ việc giải quyết hậu quả pháp lý (quyền, nghĩa vụ của bên thế chấp, bên nhận thế chấp và bên thứ ba) đối với việc bên thế chấp bán tài sản thế chấp trái với thoả thuận với bên nhận thế chấp trong hai trường hợp có và không có đăng ký giao dịch thế chấp.

3.          Về thế chấp xe ô tô:

3.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Khi bên nhận thế chấp không giữ Giấy chứng nhận đăng ký xe, bên nhận thế chấp xe ô tô dễ dàng bán, gán nợ, cầm cố, thế chấp,… xe ô tô đã được thế chấp hợp pháp, vì họ giữ cả xe và Giấy chứng nhận đăng ký xe.

Tuy pháp luật vẫn bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp, tuy nhiên đối mặt với rủi ro quá cao, vì tài sản thế chấp là phương tiện di chuyển khắp nơi trên cả nước, nên không dễ theo dõi, quản lý, nhất là ước tính có thể lên đến 40-50% số xe đang lưu hành được mua bán trao tay, không làm thủ tục sang tên.

Việc này làm cho các ngân hàng sẽ hạn chế tối đa việc nhận thế chấp xe ô tô, dẫn đến khó khăn cho giao dịch vay vốn phát triển sản xuất, kinh doanh.

3.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 20a “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: Bên thế chấp giữ bản chính “Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.

Thực tế nhiều năm trước đây, ngân hàng giữ bản chính Giấy chứng nhận đăng ký xe, chỉ cấp cho chủ phương tiện bản sao, thì việc lưu hành vẫn diễn ra bình thường. Thậm chí còn xảy ra tình trạng, bản sao chỉ được cấp trong một thời hạn ngắn, nhưng dù đã hết thời hạn từ lâu, mà chủ xe vẫn lưu hành bình thường trong nhiều năm, tức là không cần đến cả bản chính lẫn bản sao.

3.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, cho phép các tổ chức tín dụng (TCTD) được giữ (như Nghị định số 178/2000/NĐ-CP trước đây) hoặc cơ quan đăng ký thế chấp giữ hoặc đánh dấu trên Giấy chứng nhận để bên thứ ba nhận biết được rõ ràng việc xe ô tô đang được sử dụng để bảo đảm nghĩa vụ dân sự.

4.          Về thế chấp phương tiện vận tải khác:

4.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Có sự không thống nhất trong việc quy định về biện pháp cầm cố và thế chấp các phương tiện giao thông vận tải là tàu bay, tàu biển, tàu thủy, thậm chí cả tàu cả.

4.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Hàng hải năm 2006 và Luật Thuỷ sản năm 2003 chỉ quy định biện pháp thế chấp tàu biển và tàu cá. Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 thì quy định cả 2 biện pháp cầm cố, thế chấp tàu bay. Luật Giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004, Luật Giao thông đường sắt năm 2005 thì không có quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp tàu sông, tàu hoả, tức là có thể được cầm cố hay thế chấp tuỳ thuộc vào việc chuyển giao hay không chuyển giao tài sản bảo đảm.

Riêng phương tiện giao thông đường bộ không được Luật Giao thông đường bộ năm 2008 quy định về biện pháp cầm cố, thế chấp là hợp lý, vì có thể thoả thuận biện pháp cầm cố hay thế chấp.

4.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006 theo hướng, chỉ quy định việc thế chấp tàu bay thay vì vừa thế chấp, vừa cầm cố như quy định hiện hành. Đồng thời sửa đổi quy định của Luật Giao thông đường sắt và Luật Giao thông đường thủy nội địa theo hướng, quy định rõ việc thế chấp tàu hoả và tàu sông (không cầm cố).

5.          Về thế chấp nhà ở:

5.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Có ba khó khăn vướng mắc về việc thế chấp nhà ở: Thứ nhất là, nhà ở, dù giá trị lớn đến đâu cũng chỉ được thế chấp tại một TCTD, mà không được thế chấp tại nhiều TCTD. Thứ hai là, chỉ được thế chấp để bảo đảm cho nhiều nghĩa vụ, “nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ” (đồng nghĩa với việc không được thế chấp để bảo đảm một phần nghĩa vụ). Thứ ba là, không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức khác ngoài TCTD.[10]

Xét riêng việc quy định chỉ được thế chấp nhà ở tại một TCTD đã là một điều ngớ ngẩn, nay lại còn được giải thích theo hướng, cấm thế thấp ở chỗ khác nữa thì khác nào cấm chủ sở hữu mua bán, thế chấp tài sản đang thuộc sở hữu của họ. Đất đai thuộc sở hữu toàn dân, từ chỗ bị nghiêm cấm “phát canh thu tô, cho thuê, cầm cố hoặc bán nhượng đất dưới bất cứ hình thức nào”, đến nay gần như đã được tha hồ mua bán, thế chấp. Vậy mà nhà ở thuộc sở hữu tư nhân, lại bị hiểu là không được thế chấp cho cá nhân, tổ chức ngoài TCTD?

5.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một TCTD.”

5.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 theo hướng, không quy định giá trị nhà ở phải lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ bảo đảm và không hạn chế việc chỉ được thế chấp tại một TCTD, đồng thời diễn đạt rõ để tránh cách hiểu rằng chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD. Trước mắt, đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích luật để hoá giải cách hiểu rất vô lý: Chỉ được thế chấp nhà ở tại TCTD.

6.          Về việc thế chấp bất động sản không kèm theo đất và ngược lại

6.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời. Nếu chỉ thế chấp một thứ, tài sản kia không thế chấp, vô cùng khó khăn trong xử lý, đặc biệt là trường hợp thế chấp ở các nơi khác nhau.

Khác với một tài sản thế chấp nhiều nơi, khi một nghĩa vụ đến hạn, thì nghĩa vụ kia cũng được coi là đến hạn và có thể xử lý tài sản bảo đảm, còn việc thế chấp nhà, bất động sản riêng, đất riêng, thì bị xung đột pháp luật, vì hai loại tài sản này tuy là một bất động sản nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau.

6.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép thế chấp quyền sử dụng đất riêng và tài sản trên đất riêng. Khoản 2, Điều 716 “Phạm vi thế chấp quyền sử dụng đất”: Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “Trường hợp người sử dụng đất thế chấp quyền sử dụng đất thì nhà, công trình xây dựng khác, rừng trồng, vườn cây và các tài sản khác của người thế chấp gắn liền với đất chỉ thuộc tài sản thế chấp, nếu có thoả thuận.” Trên cơ sở đó, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định rõ việc chỉ thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ thế chấp tài sản gắn liền với đất.

