(ANVI) – Hội thảo Sửa đổi Luật Doanh nghiệp                                    Bộ KH&ĐT – Hà Nội 10-9-2013    

Bài viết tham gia Hội thảo Sửa đổi Luật Doanh nghiệp năm 2005, do Bộ Kế hoạch và Đầu tư tổ chức tại Hà Nội ngày 10-9-2013.

1. Về trụ sở chính và con dấu của doanh nghiệp:

• Điều 35 về “Trụ sở chính của doanh nghiệp” quy định: “ Trụ sở chính của doanh nghiệp là địa điểm liên lạc, giao dịch của doanh nghiệp; phải ở trên lãnh thổ Việt Nam, có địa chỉ được xác định gồm số nhà, tên phố (ngõ phố) hoặc tên xã, phường, thị trấn, huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh, tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương; số điện thoại, số fax và thư điện tử (nếu có).” và “2. Doanh nghiệp phải thông báo thời gian mở cửa tại trụ sở chính với cơ quan đăng ký kinh doanh trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.” Đề nghị xem lại quy định quá cụ thể, không cần thiết như số nhà, tên phố, số fax,… có thể không có. Đặc biệt, cần xem xét quy định theo hướng công nhận trụ sở đăng ký pháp lý thay vì bắt buộc phải là nơi làm việc và tiến hành giao dịch.
• Điều 36 về “Con dấu của doanh nghiệp” quy định: “ Doanh nghiệp có con dấu riêng. Con dấu của doanh nghiệp phải được lưu giữ và bảo quản tại trụ sở chính của doanh nghiệp. Hình thức và nội dung của con dấu, điều kiện làm con dấu và chế độ sử dụng con dấu thực hiện theo quy định của Chính phủ.” và “2. Con dấu là tài sản của doanh nghiệp. Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm quản lý sử dụng con dấu theo quy định của pháp luật. Trong trường hợp cần thiết, được sự đồng ý của cơ quan cấp dấu, doanh nghiệp có thể có con dấu thứ hai.” Đề nghị xem lại theo hướng: Không bắt buộc doanh nghiệp phải có con dấu và con dấu của doanh nghiệp (nếu có) không phải là yếu tố bắt buộc “thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ…” của doanh nghiệp như quy định tại Điều 1, Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về quản lý và sử dụng con dấu.

2. Về cơ cấu tổ chức trong doanh nghiệp:

• Điểm đ và e, khoản 2, Điều 47 về “Hội đồng thành viên” quy định: Hội đồng thành viên “quyết định bổ nhiệm, miễn nhiệm, cách chức, ký và chấm dứt hợp đồng đối với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty” và “quyết định mức lương, thưởng và lợi ích khác đối với Chủ tịch Hội đồng thành viên, Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, Kế toán trưởng và người quản lý khác quy định tại Điều lệ công ty”. Đề nghị xem lại trao quyền chủ động cho doanh nghiệp và giám đốc, Hội đồng thành viên không nhất thiết phải quyết định đến mọi chức danh quản lý trong công ty.
• Đề nghị xem lại cơ cấu tổ chức của công ty cổ phần, không nên để Ban kiểm soát trực thuộc Đại hội đồng cổ đông, mà nên trực thuộc Hội đồng quản trị.

