217. Bình luận Dự thảo Luật Doanh nghiệp 2014.

(ANVI) – Gửi Uỷ ban Kinh tế của Quốc hội                                                                  Hà Nội 21-5-2014    

(DỰ THẢO 4, THÁNG 4-2014)

  1. Về “Ngành, nghề và điều kiện kinh doanh” (Điều 7):
  • Quyền sự do kinh doanh đã được quy định tại Điều 33, Hiến pháp năm 2013, do vậy, việc cấm và hạn chế kinh doanh cần được quy định trong luật, tránh tình trạng bị lạm dụng, mở rộng việc cấm đoán và ngăn cản quá nhiều trong rất nhiều đạo luật, nghị định như hiện nay, dẫn đến tình trạng rất khó khăn cho việc kinh doanh cũng như việc quản lý.
  • Vì vậy, đề nghị đối với các ngành, nghề mà pháp luật cấm kinh doanh và kinh doanh có điều kiện, thì cần phải được quy định rõ ràng, cụ thể trong Luật này hoặc trong một đạo luật riêng.
  1. Về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” (Điều 17):
  • Bộ luật Dân sự quy định “Người đại diện theo pháp luật hoặc người đại diện theo uỷ quyền của pháp nhân nhân danh pháp nhân trong quan hệ dân sự.” (khoản 3, Điều 86 về “Năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân”). Hiện nay, mỗi doanh nghiệp chỉ có một người đại diện theo pháp luật, nên trường hợp Giám đốc là người đại diện theo pháp luật, thì nhiều khi Chủ tịch là chủ sở hữu doanh nghiệp, người có quyền hạn cao nhất trong doanh nghiệp, nhưng khi ký hợp đồng, giao dịch thì lại phải có sự ủy quyền của Giám đốc, là người làm thuê. Hay trường hợp Giám đốc là người đại diện theo pháp luật nhưng chỉ là người làm thuê, nhưng lại đại diện cho doanh nghiệp (cho giới chủ) để ký Thỏa ước lao động với tập thể người lao động là không hợp lý.
  • Theo quy định của pháp luật cùng như trên thực tế Tuy nhiên, nhiều trường hợp không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp cũng đương nhiên được ký hợp đồng, giao dịch đại diện cho công ty như:
  • Thành viên, cổ đông sáng lập được ký các loại hợp đồng phục vụ cho việc thành lập và hoạt động của doanh nghiệp trước khi đăng ký kinh doanh (Điều 14 về “Hợp đồng trước đăng ký kinh doanh”, Luật Doanh nghiệp năm 2005);
  • Giám đốc được quyền ký kết hợp đồng nhân danh công ty, trừ trường hợp thuộc thẩm quyền của Chủ tịch Hội đồng thành viên (Điều 55 về “Giám đốc hoặc Tổng giám đốc”, Luật Doanh nghiệp năm 2005);
  • Chủ tịch không phải là người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp, nhưng vẫn đương nhiên có quyền ký hợp đồng lao động với Giám đốc, Kế toán trưởng (Luật Doanh nghiệp năm 2005).
  • Vì vậy, quy định về việc doanh nghiệp có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật là rất cần thiết, tạo điều kiện thuận lợi, hợp lý và hợp pháp hóa yêu cầu thực tế của doanh nghiệp.
  1. Về “Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp” (Điều 32):
  • Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp bỏ phần ghi về “Ngành, nghề kinh doanh.” là hoàn toàn hợp lý, vì việc này hoàn toàn hình thức, gây nhiều khó khăn, cản trở cho doanh nghiệp.
  • Tuy nhiên đề nghị xem xét bỏ cả nội dung “Ngành, nghề kinh doanh, nếu kinh doanh ngành nghề, kinh doanh có điều kiện theo quy định của pháp luật.” như tại khoản 5, Điều 32, vì ngay như hiện nay, việc ghi ngành nghề kinh doanh có điều kiện vào Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp cũng chỉ là hình thức, mà chưa đòi hỏi đã phải đáp ứng được các điều kiện đó. Chỉ sau khi đã đáp ứng được các điều kiện kinh doanh thì doanh nghiệp mới được thực hiện các hoạt động đó.
  1. Về “Con dấu của doanh nghiệp” (Điều 47):
  • Đề nghị bỏ quy định doanh nghiệp bắt buộc phải có con dấu hoặc nếu chưa bỏ thì cần loại bỏ quy định đối với doanh nghiệp “Con dấu là tài sản của doanh nghiệp” trong Luật Doanh nghiệp và “Con dấu thể hiện vị trí pháp lý và khẳng định giá trị pháp lý đối với các văn bản, giấy tờ của các cơ quan, tổ chức và các chức danh nhà nước.” trong Nghị định số 58/2001/NĐ-CP ngày 24-8-2001 của Chính phủ về “Quản lý và sử dụng con dấu” (đã đước sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 31/2009/NĐ-CP ngày 01-4-2009).
  • Lý do, đối với doanh nghiệp, phải thừa nhận chữ ký của người có thẩm quyền phải có giá trị quyết định, chứ không phải là con dấu. Hiện nay có khoảng 7 quốc gia còn quy định con dấu của doanh nghiệp có giá trị pháp lý, còn khoảng 171 quốc gia, việc đóng dấu không mang tính bắt buộc và mục đích không nhằm xác nhận chữ ký, tư cách pháp lý mà chỉ thể hiện ý nghĩa là dấu hiệu, biểu trưng cho một doanh nghiệp mà thôi.
  1. Về “Số lượng thành viên công ty” (Điều 50 và 116):
  • Luật hiện hành và Dự luật quy định: Công ty trách nhiệm hữu hạn có từ 1 đến 50 thành viên, công ty cổ phần có từ 3 thành viên trở lên. Đồng thời Luật cũng quy định công ty TNHH có từ 11 thành viên trở lên và công ty cổ phần có trên 11 thành viên thì phải có Ban Kiểm soát. Công ty TNHH không được phát hành cổ phần, còn côn ty cổ phần chỉ có 3 cổ đông cũng được phát hành cổ phần ra công chúng. Mức độ phức tạp của Công ty cổ phần có 3 thành viên đơn giản, gọn nhẹ hơn rất nhiều so với Công ty TNHH có 50 thành viên, nhưng cũng phải có có cấu phức tạp là Đại hội đồng cổ đông, Hội đồng quản trị.
  • Vì vậy đề nghị xem lại, mạnh dạn thay đổi bảo đảm sự đồng bộ, thống nhất, hợp lý đó là Công ty TNHH có từ 1 đến 10 thành viên và không có Ban kiểm soát. Còn Công ty cổ phần có từ 11 thành viên trở lên và luôn có Ban kiểm soát (hoặc Ban kiểm toán nội bộ theo Dự Luật).
  1. Về “Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên” (Điều 62):