6.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai và Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ trường hợp nào được nhận thế chấp riêng và tài sản gắn liền với đất riêng (chẳng hạn một trong hai loại không được thế chấp như trong trường hợp quyền sử dụng đất không được phép thế chấp hoặc công trình xây dựng trái phép). Các trường hợp còn lại, thì việc thế chấp bất động sản phải gắn liền với đất và ngược lại.

7.          Về thế chấp quyền sử dụng đất:

7.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Rất khó khăn trong việc phân biệt trường hợp nào thì được phép thế chấp đối với đất nhận chuyển nhượng, đất giao, đất thuê, nhất là đối với đất thuộc quyền sử dụng của các tổ chức. Và trong một số trường hợp, chỉ được thế chấp để vay vốn sản xuất, kinh doanh, chứ không được thế chấp để bảo đảm những nghĩa vụ khác trong hoặc phi sản xuất, kinh doanh.

7.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật Đất đai năm 2003 quy định không rõ về các loại đất được thế chấp và có sự nhầm lẫn với luật cũ từ những năm 1980 khi cấm mua bán, chuyển nhượng đất đai, do đó dẫn đến hệ quả là trong một số trường hợp chỉ quy định việc thế chấp đất đai tại các TCTD để vay vốn sản xuất, kinh doanh.

7.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, tổ chức kinh tế không chỉ được thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất tại TCTD được phép hoạt động tại Việt Nam để vay vốn sản xuất, kinh doanh; cá nhân, hộ gia đình sử dụng đất không chỉ có quyền thế chấp quyền sử dụng đất để vay vốn sản xuất, kinh doanh, mà được thế chấp cho mọi tổ chức, cá nhân và để bảo đảm cho mọi nghĩa vụ dân sự.

8.          Về thế chấp tài sản hình thành trong tương lai:

8.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Hiện nay, trừ quyền sử dụng đất, còn nhà ở và các bất động sản khác, tuy đã hiện hữu từ nhiều năm, nhưng vẫn có thể được xác định là tài sản hình thành trong tương lai. Đặc biệt là ngay cả tài sản chưa hề hình thành trên thực tế vẫn được coi là tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ.

Nhận thế chấp bằng tài sản hình thành trong tương lai là đúng luật, nhưng không giải quyết được bản chất của giao dịch bảo đảm, vì như vậy thì có thể bảo đảm (nếu có thể quy đổi ngay thành tiền) nhưng cũng rất có thế không hề có bảo đảm (nếu chưa thể quy đổi ngay thành tiền, thậm chí tài sản không bao giờ được hình thành xong).^[11] Do vậy, việc thế chấp tài sản hình thành trong tương lai chỉ có ý nghĩa đối với tài sản hoặc phần tài sản đã hình thành xong, nhưng chưa có giấy tờ sở hữu hoặc đang trên đường vận chuyển, còn sẽ trở lên vô nghĩa đối với các trường hợp tài sản chưa được hình thành.

Vướng mắc nữa là không công chứng, đăng ký được hợp đồng thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai.

Ngoài ra, đều được coi là tài sản hình thành trong tương lai, nhưng nhà ở đang xây dựng, thì được thế chấp, mua bán,^[12] còn khi đã xây xong và bàn giao đưa vào sử dụng, nhưng chưa được cấp Giấy chứng nhận quyền sở hữu, thì lại không được phép thế chấp, mua bán.^[13]

8.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Chưa có tài sản hiện hữu thì việc bảo đảm không còn ý nghĩa thực tiễn, còn tương lai thì có thể có và có thể không có tài sản bảo đảm.

Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định giao dịch nói chung, thế chấp nhà ở nói riêng phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất. Điều 5 “Lời chứng của công chứng viên”, Luật Công chứng năm 2006 quy định: Lời chứng của công chứng viên phải ghi rõ “mục đích, nội dung của hợp đồng, giao dịch không vi phạm pháp luật, không trái đạo đức xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch là có thật”.

8.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và các đạo luật liên quan theo hướng, loại bỏ tài sản hình thành trong tương lai chưa hiện hữu ra khỏi các loại tài sản được cầm cố, thế chấp; đồng thời không gọi các bất động sản đã hình thành là tài sản hình thành trong tương lai (cần cho phép thế chấp bất động sản chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu). Chỉ nên ghi nhận cam kết hứa hẹn thế chấp tài sản hình thành trong tương lai. Tài sản hình thành đến đâu thì mới có giá trị bảo đảm và được thế chấp đến đó.

Đề nghị sửa Luật Công chứng theo hướng, chỉ công chứng hình thức.

9.          Về tài sản bảo đảm của hộ gia đình:

9.1.     Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản bảo đảm của hộ gia đình theo quy định phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình đồng ý bằng văn bản. Tuy nhiên, việc xác định thế nào là thành viên của hộ gia đình là điều rất khó khăn, vì hoàn toàn không có cơ sở pháp lý. Nguy cơ hợp đồng thế chấp (đã được công chứng và đăng ký thế chấp) bị vô hiệu là rất lớn.^[14]

9.2.     Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên trong hộ gia đình từ đủ 15 tuổi trở lên đồng ý theo quy định tại khoản 2, Điều 108 “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.”

Khoản 2, Điều 146 “Hợp đồng về quyền sử dụng đất”, Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 20-10-2004 của Chính phủ về Thi hành Luật Đất đai quy định “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của hộ gia đình phải được tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân sự trong hộ gia đình đó thống nhất và ký tên hoặc có văn bản uỷ quyền theo quy định của pháp luật về dân sự.”

9.3.     Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, loại bỏ chủ thể hộ gia đình ra khỏi chủ thể của Bộ luật Dân sự. Đồng thời sửa Luật Đất đai theo hướng, phải ghi rõ tên của tất cả các thành viên có quyền sử dụng (sở hữu) đất, thay vì ghi hộ gia đình.

Trường hợp có một số thành viên trong hộ gia đình không ký tên trong hợp đồng thế chấp thì hợp đồng thế chấp chỉ vô hiệu một phần.

10.       Về thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba):

10.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Việc thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người khác (thế chấp tài sản của người thứ ba) đang bị cuốn vào cuộc chiến rủi ro pháp lý rất đáng lo ngại, bị coi là trái luật và luôn có nguy cơ bị tuyên vô hiệu vì Toà án và nhiều cơ quan cho rằng phải gọi đúng là hợp đồng bảo lãnh.^[15]

Trong khi đó, vì theo đúng tinh thần của Bộ luật Dân sự năm 2005, các cơ quan công chứng và đăng ký thế chấp chỉ chấp nhận hợp đồng thế chấp, chứ không chấp nhận hợp đồng bảo lãnh bằng tài sản nói chung và bằng bất động sản nói riêng.