3. Về trình tự, thủ tục ra quyết định trong công ty và đối xử với cổ đông thiểu số:

• Khoản Điều 50 về “Triệu tập họp Hội đồng thành viên” quy định: “Thông báo mời họp Hội đồng thành viên có thể bằng giấy mời, điện thoại, fax, telex hoặc các phương tiện điện tử khác do Điều lệ công ty quy định và được gửi trực tiếp đến từng thành viên Hội đồng thành viên.” Điều 100 về “Mời họp Đại hội đồng cổ đông” quy định về việc thông báo mời họp phải “được gửi bằng phương thức bảo đảm đến được địa chỉ thường trú của cổ đông” và “kèm theo thông báo mời họp phải có mẫu chỉ định đại diện theo uỷ quyền dự họp, chương trình họp, phiếu biểu quyết, các tài liệu thảo luận làm cơ sở thông qua quyết định và dự thảo nghị quyết đối với từng vấn đề trong chương trình họp”. Đề nghị chỉ cần quy định theo hướng cổ đông phải biết được thông tin về việc tổ chức cuộc họp đó, có thể thông qua email, điện thoại. Còn tài liệu họp thì có thể chỉ cần đưa lên trang web của công ty.
• Khoản 1, Điều 51 về “Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên” quy định: “ Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 75% vốn điều lệ”. Trường hợp “triệu tập lần thứ hai được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 50% vốn điều lệ”. Tương tự là tỷ lệ 65% với Công ty cổ phần tại Điều 102 về “Điều kiện tiến hành họp Đại hội đồng cổ đông”. Đề nghị áp dụng tỷ lệ trên 50% ngay từ lần triệu tập họp đầu tiên. Đồng thời, cần quy định rõ việc cho phép Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng thành viên, Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát được họp trực tuyến hoặc các hình thức khác thay vì phải tổ chức họp tại một địa điểm như hiện nay.
• Đối với việc họp Hội đồng quản trị, cũng cần giảm tỷ lệ quy định tỷ lệ thành viên tham gia quá cao là 75% hiện nay, đồng thời cũng phải quy định cơ chế tương tự triệu tập hợp lần thứ nhất, lần thứ hai,… tương tự như Hội đồng thành viên để tránh rơi vào bế tắc. Hiện nay, vấn đề này với Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông thì được quy định trong Luật, còn đối với Hội đồng quản trị thì lại chỉ được quy định trong Nghị định.
• Khoản 1, Điều 98 về “Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông” quy định: “Danh sách cổ đông có quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông được lập khi có quyết định triệu tập và phải lập xong chậm nhất ba mươi ngày trước ngày khai mạc họp Đại hội đồng cổ đông nếu Điều lệ công ty không quy định một thời hạn khác ngắn hơn”. Việc chốt danh sách này chỉ là để thuận tiện cho yêu cầu phải gửi thông báo mời họp đến địa chỉ của tất cả cổ đông có quyền dự họp. Tuy nhiên, điều này thường lại bị hiểu nhầm trên thực tế rằng, chỉ có những cổ đông có tên tại danh sách cổ đông vào thời điểm lập danh sách mới có quyền dự họp. Vì vậy, cần quy định rõ việc không bắt buộc phải gửi thông báo mời họp cho những cổ đông sau thời điểm chốt danh sách mời họp, nhưng các cổ đông đó vẫn có quyền dự họp.
• Điều 100 về “Mời họp Đại hội đồng cổ đông” quy định: “Thông báo mời họp phải có tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh của công ty…”. Đề nghị lược bớt các thông tin bắt buộc phải có.
• Điều 106 về “Biên bản họp Đại hội đồng cổ đông” quy định: “Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông phải được ghi vào sổ biên bản của công ty” và nội dung Biên bản phải ghi rõ “Tên, địa chỉ trụ sở chính, số và ngày cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh, nơi đăng ký kinh doanh”. Đề nghị xem lại không cần thiết quy định quá cụ thể, chặt chẽ như vậy. Điều đó có nghĩa là biên bản phải được ghi vào một quyển sổ, hoặc ít nhất cũng phải được tập hợp đóng thành sổ biên bản. Với phương tiện máy vi tính như ngày nay, không nên đòi hỏi cứ phải làm theo cách của mấy chục năm trước kia.
• Quy định tỷ lệ cao để tham dự họp và biểu quyết hợp lệ tại Hội đồng thành viên và Đại hội đồng cổ đông để bảo vệ cổ đông nhỏ là không hợp lý, thậm chí còn gây ra rất nhiều trở ngại cho cơ chế vận hành của công ty. Chỉ cần bảo vệ quyền lợi của cổ đông thiểu số theo quy định tại khoản 2, Điều 79 về “Quyền của cổ đông phổ thông”. Đó là: “Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 10% tổng số cổ phần phổ thông trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” có 5 quyền như: Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát, yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông,… Và cần quy định chính thức trong luật nội dung đang được quy định tại khoản 1, Điều 25 về “Quyền khởi kiện đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc)”, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01-10-2010 của Chính phủ Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp: “Cổ đông, nhóm cổ đông sở hữu ít nhất 1% số cổ phần phổ thông liên tục trong thời hạn 06 tháng có quyền yêu cầu Ban kiểm soát khởi kiện trách nhiệm dân sự đối với thành viên Hội đồng quản trị, Giám đốc (Tổng giám đốc)”.

