(ANVI) – VPCP – VIAC – Hội thảo Chế định Hợp đồng                                               Hà Nội 19-6-2014

BÌNH LUẬN CHẾ ĐỊNH HỢP ĐỒNG TRONG BỘ LUẬT DÂN SỰ LIÊN QUAN ĐẾN HOẠT ĐỘNG NGÂN HÀNG[1]

1. MỘT SỐ VẤN ĐỀ CHUNG VỀ HỢP ĐỒNG:
2. Các loại hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005:

• Bộ luật Dân sự năm 2005 và Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 đề cập đến các loại hợp đồng như sau:

• Qua bảng tổng hợp nói trên, thấy có mấy vấn đề như sau:
• Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ Hợp đồng mua bán nhà ở và Hợp đồng thuê nhà ở, vì đã được quy định trong Luật Nhà ở năm 2005. Tuy nhiên, bên cạnh hợp đồng mua bán nhà ở và hợp đồng thuê nhà ở đã được quy định trong Luật nhà ở, thì còn hợp đồng mua bán bất động sản, được quy định tại Điều 70 về “Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng” và hợp đồng thuê bất động sản, được quy định tại Điều 72 về “Hợp đồng thuê bất động sản”, Luật Kinh doanh bất động sản năm 2006. Nhưng Dự thảo Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 trình thông qua kỳ họp Quốc hội tháng 5-2014 đã bỏ quy định về Hợp đồng mua bán nhà, công trình xây dựng và Hợp đồng thuê bất động sản. Như vậy, nếu hiện nay Hợp đồng mua bán hoặc Hợp đồng thuê nhà không phải là nhà ở được quy định đồng thời trong cả Bộ luật Dân sự và Luật Kinh doanh bất động sản, thì sắp tới sẽ không còn được quy định trong cả hai đạo luật này;
• Cần xem xét đưa một số hợp đồng đã có trong Bộ luật Dân sự năm 2005 vào Bộ luật Dân sự năm 2015, như Hợp đồng trao đổi tài sản, hợp đồng ủy quyền, vì chúng khác biệt so với các loại hợp đồng mua bán, dịch vụ khác.
• Nếu hứa thưởng và thi có giải không phải là hợp đồng, thì cần tách thành một chương, mục riêng để phân biệt rõ với hợp đồng.

2. Các hợp đồng chưa có trong Bộ luật Dân sự năm 2005:

• Đề nghị xem xét một số loại hợp đồng dưới đây, chưa được đưa vào Bộ luật Dân sự năm 2005, đ ể bổ sung vào Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015:

• Các hợp đồng trên có sự khác biệt khá nhiều so với các dạng hợp đồng đang có trong Bộ luật Dân sự hiện hành cũng như đang được đưa vào Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015. Chẳng hạn, cần có các quy định về hợp đồng hợp nhất, sáp nhập để làm cơ sở cho các luật chuyên ngành khác quy định cụ thể về hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp và các tổ chức khác. Hiện nay chỉ có Luật Doanh nghiệp quy định về hợp đồng hợp nhất và sáp nhập doanh nghiệp, Luật Chứng khoán quy định về hợp đồng sáp nhập (không quy định về hợp nhất). Trong khi Luật Đầu tư năm 2005 không quy định về việc này, tuy nhiên Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư thì lại quy định về Hợp đồng sáp nhập doanh nghiệp. Tương tự, trong Luật Luật sư năm 2006 (sửa đổi, bổ sung năm 2012), không có quy định về hợp đồng hợp nhất và hợp đồng sáp nhập công ty luật. Tuy nhiên Nghị định số 123/2013/NĐ-CP ngày 14-10-2013 của Chính phủ Quy định chi tiết một số điều và biện pháp thi hành Luật Luật sư thì lại đề cập đến 2 loại hợp đồng này.