10.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do nhận thức sai và do quy định về bảo lãnh tại Điều 361 “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 không rõ, gần như không khác gì quy định của Bộ luật Dân sự năm 1995: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Trong khi đó Luật Đất đai hiện hành năm 2003, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2009 lại nhiều lần đề cập đến việc bảo lãnh bên cạnh việc thế chấp quyền sử dụng đất. Cuốn sách “Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2005” của Viện Khoa học Pháp lý, Bộ Tư pháp, do PGS.TS Hoàng Thế Liên chủ biên, tại trang 157 cũng giải thích Điều 361, Bộ luật Dân sự rằng: “Điều khác nhau cơ bản giữa chế định bảo lãnh và các chế định bảo đảm thực hiện nghĩa vụ nêu trên là ở chỗ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, trong đó người thứ ba dùng tài sản thuộc quyền sở hữu để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự của người khác chứ không phải là bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của chính chủ sở hữu tài sản như các chế định bảo đảm khác.”

Khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP quy định: “Trong trường hợp các bên có thỏa thuận về việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh thì tài sản cầm cố, thế chấp được xử lý theo quy định tại Chương IV của Nghị định này.” đã dẫn đến cách hiểu, bảo lãnh gồm 2 trường hợp đưa trước và chưa đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp.

10.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ bảo lãnh là biện pháp bảo đảm bằng tài sản của bên thứ ba, nhưng không đưa tài sản vào cầm cố, thế chấp. Nếu có tài sản cầm cố, thế chấp thì áp dụng biện pháp cầm cố, thế chấp tài sản của bên thứ ba.

Bãi bỏ quy định tại khoản 1, Điều 47 “Xử lý tài sản của bên bảo lãnh”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Trước mắt đề nghị Uỷ ban Thường vụ Quốc hội giải thích rõ khái niệm bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự và đề nghị Toà án nhân dân tối cao chỉ đạo xét xử theo đúng quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005.

11.       Về uỷ quyền giao dịch bảo đảm:

11.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Nhiều người, trong đó có một số thẩm phán cho rằng, chỉ chấp nhận hợp đồng uỷ quyền giao dịch bảo đảm tại ngân hàng để vay vốn cho chính người uỷ quyền, chứ không được phép uỷ quyền cầm cố, thế chấp để vay vốn cho người được uỷ quyền hay cho người khác.^[16]

11.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 581 “Hợp đồng uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền” đã bị nhiều người hiểu sai rằng, mọi hành động của người được ủy quyền đều phải vì lợi ích của người ủy quyền, do đó ký hợp đồng bảo đảm để vay vốn cho người khác là trái luật.

11.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định, giải thích rõ việc uỷ quyền có thể bao gồm để thực hiện cả quyền và nghĩa vụ của bên uỷ quyền, tức là bên được ủy quyền hoàn toàn có quyền ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho chính người có tài sản hay cho người khác đều là hợp pháp.

12.       Về một người đồng thời ký hợp đồng bảo đảm với 2 tư cách:

12.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Việc một người đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) trong hợp đồng bảo đảm là trường hợp khá phổ biến. Chẳn hạn chủ tịch hoặc giám đốc một công ty, là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp mang tài sản cá nhân của mình để cầm cố, thế chấp bảo đảm cho khoản vay của công ty là một việc làm hoàn toàn hợp pháp, chính đáng. Hợp đồng bảo đảm được ký giữa 2 bên, chủ sở hữu tài sản là cá nhân với ngân hàng để bảo đảm cho khoản vay của công ty thì là hoàn toàn bình thường. Nếu hợp đồng bảo đảm được ký giữa 3 bên, tức là đưa thêm công ty với tư cách là bên vay vốn vào, thì càng đầy đủ, rõ ràng, minh bạch và chắc chắn hơn. Tuy nhiên, nó lại dẫn đến hậu quả pháp lý nặng nề, đã có bản án tuyên vô hiệu giao dịch bảo đảm trong trường hợp này. Và hàng vạn hợp đồng bảo đảm khác luôn nơm nớp như cá nằm trên thớt trước nguy cơ bị tuyên vô hiệu.

12.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 144 “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.” Đây là quy định cần thiết và hợp lý trong các giao dịch dân sự nói chung để tránh tình trạng lợi dụng trục lợi hoặc ảnh hưởng đến quyền lợi hợp pháp của các bên tham gia quan hệ dân sự nói chung. Do chưa có “quy định khác” là thế nào, nên điều cấm này đã bị hiểu một cách quá máy móc đối với giao dịch bảo đảm vay vốn ngân hàng.

12.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ một người được ký hợp đồng cầm cố, thế chấp với 2 tư cách, vừa là đại diện của bên vay vốn, vừa là đại diện của bên bảo đảm. Trong lúc chưa sửa đổi Bộ luật, thì cần phải bổ sung quy định này vào Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Thực tế hiện nay đành chỉ để 2 bên ký hợp đồng bảo đảm 3 bên. Hoặc lại phải lách luật bằng cách giám đốc buộc phải uỷ quyền cho phó giám đốc công ty ký hoặc chủ sở hữu tài sản đành phải uỷ quyền cho người khác ký hộ mình. Bản chất thì vẫn không có gì thay đổi, nhưng lại “qua mặt” được những người theo trường phái vô hiệu.

13.       Về nội dung của hợp đồng bảo đảm:

13.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng bảo đảm bắt buộc phải có những nội dung nào là vấn đề chưa được pháp luật quy định rõ. Chẳng hạn giá trị của tài sản bảo đảm là một trong những nội dung trọng yếu của của hợp đồng bảo đảm, nhưng theo hướng, dẫn của Bộ Tư pháp thì lại không nhất thiết phải ghi trong hợp đồng bảo đảm, trừ thế chấp nhà ở là phải ghi rõ, do phải thực hiện quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở, Luật Nhà ở năm 2005. Từ đó Công văn của Bộ Tư pháp khẳng định “Công chứng viên yêu cầu trong hợp đồng bảo đảm phải có điều khoản về giá trị của tài sản bảo đảm là không đúng với quy định của pháp luật.”^[17] Nếu như vậy, thì chẳng hoá ra, hợp đồng mua bán tài sản, nếu không ghi giá cả và giá trị thì cũng không trái với quy định của pháp luật?

13.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 402 “Nội dung của hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định “Tuỳ theo từng loại hợp đồng, các bên có thể thoả thuận về những nội dung sau đây”. Như vậy thì trừ khi pháp luật có quy định cụ thể về điều khoản bắt buộc như hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm,… các hợp đồng khác không cần biết có hay không có điều khoản chủ yếu (bắt buộc).