4. Về cơ chế biểu quyết, cơ chế bầu dồn phiếu trong công ty:

• Điểm d, khoản 2, Điều 103 về “Thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông” quy định, nếu Điều lệ không quy định khác, thì “Đại hội đồng cổ đông bầu ban kiểm phiếu không quá ba người theo đề nghị của chủ toạ cuộc họp” để kiểm phiếu biểu quyết. Đề nghị việc này hoàn toàn nên để cho Điều lệ và Đại hội đồng cổ đông quyết định.
• Cơ chế bầu dồn phiếu cần quy định rõ hơn, nhất là tỷ lệ trúng cử không phụ thuộc vào tỷ lệ phiếu bầu như đối với các nội dung biểu quyết khác.

5. Về tỷ lệ biểu quyết thông qua quyết định của công ty

Khoản 2, Điều 52 về “Quyết định của Hội đồng thành viên” quy định: Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp khi “Được số phiếu đại diện ít nhất 65% tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận”. Tương tự là quy định tại Điều 104 về “Thông qua quyết định của Đại hội đồng cổ đông”. Đề nghị áp dụng ngay từ đầu tỷ lệ trên 50%.

6. Về tiêu chuẩn, điều kiện đối với Giám đốc doanh nghiệp:

• Quy định “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty không được đồng thời làm Giám đốc hoặc Tổng giám đốc của doanh nghiệp khác.” tại đoạn 4, khoản 2, Điều 116 về “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty” cổ phần là không cần thiết.
• Hạn chế này chỉ nên áp dụng đối với một số loại công ty đặc biệt như ngân hàng hoặc một số công ty đại chúng hay công ty niêm yết khác.

7. Về người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp

• Đoạn 2, Điều 46 “Cơ cấu tổ chức quản lý công ty” quy định: “Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam; trường hợp vắng mặt ở Việt Nam trên ba mươi ngày thì phải uỷ quyền bằng văn bản cho người khác theo quy định tại Điều lệ công ty để thực hiện các quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của công ty.” Việc quy định “Người đại diện theo pháp luật của công ty phải thường trú tại Việt Nam” là không cần thiết. Tương tự như trên là quy định tại đoạn 2, Điều 95 về “Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần”. Điều này chỉ đặt ra đối với người đại diện theo pháp luật của công ty TNHH 2 thành viên trở lên, mà không đặt ra đối với công ty TNHH 1 thành viên và công ty cổ phần.
• Khoản 2, Điều 55 về “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc” quy định: Giám đốc hoặc Tổng giám đốc công ty TNHH có một trong các quyền và nhiệm vụ “Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên” tức là theo Luật Giám đốc không phải là người đại diện theo pháp luật của công ty cũng đương nhiên được quyền ký hợp đồng. Tuy nhiên, nếu theo quy định tại khoản 3, Điều 86 về “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân” và Điều 91 về “Đại diện của pháp nhân, Bộ luật Dân sự năm 2005, thì người ký hợp đồng phải là người đại diện theo pháp luật hoặc người được người đại diện theo pháp luật của công ty. Trong khi đó, khi Chủ tịch hội đồng quản trị hoặc Chủ tịch hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty ký hợp đồng lao động với người quản lý công ty như Kế toán trưởng, Giám đốc (Điều 47 về “Hội đồng thành viên”), thì rõ ràng việc ký này không thể là trên cơ sở uỷ quyền của Giám đốc, cho dù Giám đốc là người đại diện theo pháp luật. Vì vậy, có thể xem xét khả năng bỏ quy định về người đại diện theo pháp luật, để thay thế bằng cơ chế khác. Theo quy định của pháp luật hiện hành, thì những việc sau đây, một số thuộc về Chủ tịch, một số thuộc về giám đốc, không nhất thiết phải bắt buộc thuộc về người đại diện theo pháp luật:

 —————————–

• Nội dung phát biểu tại Hội thảo 10-9-2013:

1. Trụ sở chính của DN:

– Công nhận trụ sở đăng ký, không nhất thiết phải là nơi làm việc và giao dịch.

– Trụ sở ảo, trụ sở pháp lý.