Khoản 1, Điều 62 quy định “1. Cuộc họp Hội đồng thành viên được tiến hành khi có số thành viên dự họp đại diện ít nhất 65% vốn điều lệ; tỷ lệ cụ thể do điều lệ công ty quy định.” Đề nghị giảm tỷ lệ này xuống còn 51% để bảo đảm nguyên tắc đa số, tránh gây phức tạp, tốn kém cho doanh nghiệp. Theo đó, lần triệu tập thứ 2 chỉ cần đạt tối thiếu 33% (tương tự như đối với họp Đại hội đồng cổ đông theo Dự thảo Luật).

  1. Về “Cơ cấu tổ chức quản lý công ty cổ phần” (Điều 140):

Dự Luật quy định Công ty cổ phần có thể được lựa chọn tổ chức quản lý và hoạt động theo một trong hai cách, có và không có Ban Kiểm soát trực thuộc Đại hội đồng cổ đông là cần thiết và hợp lý, tránh tạo ra nhiều tầng lớp quản lý không cần thiết, không hiệu quả, không phù hợp với thực tế và chuẩn mực quốc tế.

  1. Về “Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp” (Điều 210):
  • Khoản 2, Điều 210 quy định “ Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác.” Cần phải xem lại quy định này theo hướng mở rộng các trường hợp được phép giải thể doanh nghiệp. Cụ thể là được phép giải thể trong trường hợp không bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ, nhưng được các chủ nợ đồng ý cho giải thể
  • Nếu không mở rộng cơ chế giải thể, thì sẽ tiếp tục dẫn đến tình trạng doanh nghiệp đã “chết nhưng không được chôn” vì rất khó thực hiện được việc phá sản theo Luật Phá sản. Hai đạo Luật Phá sản năm 1993 và năm 2004 cũng như Dự thảo Luật Phá sản năm 2014 đều quy định một cách chặt chẽ điều kiện và thủ tục phá sản doanh nghiệp. Điều này là hợp lý với thực trạng của doanh nghiệp và môi trường pháp lý như hiện nay, để tránh bị lợi dụng phá sản để trục lợi, lừa đảo, gian lận.
  1. Về một số quy định có phần chặt chẽ, cứng nhắc:
  • Thông báo mời họp vẫn buộc phải có Phiếu biểu quyết:
  • Không nhất thiết;
  • Dự, uỷ quyền;
  • Chỉ cần bảo đảm sao cho đạt tỷ lệ biểu quyết. Vì vậy, nên quy định là có thể được biểu quyết gửi về.
  • Gửi lại thế nào không quy định, trong khi phải thông qua Biên bản trước khi kết thúc cuộc họp, tức phải công bố tỷ lệ biểu quyết.
  • Cổ đông có thể trực tiếp tham dự họp, dự họp qua hội nghị trực tuyến hoặc uỷ quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp Đại hội đồng cổ đông.” (khoản 1, Điều 146 về “Thực hiện quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông”). Tương tự như trên, cũng không nên chốt cứng là cổ đông chỉ được ủy quyền cho một người dự họp, mà nên để cho Điều lệ quy định. (tương tự là (điểm b, khoản 3, Điều 63 về “Quyết định của Hội đồng thành viên”).
  • Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác, nhưng tối đa không quá bốn” (điểm c, khoản 1, Điều 157 về “Cơ cấu, tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị”). Trong khi công ty niêm yết áp dụng tiêu chuẩn chặt chẽ hơn, thì một người lại được phép tham gia Hội đồng quản trị của 5 công ty.
  • Thành viên Ban kiểm soát phải “Từ 21 tuổi trở lên” (khoản 1, Điều 170 về “Tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Ban kiểm soát”). Trong khi thành viên Hội đồng quản trị và Giám đốc chỉ cần từ đủ 18 tuổi, thì không có lý do gì thành viên Ban kiểm soát phải từ 21 tuổi trở lên.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

 

 

Bài viết 

308. Mất tiền từ séc giả, trách nhiệm thuộc...

(VNB) - Khi sự việc xảy ra, cần xác định ai là người có lỗi, lý do, nguyên...

Trích dẫn 

3.731. Có nên đánh thuế nước sạch?

(TN) - Là mặt hàng "thiết yếu nhất trong các loại thiết yếu", nhưng nước...

Bình luận 

ANVI - Luận cứ bào chữa cho 3 bị cáo vụ Tân...

Chuẩn bị 3 phương án hoàn toàn khác nhau: Phương án 1 là 1 mất 1...

Phỏng vấn 

4.281. Ông Trần Quí Thanh nhận thức hành vi của...

(QHTV) - Luật sư Trương Thanh Đức, Giám đốc Công ty Luật ANVI, Trọng tài...

Tám luật 

334. ANVI xì luật hay Lạm bàn tám luật.

(ANVI) - “Lạm bàn tám luật” hay còn gọi là “ANVI xì luật”, gồm 334...

Số lượt truy cập: 207,298