13.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định giá trị nghĩa vụ được bảo đảm và giá trị tài sản bảo đảm phải là những nội dung bắt buộc phải có trong các hợp đồng bảo đảm.

14.       Về các thủ tục bắt buộc trong thế chấp bất động sản:

14.1.  Khó khăn, vướng mắc: ^[18]

Việc đồng thời phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm gây phức tạp, tốn kém không cần thiết. Nếu như pháp luật thực sự muốn bảo vệ người ngay thật, không dung túng cho các hành vi gian lận, lừa đảo, thì chỉ cần quy định bên nào thực sự đã công chứng hợp đồng thế chấp trước là có quyền ưu tiên. Nhưng pháp luật đã gây nhiễu loạn, vô tình tiếp tay cho những kẻ giao dịch lật lọng, bội ước, thậm chí phạm tội bằng quy định bắt buộc phải công chứng, nhưng lại vô giá trị pháp lý. Giao dịch công chứng sau dù có bất hợp pháp, phủ nhận, cướp đoạt giao dịch công chứng hợp pháp, tự nguyện trước đó, nhưng nếu như nhanh tay đăng ký được thế chấp trước, thì lại trở thành hợp pháp và lại được quyền ưu tiên hơn. Đúng ra, điều này chỉ được chấp nhận duy nhất trong một trường hợp, đó là khi người nhận thế chấp trước cho phép tiếp tục được thế chấp cho người khác (sẵn sàng chia sẻ hay hy sinh vì lợi ích của người nhận thế chấp sau).

Công chứng và đăng ký thế chấp chỉ thực sự có ý nghĩa pháp lý, nếu như có giao dịch khác trùng lặp, dẫn đến xung đột quyền lợi và nghĩa vụ. Tuy nhiên trên thực tế xét xử, dù tài sản thế chấp chỉ liên quan đến một chủ nợ và một con nợ, không hề xuất hiện người thứ ba, nhưng nếu hợp đồng thế chấp không công chứng thì sẽ bị vô hiệu và không đăng ký thế chấp thì cũng bị vô hiệu.

Bắt buộc phải làm, cùng nhau thoả thuận loại trừ mọi giao dịch khác, nhưng lại bị quy định về quyền ưu tiên đăng ký thế chấp vô hiệu hoá. Không thế chấp nhận 2-3 thứ thủ tục pháp lý bắt buộc, nhưng rồi lại xung đột nhau, nhất là trường hợp bên này công chứng đúng nhưng đăng ký thế chấp sai và bên kia thì đăng ký đúng, nhưng lại công chứng sai.

14.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Theo quy định hiện hành, việc thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất bắt buộc đồng thời phải công chứng và đăng ký thế chấp, ngoài ra phải bàn giao bản chính giấy chứng nhận bất động sản.

14.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Nhà ở năm 2005 và Luật Đất đai năm 2003 theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất.

Đồng thời sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ hợp đồng nói chung, hợp đồng thế chấp nói riêng không bị vô hiệu trong trường hợp không công chứng và đăng ký thế chấp.

15.       Về việc đăng ký thế chấp tại Bộ Tư pháp:

15.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Việc đăng ký thế chấp tại Trung tâm đăng ký giao dịch và tài sản, Cục Đăng ký quốc gia giao dịch bảo đảm (Bộ Tư pháp), tuy rất nhanh chóng, thuận tiện, nhưng ý nghĩa tác dụng còn nhiều hạn chế. Đặc biệt là việc đăng ký thế chấp hàng hoá, không bảo đảm cơ sở pháp lý cũng như thực tế khi phải xử lý tài sản bảo đảm, nhất là trường hợp nhiều ngân hàng cùng nhận thế chấp một lô hàng, kho hàng cùng loại. Bên thế chấp được quyền đương nhiên bán hợp pháp, kể cả trường hợp vi phạm thoả thuận về việc bán phải có sự cho phép của bên nhận thế chấp. Do đó nguyên tắc thứ tự ưu tiên tại Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005 hầu như không còn ý nghĩa trên thực tế.

15.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Pháp luật cho phép bên thế chấp tự động được quyền bán, không cần có sự đồng ý của bên thế chấp.[19] Với môi trường pháp lý hiện nay, nếu đã cho bên thế chấp bán hàng không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, thì quyền bảo đảm của bên nhận thế chấp gần như là vô nghĩa.

15.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP theo hướng, đã đăng ký thế chấp rồi, thì mọi việc mua bán, trao đổi, tặng cho hàng hoá mà không được sự đồng ý của bên nhận thế chấp đều là bất hợp pháp.

16.       Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm:

16.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Chỉ thấy các quy định bắt buộc phải công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tuy nhiên chưa thấy quy định nào khẳng định việc không công chứng hay không đăng ký giao dịch bảo đảm thì hợp đồng bị vô hiệu.[20] Tuy nhiên, thực tế xét xử, các hợp đồng bắt buộc phải công chứng và bắt buộc phải đăng ký giao dịch bảo đảm đều bị tuyên vô hiệu, nếu như không thực hiện 1 trong 2 thủ tục này.

Thế thì không thể hiểu nổi, thủ tục bắt buộc công chứng thì có giá trị với bên nào và thủ tục bắt buộc đăng ký thế chấp thì cũng không phải là chỉ “có giá trị pháp lý đối với người thứ ba”, mà là có giá trị pháp lý đối với bên thứ nhất và bên thứ hai. Như vậy thì khác nào mọi sự thoả thuận tự do, tự nguyện ý chí của hai bên giao dịch thế chấp đều trở thành vô nghĩa, vô giá trị. Chỉ có thủ tục hành chính mới có ý nghĩa, có giá trị đối với giao dịch dân sự nói chung và giao dịch bảo đảm nói riêng.

16.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Với một loạt quy định liên quan dưới đây của Bộ luật Dân sự năm 2005 đã, dẫn đến cách hiểu phổ biến là, cứ không công chứng hoặc không đăng ký giao dịch bảo đảm trong các trường hợp bắt buộc phải thực hiện thì đều là vô hiệu:

–        Khoản 2, Điều 122 “Điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự” quy định: “Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch trong trường hợp pháp luật có quy định.”;

–        Điều 134 “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch mà các bên không tuân theo thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Toà án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc các bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện thì giao dịch vô hiệu”;

–        Khoản 3, Điều 323 “Đăng ký giao dịch bảo đảm”, quy định: “Trường hợp giao dịch bảo đảm được đăng ký theo quy định của pháp luật thì giao dịch bảo đảm đó có giá trị pháp lý đối với người thứ ba, kể từ thời điểm đăng ký.”;

–        Đoạn 2, khoản 2, Điều 401 “Hình thức hợp đồng dân sự”, quy định: “Hợp đồng không bị vô hiệu trong trường hợp có vi phạm về hình thức, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.