2. Con dấu của DN:

– Không nên bắt buộc

– Nếu phải có thì nên quy định “không khẳng định giá trị pháp lý của văn bản”.

– Thực tế, không đóng dấu vãn có giá trị pháp lý.

3. Cơ cấu tổ chức Ban kiểm soát CTCP:

– Không thuộc ĐHĐCĐ.

– Mà thuộc HĐQT

4. Thông báo triệu tập họp HĐTV, ĐHĐCD:

– Không nhất thiết phải gửi bản giấy đến tận nơi

– Miễn là thông tin đến được với cổ đông, như email.

– Không nhất thiết phải họp trực tiếp tại 1 địa điểm.

5. Điều kiện tổ chức và thông qua quyết định:

– Bỏ tỷ lệ 65 HĐTV, 75% HĐTV, HĐQT, áp dụng tỷ lệ 51%

– Bỏ tỷ lệ biểu quyết 65%, áp dụng 51%

– HĐTV và ĐHĐCĐ lần thứ 2-3, HĐQT không. Nghị định trái luật.

– Bảo vệ cổ đông thiểu số như vậy là giết doanh nghiệp, trái với nguyên tắc cơ bản về biểu quyết.

– Quốc hội cũng chỉ cũng chỉ tụ họp 51%, thông qua 51% mọi thứ, trừ HP

6. GĐ công ty cổ phần:

– Công ty cổ phần chỉ có dăm ba cổ đông, bé như con kiến.

– Làm GĐ vài ngàn công ty TNHH, làm chủ tịch và người đại diện theo PL vài ngàn công ty cả CP và TNHH cũng được, nhưng lại chỉ được làm GĐ duy nhất 1 công ty cổ phần.

7. Người đại diện theo pháp luật:

– BLDS quy định là người đứng đầu pháp nhân -> DN sai, như CTN nguyên thủ QG. Quân đội, nhà nước gọi là thủ trưởng -> DN sai

– 30 đầu việc thuộc trách nhiệm của Người đại diện theo PL: Chủ tịch ký 1 số, Giám đốc ký 1 số, quy định chỉ người đại diện theo pháp luật mới được ký là không hợp lý, ví dụ ký cổ phiếu Chủ tịch HĐQT ký hợp lý hơn.

– Sinh ra các chức danh khác nhau của công ty thì đương nhiên phải được thực hiện 1 số công việc, chứ không cứ nhất nhất phải có văn bản uỷ quyền của người đại diện theo pháp luật. Ví dụ, lập chi nhánh ngân hàng đương nhiên là để huy động và cho vay, nhưng theo quy định, hoá ra không được ký thẻ tiết kiệm, hợp đồng tín dụng dù bất cứ mức nào.

– Người đại diện theo pháp luật cũng không đương nhiên được quyền ký trong mọi trường hợp, ví dụ:

+ Một số giao dịch phải thông qua một số cấp trong nội bộ công ty.

+ Đặc biệt Điều 55.2 quy định: GĐ hoặc TGĐ công ty TNHH có quyền và nhiệm vụ đương nhiên, không cần có sự uỷ quyền của người đại diện theo PL, đó là: “Ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch HĐTV”

– Phải thường trú ở VN.

8. Quy định quá cụ thể, bất cập:

– Trụ sở chính xác định số nhà, tên phố, số fax,…

– Thông báo mời họp, Biên bản họp,… phải có số và ngày cấp GCNĐKKD,… Phải kèm theo Chương trình (là mấy giờ làm gì). Chương trình Hội thảo hôm nay 16h30 kết thúc, bây giờ tôi đang phát biểu là 17 giờ -> Không nên bắt doanh nghiệp phải thực hiện quá cụ thể những quy định như vậy.

– Biên bản họp ĐHĐCĐ phải ghi vào Sổ biên bản

– Bầu ban kiểm phiếu không quá 3 người

– Chỉ được uỷ quyền cho 1 người tham dự họp ĐHĐCĐ,….

9. Nhiều quy định không rõ, thường bị hiểu sai:

– Bầu dồn phiếu.

– Thời điểm chốt Danh sách mời họp và chia cổ tức. Theo đúng từ ngữ, có thể chốt danh sách chi cổ tức trước 1 năm vẫn đúng,…

——————————–

ĐC: Công ty Luật ANVI, Phòng 406, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070