(TBKTSG) – Cấm huy động vốn từ một đến ba năm đối với pháp nhân thương mại là một loại hình phạt bổ sung, xuất hiện lần đầu tiên trong Bộ luật Hình sự năm 2015, nhưng đã bộc lộ nhiều điểm bất hợp lý cần phải được xem lại.

Lý do cấm

Điều 81 về “Cấm huy động vốn” của Bộ luật Hình sự quy định: “Cấm huy động vốn được áp dụng khi xét thấy nếu để pháp nhân thương mại bị kết án huy động vốn thì có nguy cơ tiếp tục phạm tội”. Việc cấm huy động vốn được áp dụng đối với 26 tội danh như tội buôn lậu; tội sản xuất, buôn bán hàng giả; tội đầu cơ; tội trốn thuế; tội vi phạm quy định về cạnh tranh; tội hủy hoại rừng;…

Tờ trình số 186/TTr-CP ngày 27-4-2015 của Chính phủ “Về dự án Bộ luật Hình sự (sửa đổi)” đã giải thích rất ngắn gọn, sơ sài: Cấm huy động vốn là một biện pháp mạnh nhằm xử lý nghiêm, đồng thời ngăn ngừa khả năng pháp nhân tái phạm.

Theo quy định của pháp luật hiện hành, huy động vốn bao gồm rất nhiều hình thức khác nhau, nhưng Bộ luật Hình sự chỉ cấm năm hình thức bao gồm: “Cấm vay vốn ngân hàng, tổ chức tín dụng hoặc các quỹ đầu tư”; “cấm phát hành, chào bán chứng khoán”; “cấm huy động vốn khách hàng”; “cấm liên doanh, liên kết trong và ngoài nước”; và “cấm hình thành quỹ tín thác bất động sản”.

Như vậy, các pháp nhân thương mại bị cấm huy động vốn vẫn được quyền thực hiện một số giao dịch vay vốn của các tổ chức tài chính, doanh nghiệp, pháp nhân và cá nhân, gồm cả cổ đông, thành viên công ty, người lao động… (trừ vay của các tổ chức tín dụng, quỹ đầu tư và của khách hàng).

Cấm bất hợp lý

Nằm trong năm trường hợp cấm huy động vốn nói trên, có nhiều tình huống rất bất hợp lý, không cần thiết. Thật vô lý khi cấm pháp nhân vay vốn để duy trì hoạt động sản xuất, kinh doanh, trả nợ tiền hàng, điện nước, lương, bảo hiểm… thậm chí là trả tiền bồi thường hay thanh toán tiền phạt theo chính bản án cấm đoán vay vốn của tòa án.

Không thể nghĩ ra thứ logic nào mà luật phải cấm doanh nghiệp huy động vốn để tránh nguy cơ doanh nghiệp tái phạm tội buôn lậu hay tội trốn thuế. Mục tiêu ngăn ngừa nguy cơ tái phạm đối với các pháp nhân thương mại là không rõ ràng, không có cơ sở, trong khi việc cấm huy động vốn gắn liền với sự sống còn của doanh nghiệp. Riêng đối với các tổ chức tín dụng, nếu bị cấm huy động vốn, thì gần như đồng nghĩa với việc cấm hoạt động, vì sẽ nhanh chóng dẫn đến tình trạng mất khả năng thanh toán.

Không cần thiết phải cấm việc huy động vốn của khách hàng (trong trường hợp bên bán cũng là khách hàng của bên mua), nhất là vay vốn thông qua việc mua hàng hóa, vật tư nguyên vật liệu trả chậm, trả dần, trong đó có việc vay nước ngoài dưới hình thức “hợp đồng vay, hợp đồng mua bán hàng trả chậm, hợp đồng ủy thác cho vay, hợp đồng cho thuê tài chính…” theo quy định tại khoản 1, điều 3 về “Giải thích từ ngữ” của Nghị định số 219/2013/NĐ-CP ngày 26-12-2013 “Về quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh”. Đặc biệt, đối với trường hợp đã được ngân hàng bảo lãnh thanh toán dưới hình thức L/C thì người cho vay coi như không có rủi ro.

Theo quy định trên, thì còn cấm đối với cả trường hợp công ty kinh doanh bất động sản nhận tiền ứng trước (kể cả tiền đặt cọc) theo hợp đồng mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, vì đó cũng là một hình thức huy động vốn của khách hàng theo quy định của Luật Nhà ở năm 2014 và Nghị định số 99/2015/NĐ-CP hướng dẫn thi hành. Mặc dù, trong trường hợp bán nhà ở hình thành trong tương lai này, chủ đầu tư đã phải bảo đảm điều kiện là có bão lãnh của ngân hàng theo quy định của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014.

Thậm chí, ngay cả việc việc pháp nhân thương mại không huy động mà đưa tiền và tài sản của mình vào góp vốn theo hợp đồng góp vốn, hợp tác đầu tư, kinh doanh, cũng sẽ không được phép vì quy định “cấm liên doanh, liên kết trong và ngoài nước”.

Bỏ hoặc sửa đổi

Ngoài Bộ luật Hình sự, thì việc cấm huy động vốn nói chung mới chỉ được đặt ra đối với doanh nghiệp kể từ khi đã có quyết định giải thể theo quy định tại điều 205, Luật Doanh nghiệp năm 2014. Ngay cả khi doanh nghiệp đã có quyết định mở thủ tục phá sản cũng không bị cấm huy động vốn theo quy định tại điều 48 của Luật Phá sản năm 2014.

Khách hàng cho vay, kể cả bán hàng cho trả chậm, trả dần thì đã phải cân nhắc kỹ rủi ro trong từng trường hợp cụ thể. Ngân hàng cho vay, thì luôn phải tính toán, cân nhắc khả năng trả nợ, tài sản bảo đảm, điều kiện an toàn vốn. Doanh nghiệp muốn huy động vốn thông qua việc phát hành cổ phần, trái phiếu thì cũng phải bảo đảm các điều kiện phát hành chứng khoán riêng lẻ hay phát hành ra công chúng theo quy định của Luật Doanh nghiệp và Luật Chứng khoán.

Các bên tham gia giao dịch trong nền kinh tế thị trường buộc phải nhận thức rõ và chấp nhận rủi ro về đầu tư, kinh doanh, giao dịch, trong đó có việc cho vay vốn. Bên cho vay sẵn sàng cho pháp nhân thương mại vay vốn, nếu khả năng rủi ro thấp, vì có tài sản cầm cố, thế chấp hay bảo lãnh của ngân hàng một cách an toàn, chắc chắn. Quy định trên còn tạo thêm rủi ro cho bên cho vay vốn vì giao dịch vay vốn sẽ bị vô hiệu, không được pháp luật thừa nhận và bảo vệ, mà rõ nhất là không được tính lãi, nếu như không biết lệnh cấm của tòa án.

Hình phạt cấm pháp nhân thương mại huy động vốn trong Bộ luật Hình sự là một quy định thừa, không cần thiết và bất hợp lý, vì vậy, cần xem xét bãi bỏ hoặc chỉnh sửa theo hướng, chỉ cấm các trường hợp huy động vốn nào dễ dẫn đến rủi ro và nguy hại lớn cho xã hội.

Trương Thanh Đức – Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài viên VIAC. 

——————

TB Kinh tế SG (Pháp luật) 25-8-2016:

http://www.thesaigontimes.vn/150466/a.html

(1.208/1.208)