16.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, không bắt buộc phải công chứng hợp đồng bảo đảm, đồng thời quy định rõ việc không công chứng hợp đồng, trong trường hợp bắt buộc phải công chứng, cũng không bị vô hiệu, mà chỉ là vi phạm quy định thủ tục hành chính. Tương tự, việc không đăng ký giao dịch bào đảm thì càng không bị vô hiệu, mà chỉ không có giá trị pháp lý với người thứ ba (vẫn có hiệu lực đối với các bên tham gia giao dịch).

17.       Về biện pháp thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý:

17.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Về nguyên lý chung, trong trường hợp bên bảo đảm không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã giao kết, bên nhận bảo đảm có quyền truy đòi, thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý. Tuy nhiên, do việc chuyển giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý đồng nghĩa với việc bên bảo đảm bị mất tài sản đó, nên bên bảo đảm thường có thái độ bất hợp tác, chây ỳ và tìm cách trì hoãn việc chuyển giao tài sản bảo đảm.

17.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 5, Điều 63 “Thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan Công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng chỉ có nhiệm vụ “giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”.

17.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Quy định cụ thể về quyền hạn, trách nhiệm của các cơ quan nhà nước (UBND, cơ quan Công an và cơ quan khác) hỗ trợ hoạt động xử lý tài sản bảo đảm của bên nhận bảo đảm trong các văn bản pháp luật về xử lý tài sản bảo đảm.

18.       Về thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm:

18.1.  Vướng mắc:

Trước khi ký hợp đồng mua bán, sang tên tài sản thì phải tiến hành thủ tục giải chấp tài sản bảo đảm. Trong một khoảng thời gian tương đối dài, có khi hàng năm, khoản nợ đang từ có bảo đảm trở thành không có bảo đảm, tài sản bảo đảm trở thành không bị hạn chế giao dịch, gây ra rủi ro lớn cho bên nhận bảo đảm. Thậm chí, cơ quan thi hành án có thể ra quyết định cưỡng chế, kê biên tài sản trong khoảng thời gian này, thì bên nhận thế chấp sẽ mất quyền ưu tiên.

18.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Do không có quy định rõ, nên các tổ chức công chứng và các cơ quan đang hiểu theo nguyên tắc rằng, tài sản đang được bảo đảm cho nghĩa vụ, thì không được phép giao dịch, chuyển nhượng, dù chính bên nhận bảo đảm đồng ý.

18.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn và quy định rõ cho phép ký hợp đồng và sang tên, đổi chủ tài sản trong thời gian chưa giải chấp, nếu bên nhận bảo đảm đồng ý hoặc quy định để bảo đảm an toàn cho khoảng trống pháp lý từ thời điểm giải chấp đến khi tài sản bảo đảm đã được xử lý xong.

19.       Về thẩm quyền bán tài sản bảo đảm:

19.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Hợp đồng thế chấp có điều khoản thoả thuận về việc bên nhận thế chấp được quyền bán tài sản thế chấp, thậm chí ghi nhận rõ việc bên thế chấp uỷ quyền cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên, hầu hết công chứng viên, tổ chức bán đấu giá và cơ quan đăng ký sang tên bất động sản chỉ chấp nhận thỏa thuận tại thời điểm bán tài sản, mà không chấp nhận thỏa thuận từ trước trong hợp đồng bảo đảm, mà đòi hỏi bên thế chấp phải ký hợp đồng mua bán hoặc hợp đồng uỷ quyền tại thời điểm xử lý tài sản thế chấp, nhất là đối với bất động sản. Việc này đã làm cho quá trình xử lý tài sản bảo đảm thường phải đưa ra Toà án, bị kéo dài, tốn kém và ảnh hưởng đến việc hạch toán, nộp thuế không đúng với bản chất giao dịch.

Một số TCTD đã đối phó với việc này bằng cách: Làm hợp đồng uỷ quyền bán tài sản cùng thời điểm với việc ký hợp đồng thế chấp. Điều này là bất hợp lý và cũng chỉ một số tổ chức công chứng chấp nhận.

19.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64a “Bán tài sản bảo đảm” và các quy định khác của Nghị định số 163/2006/NĐ-CP cho phép bên nhận bảo đảm được bán hoặc yêu cầu tổ chức bán đấu giá bán tài sản bảo đảm theo thỏa thuận. Khoản 2, Điều 70 “Chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định: “Trong trường hợp pháp luật quy định việc chuyển quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản phải có sự đồng ý bằng văn bản của chủ sở hữu, hợp đồng mua bán tài sản giữa chủ sở hữu tài sản hoặc người phải thi hành án với người mua tài sản về việc xử lý tài sản bảo đảm thì hợp đồng cầm cố tài sản, hợp đồng thế chấp tài sản được dùng để thay thế cho các loại giấy tờ này.”

Tuy nhiên do chưa có sự thống nhất với Luật Đất đai, Luật Nhà ở và chưa có quy định cụ thể.

19.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Ban hành Thông tư liên tịch hướng dẫn cụ thể khoản 2, Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, bên nhận bào đảm được quyền đương nhiên bán bất động sản căn cứ vào hợp đồng thế chấp, không cần có văn bản đồng ý của bên thế chấp, tương tự như quy định tại Điều 70, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

20.       Về nhận tài sản thay thế nghĩa vụ trả nợ (gán nợ);

20.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Trong trường hợp các bên nhận chính bất động sản nói riêng, các tài sản khác phải đăng ký quyền sở hữu nói chung, để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (gán nợ) thì lại phải lập hợp đồng mua bán thì mới được sang tên.

20.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 64b “Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định nhưng Bộ luật Dân sự thì chưa đề cập đến trường hợp này và các thông tư, thủ tục cụ thể liên quan thì chỉ hướng dẫn thủ tục mua bán, chuyển nhượng, tặng cho tài sản, mà không có trường hợp nhận chính tài sản thay thế cho nghĩa vụ trả nợ.

20.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Hướng dẫn các tổ chức công chứng và đăng ký sang tên bất động sản chấp nhận hình thức nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ, thay vì phải làm hợp đồng mua bán, chuyển nhượng tài sản.

Sửa đổi Bộ luật Dân sự năm 2005 theo hướng, quy định cụ thể về việc này.

21.       Về thủ tục tố tụng xử lý tài sản bảo đảm:

21.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Thực tiễn xử lý nợ cho thấy TCTD phải sử dụng nhiều giải pháp để xử lý nợ, nhưng nếu không đem lại hiệu quả thì khởi kiện ra Tòa án để thu hồi nợ sẽ là giải pháp cuối cùng. Tuy nhiên, quá trình này thường mất rất nhiều thời gian (Toà án giải quyết xong một vụ án thường mất một vài năm) và chi phí của TCTD. Đặc biệt, muốn xử lý tài sản thế chấp thì không được khởi kiện thẳng bên có tài sản thế chấp, mà phải kiện bên vay vốn (được cấp tín dụng)..

21.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Cơ chế, thủ tục xử lý tài sản bảo đảm còn rườm rà, phức tạp và phụ thuộc quá nhiều vào ý chí của bên bảo đảm (bên có nghĩa vụ thanh toán nợ) như người bị kiện, người có quyền và nghĩa vụ liên quan bỏ trốn khỏi nơi cư trú, cố ý trì hoãn vắng mặt nhiều lần ở phiên toà… Có những trường hợp người vay vốn, người thế chấp, bảo lãnh vay vốn bị khởi tố, điều tra xử lý trong một vụ án hình sự khác không liên quan đến việc người vay vốn, bên thế chấp, bên bảo lãnh vay vốn tại TCTD, nhưng Tòa án vẫn ra quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để chờ kết quả giải quyết của cơ quan điều tra. Hoặc TCTD cũng phải chờ đợi khi Tòa án quyết định tạm đình chỉ việc giải quyết vụ án để đợi cơ quan Nhà nước có thẩm quyền trả lời về nội dung Tòa án có văn bản hỏi.

21.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Tố tụng dân sự theo hướng, rút ngắn thủ tục giải quyết các vụ việc yêu cầu xử lý tài sản bảo đảm tại Toà án, đặc biệt là các trường hợp mà hợp đồng thế chấp đã được công chứng, cùng với việc tạo cơ chế hợp lý để tăng cường vai trò tham gia giải quyết của Trọng tài thương mại.

22.       Về thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự:

22.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Thời hiệu khởi kiện ngắn và được tính “từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” không bảo đảm quyền của người có quyền lợi bị xâm phạm.

22.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 427 “Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng dân sự”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Toà án giải quyết tranh chấp hợp đồng dân sự là hai năm, kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm”.

22.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng kéo dài thời hiệu khởi kiện từ 2 năm lên 3 năm, như đã từng được quy định trong Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991, đồng thời thay thế quy định “kể từ ngày quyền và lợi ích hợp pháp của cá nhân, pháp nhân, các chủ thể khác bị xâm phạm” bằng quy định “kể từ ngày biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.”.

23.       Về trách nhiệm trả nợ sau khi bán tài sản bảo đảm:

23.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Sau khi bán tài sản bảo đảm của người thứ ba để trả nợ, nếu vẫn không đủ để trả nợ, thì bên được bảo đảm hay bên bảo đảm nghĩa vụ hay cả hai bên có nghĩa vụ trả nợ là điều không rõ ràng, dẫn đến việc tranh cãi phức tạp về nghĩa vụ trả nợ.

23.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”. Điều này chỉ đúng trong trường hợp bên bảo đảm đồng thời cũng chính là bên vay vốn, còn nếu bên bảo đảm là bên thứ ba, thì nghĩa vụ của bên bảo đảm phải được chấm dứt, chứ không thể khoác cho họ một trách nhiệm trời ơi như vậy. Trách nhiệm tiếp tục trả nợ chỉ có thể là của bên vay vốn.

23.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Điều 338 và Điều 355, Bộ luật Dân sự theo hướng, bỏ quy định, nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”.

24.       Về công khai thông tin giao dịch bảo đảm:

24.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Thông tin về giao dịch bảo đảm, đặc biệt thông tin về đăng ký giao dịch bảo đảm, phải được công khai rộng rãi thì mới phát huy được ý nghĩa, tác dụng. Tuy nhiên, hiện nay trong nhiều trường hợp đang hạn chế công khai các thông tin giao dịch ký quỹ, cầm cố, thế chấp, bảo lãnh của khách hàng, vì quy định phải bảo mật thông tin của khách hàng.

24.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Khoản 2, Điều 14 “Bảo mật thông tin”, Luật Các TCTD năm 2010 quy định: “ TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải bảo đảm bí mật thông tin liên quan đến tài khoản, tiền gửi, tài sản gửi và các giao dịch của khách hàng tại TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.” Khoản 1, Điều 6 “Bảo vệ thông tin của người tiêu dùng”, Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 quy định: “Người tiêu dùng được bảo đảm an toàn, bí mật thông tin của mình khi tham gia giao dịch, sử dụng hàng hóa, dịch vụ, trừ trường hợp cơ quan nhà nước có thẩm quyền yêu cầu.” Như vậy, trong nhiều trường hợp, thông tin về giao dịch bảo đảm có thể là thông tin mật, do đó không được phép cung cấp, phổ biến rộng rãi.

24.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, quy định rõ việc phải công khai thông tin về giao dịch bảo đảm, không thuộc loại thông tin phải giữ bí mật theo quy định tại Luật Các TCTD năm 2010 và Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010 và các văn bản quy phạm pháp luật khác.

Đồng thời, đề nghị nhanh chóng xây dựng Hệ thống cơ sở dữ liệu chung trong cả nước về giao dịch bảo đảm giúp truy cập, đăng ký nhanh và cung cấp thông tin chính xác, kịp thời về tài sản bảo đảm

25.       Về trường hợp tài sản thế chấp bị tịch thu:

25.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Tài sản thế chấp bị thu giữ hoặc tịch thu theo tố tụng hành chính hoặc hình sự, dẫn đến bên nhận cầm cố, thế chấp mất quyền ưu tiên xử lý tài sản bảo đảm để thanh toán nợ.

25.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 và Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 quy định thu giữ và xử lý sung công các tài sản là công cụ, phương tiện phạm tội, vi phạm hành chính.

25.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự (hoặc Luật riêng về giao dịch bảo đảm), Bộ luật Tố tụng hình sự và Luật Tố tụng hành chính theo hướng, xử lý xung đột trong trường hợp này. Về nguyên tắc, phải ưu tiên cho bên nhận bảo đảm, cũng như chủ sở hữu tài sản nếu họ không vi phạm pháp luật và rơi vào trường hợp bị tịch thu tài sản.

26.       Về thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm:

26.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ, tuy không phải là một hoạt động kinh doanh, nhưng vẫn phải nộp thuế GTGT (không được miễn thuế như đã từng thực hiện nhiều năm trước đây). Quy định này là không hợp lý và không tạo điều kiện cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này và trên thực tế đa số các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

26.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Luật và Nghị định về Thuế giá trị gia tăng (GTGT) không quy định cho miễn thuế GTGT đối với việc bán tài sản bảo đảm. Tvà các văn bản hướng dẫn, đặc biệt tại điểm a, khoản 8, Điều 4 “Đối tượng không chịu thuế GTGT”, Thông tư số 06/2012/TT-BTC ngày 11-01-2012 của Bộ trưởng Bộ Tài chính quy định: “Tài sản sử dụng để đảm bảo tiền vay của người nộp thuế GTGT hoặc đã được chuyển quyền sở hữu sang bên cho vay khi bán phải chịu thuế GTGT, trừ trường hợp là hàng hoá không chịu thuế giá trị gia tăng quy định tại Điều 4 Thông tư này”

26.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Đề xuất với Bộ Tài chính và Chính phủ về việc miễn thuế giá trị gia tăng khi bán tài sản bảo đảm như đã từng quy định trước đây tại khoản 7, Điều 4 “Đối tượng thuộc diện không chịu thuế giá trị gia tăng”, Nghị định số 158/2003/NĐ-CP ngày 10-12-2003. Việc bán tài sản bảo đảm tiền vay để thu hồi nợ chỉ nên thu thuế đối với phần giá trị vượt quá nghĩa vụ trả nợ. Quy định về việc thu thuế giá trị gia tăng bán tài sản bảo đảm là không hợp lý, gây khó khăn cho việc xử lý nợ của các TCTD, nhất là trong giai đoạn này hầu hết các trường hợp, số tiền bán tài sản bảo đảm không đủ để trả nợ.

27.       Về phí thi hành án:

27.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Với thời gian xét xử quá dài, cách tính lãi suất chậm trả và lãi suất chậm thi hành án như lâu nay (chỉ phải trả lãi lãi quá hạn theo lãi suất cơ bản, thấp hơn lãi suất nợ gốc), bên được thi hành án còn phải nộp phí thi hành án thì quá bất hợp lý. Như vậy, là khuyến khích bên phải thi hành án chây ỳ, kéo dài, không tự nguyện thi hành án. Dù con (khách) nợ có thừa khả năng trả nợ, tài sản bảo đảm có thừa giá trị, nhưng người được thi hành án cũng không bao giờ thu đủ số tiền nợ (luôn bị thiếu từ 1 – 200 triệu đồng phải trả phí thi hành án).

27.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 60 “Phí thi hành án dân sự”, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 quy định “Người được thi hành án phải nộp phí thi hành án dân sự.” Trên cơ sở đó, khoản 1, Điều 33 “Mức phí, thủ tục thu nộp, quản lý và sử dụng phí thi hành án”, Nghị định số 58/2009/NĐ-CP ngày 13-7-2009 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự về thủ tục thi hành án dân sự quy định: “Mức phí thi hành án là 3% (ba phần trăm) trên số tiền hoặc giá trị tài sản thực nhận nhưng tối đa không vượt quá 200 triệu đồng/01 đơn yêu cầu thi hành án.”

27.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Luật Thi hánh án dân sự theo hướng, yêu cầu bên phải thi hành án chịu toàn bộ phí thi hành án, đồng thời nên áp dụng thêm những chế tài đối với các trường hợp cố tình kéo dài thời gian thi hành án như buộc phải trả lãi suất trả chậm bằng 150% lãi suất vay vốn, phạt thêm một khoản tiền,… phí thi hành án. Trước mắc cần sửa Nghị định 58/2009/NĐ-CP theo hướng, chỉ tính phí thi hành án không quá 1% và mức tối đa là 20 triệu đồng.

28.       Về cầm giữ tài sản:

28.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Trong quá trình nhận và xử lý tài sản bảo đảm, xuất hiện một số trường hợp tài sản bảo đảm bị người khác cầm giữ. Do đó phải đặt ra vấn đề thanh toán và ưu tiên thanh toán như thế nào cho người cầm giữ tài sản, không chỉ tiền bảo quản, giữ gìn tài sản, mà còn bao gồm cả các nghĩa vụ khác của bên có tài sản đối với bên đang cầm giữ tài sản. Tuy nhiên quyền quyền ưu tiên của bên cầm giữ tài sản như thế nào, thì pháp luật không quy định rõ.

28.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 325 “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Điều 338 “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ quy định: Tiền bán tài sản cầm cố, thế chấp được sử dụng để thanh toán nghĩa vụ cho bên nhận cầm cố, thế chấp sau khi trừ chi phí bảo quản, bán tài sản và các chi phí cần thiết khác có liên quan để xử lý tài sản cầm cố, thế chấp, mà không có mối liên hệ với Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ”.

28.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Chuyển Điều 416 “Cầm giữ tài sản trong hợp đồng song vụ” nói trên chương mục “Hợp đồng dân sự” sang chương mục “Giao dịch bảo đảm”, vì nó tương tự như một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Đồng thời cần có những quy định để giải quyết về thứ tự ưu tiên thanh toán liên quan đến việc cầm giữ tài sản.

29.       Về biện pháp tín chấp:

29.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Bảo đảm nghĩa vụ bằng biện pháp tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội hoàn toàn vô nghĩa về tài sản và giá trị pháp lý.

29.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Điều 372 “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự quy định: “Tổ chức chính trị – xã hội tại cơ sở có thể bảo đảm bằng tín chấp cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại ngân hàng hoặc TCTD khác để sản xuất, kinh doanh, làm dịch vụ theo quy định của Chính phủ.”

29.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Sửa đổi Bộ luật Dân sự theo hướng, loại bỏ tín chấp khỏi các biện pháp bảo đảm (nếu cần áp dụng cho tín dụng chính sách thì chỉ cần quy định trong các văn bản dưới luật) và không coi đây là một biện pháp bảo đảm nghĩa vụ. Hãy dành khái niệm này cho các giao dịch cho vay không có tài sản bảo đảm như trước khi có Bộ luật Dân sự năm 2005.

30.       Về hệ thống pháp luật về giao dịch bảo đảm:

30.1.  Khó khăn, vướng mắc:

Hệ thống các quy định của pháp luật về giao dịch bảo đảm hiện nay còn tản mạn, chồng chéo, phức tạp, mâu thuẫn, khó cho việc theo dõi, thực hiện.

30.2.  Nguyên nhân khó khăn, vướng mắc:

Quy định về giao dịch bảo đảm được quy định tại nhiều văn bản như Bộ luật Dân sự, Bộ luật Hàng hải, Luật Hàng không dân dụng,…

30.3.  Đề xuất, kiến nghị giải pháp:

Xem xét lựa chọn 1 trong 3 phương án quy định và sửa đổi về giao dịch bảo đảm theo thứ tự ưu tiên lần lượt như sau:

–        Sửa đổi tập trung các quy định về giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, đồng thời loại bỏ các quy định về giao dịch bảo đảm trong các đạo luật khác;

–        Ban hành một đạo luật riêng về giao dịch bảo đảm;

–        Sửa đổi Bộ luật Dân sự, đồng thời với việc sửa đổi các đạo luật liên quan (giữ nguyên như hiện nay).

—————–

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1] Bài viết thứ 17 đăng trên TBKTSG. Được giới thiệu đầu tiên trong số 6 bài trên Bìa 1.

[2] Đoạn này do Tòa soạn thêm vào và bỏ bớt đoạn “Đối với ngành Ngân hàng” trước “lãi suất cơ bản chỉ là con số…”

[3] Tòa soạn thay thế đoạn “thủ phạm chôn vùi lẽ phải, đùa cợt công lý và phủ nhận đạo lý về lãi suất” bằng đoạn “thủ phạm của nhiều vấn đề liên quan đến lãi suất”.

[4] Tòa soạn bỏ đoạn “thấy quá phi thực tế, không thể chấp nhận được. Do đó, Cơ quan này đã”.

[5] Tòa soạn bỏ câu này.

[6] Tòa soạn bỏ 2 câu này.

[7] Tòa soạn bỏ đoạn này.

[8] Tên đặt: Theo Toà vô giá trị, theo Bộ vô hiệu lực.

[9] Bài bình luận này (nộp tháng 4-2013 – bài thứ 12 trong loạt bài bình luận xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015) có sử dụng một số nội dung trong bài “Bình luận về Chế định bảo đảm tiền vay đối với hoạt động tín dụng ngân hàng”, Chuyên đề số 8 thuộc Đề tài khoa học cấp Bộ năm 2012: “Pháp luật về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự trong kinh doanh ngân hàng – thực trạng và giải pháp”.

[10] Bài Giải thích về việc một số tổ chức công chứng và cơ quan đăng ký giao dịch bảo đảm không chấp nhận việc thế chấp nhà ở tại các tổ chức phi TCTD hoặc thế chấp cho cá nhân, một lãnh đạo Vụ Pháp chế Bộ Xây dựng cho rằng: “cần hiểu là chỉ có TCTD mới được nhận thế chấp nhà ở, riêng cá nhân thì không được nhận thế chấp nhà ở. Còn việc Bộ luật Dân sự không cấm cá nhân nhận thế chấp nhà ở, Luật Đất đai không cấm cá nhân nhận thế chấp quyền sử dụng đất thì để các cơ quan giải thích hai luật trên lý giải” (“Thế chấp nhà: Nên hiểu có lợi cho dân”, Báo Pháp luật TP HCM ngày 03-4-2013). Phát ngôn này cũng na ná cách lập luận của Bộ Xây dựng dẫn đến việc cấm cá nhân cho thuê nhà ở như sau: Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006 quy định việc cho thuê nhà ở là hoạt động kinh doanh bất động sản. Mà cá nhân thì không được phép kinh doanh bất động sản, vì phải thành lập doanh nghiệp hoặc hợp tác xã, với mức vốn pháp định 6 tỷ đồng.

[11] Bình luận Chế định giao dịch bảo đảm trong Bộ luật Dân sự năm 2005, Luật sư Trương Thanh Đức, Hội thảo về BLDS năm 2005 do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31-8 và 01-9-2011.

[12] Khoản 2, Điều 320 “Vật bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự”, BLDS năm 2005 quy định: “Vật dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là vật hiện có hoặc được hình thành trong tương lai. Vật hình thành trong tương lai là động sản, bất động sản thuộc sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết.”

    Khoản 2, Điều 61 “Thế chấp nhà ở”, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở quy định: “Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại TCTD để vay vốn.”

[13] Điểm a, khoản 1, Điều 91 “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 quy định một trong những điều kiện giao dịch về nhà ở là phải “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”.

[14] “Bình luận Chế định Hộ gia đình trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo Các quy định về chủ thể, giao dịch, và đại diện trong BLDS năm 2005 – Định hướng sửa đổi, bổ sung – Bộ Tư pháp, Hà Nội ngày 05-6 và 6-6.2012.

[15] Vụ việc và quan điểm:

ـ     Bản án sơ thẩm số 26/2011/KT-ST ngày 05-8-2011 của TAND tỉnh Quảng Ngãi;

ـ     Bản án sơ thẩm ngày 22-9-2011 của TAND tỉnh Quảng Ngãi;

ـ     Bản án phúc thẩm số 05/2011/KDTM-PT của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng ngày 25-11-2011;

ـ     Bản án phúc thẩm số /2012/KDTM-PT của Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng ngày 23-5-2012;

ـ     “Xử án tín dụng: Rối chuyện thế chấp, bảo lãnh”, Báo Pháp luật TP HCM ngày 02-8-2012;

ـ     Thạc sĩ Lê Thị Bích Lan, thẩm phán TAND thành phố Hà Nội tại Hội thảo về Bộ luật Dân sự do Bộ Tư pháp và JICA tổ chức ngày 31-8 và 01-9-2011;

ـ     Luật sư Lư Quang Vinh – Trang Web Thongtinphapluatdansu ngày 05-8-2011;…

[16] Nguyễn Văn Bường, Thẩm phán Toà Phúc thẩm TANDTC tại Đà Nẵng trong bài “Hợp đồng uỷ quyền, những vấn đề lý luận và thực tiễn áp dụng pháp luật”, đăng trên Tạp chỉ TAND số 8/4-2010; Đặng Văn Hưng, Toà Dân sự, TANDTC trong bài “Áp dụng pháp luật trong thực hiện các giao dịch về đại diện, thế chấp tài sản và bảo lãnh”, đăng trên Tạp chí TAND số 4/2-2012 và nhiều ý kiến khác.

[17] Khoản 2, Công văn số 2506/BTP-ĐKGDBĐ ngày 31-7-2009 của Bộ Tư pháp v/v trả lời vướng mắc trong lĩnh vực công chứng, chứng thực và đăng ký giao dịch bảo đảm.

[18] “Bình luận Chế định hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005”, Luật sư Trương Thanh Đức – Hội thảo “Thực tiễn thi hành một số chế định của BLDS năm 2005 phục vụ công tác xây dựng và hoàn thiện pháp luật dân sự” – Bộ Tư pháp, Hà Nội 25-5-2012.

[19] Xem Mục 2 của Bình luận này.

[20] Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10-8-2004 của Hội đồng Thẩm phản TAND TC Hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết các vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình chỉ đề cập đến trường hợp hình thức của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất không phù hợp với quy định của pháp luật tại thời điểm giao kết hợp đồng.