3. Tên gọi các hợp đồng:

• Có sự không thống nhất về cách gọi tên hợp đồng như sau:

• Như vậy, có một số trường hợp thì gọi tên chung cho cả hai bên (như hợp đồng mua bán, hợp đồng gia công,…), có trường hợp thì gọi tên chỉ đứng về một phía của hợp đồng (như hợp đồng mượn tài sản, hợp đồng vay tài sản,…). Vì vậy đề nghị xử lý thống nhất cách đặt tên gọi và 2 bên chủ thể giao kết hợp đồng để bảo đảm chính xác, công bằng và khách quan hơn. Ví dụ trong Hợp đồng mượn tài sản thì có thể thay Bên mượn và Bên cho mượn, bằng Bên đi mượn và Bên cho mượn; trong Hợp đồng vay tài sản thì có thể thay Bên vay và Bên cho vay thành Bên đi vay và Bên cho vay. Thực tế cũng đã có văn bản quy phạm pháp luật sử dụng theo hướng này. Ví dụ, Thông tư số 21/2012/TT-NHNN ngày 18-6-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

4. Tên gọi các biện pháp bảo đảm:

• Các biện pháp bảo đảm (giao dịch bảo đảm) hiện nay được gọi tên như sau:

• Như vậy, Bộ luật Dân sự năm 2005 chỉ gọi 2 biện pháp bảo đảm là hợp đồng, đó là Hợp đồng cầm cố tài sản và Hợp đồng thế chấp tài sản. Luật Thương mại cũng gọi cầm cố là hợp đồng. Tuy nhiên Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 gọi cả bảo lãnh là hợp đồng bảo lãnh. Và Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012, thì đã gọi các biện pháp cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, đặt cọc, ký cược và ký quỹ đều là hợp đồng. Vậy một số hay toàn bộ các giao dịch này là hợp đồng hay không phải là hợp đồng đã không được xác định một cách rõ ràng và thống nhất trong các văn bản quy phạm pháp luật.

5. Phụ lục hợp đồng:

• Điều 408 về “Phụ lục hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định “ Kèm theo hợp đồng có thể có phụ lục để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng.” Quy định này đã theo hướng, phụ lục được hình thành cùng với thời điểm ký hợp đồng, vì vậy “Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng.”. Tuy nhiên đó là điều hoàn toàn khác với thực tế là, bên cạnh việc kèm theo ngay tại thời điểm ký hợp đồng, phụ lục hợp đồng chủ yếu được sử dụng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng.
• Vì vậy không chỉ sửa đổi bất cập trên bằng việc bỏ đoạn “Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng.”, mà cần viết rõ tương tự như khoản 2, Điều 24 về “Phụ lục hợp đồng lao động” Bộ luật Lao động năm 2012:

“2. Phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều khoản hoặc để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động.

Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động quy định chi tiết một số điều, khoản của hợp đồng lao động mà dẫn đến cách hiểu khác với hợp đồng lao động thì thực hiện theo nội dung của hợp đồng lao động.

Trường hợp phụ lục hợp đồng lao động dùng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng lao động thì phải ghi rõ nội dung những điều khoản sửa đổi, bổ sung và thời điểm có hiệu lực.”

1. HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC NGÂN HÀNG:
2. Các hoạt động kinh doanh của ngân hàng liên quan đến hợp đồng:

• Ngân hàng nói riêng và các TCTD nói chung (sau đây gọi là ngân hàng) có thể được thực hiện các hoạt động ngân hàng và các hoạt động kinh doanh khác. Hoạt động ngân hàng theo quy định tại Điều 4 về “Giải thích khái niệm”, Luật Các TCTD năm 2010 là việc kinh doanh, cung ứng thường xuyên 3 nghiệp vụ sau đây: Nhận tiền gửi, cấp tín dụng và cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản, cụ thể:
• Nhận tiền gửi là hoạt động nhận tiền của tổ chức, cá nhân dưới hình thức tiền gửi không kỳ hạn, tiền gửi có kỳ hạn, tiền gửi tiết kiệm, phát hành chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, tín phiếu và các hình thức nhận tiền gửi khác theo nguyên tắc có hoàn trả đầy đủ tiền gốc, lãi cho người gửi tiền theo thỏa thuận;
• Cấp tín dụng là việc thỏa thuận để tổ chức, cá nhân sử dụng một khoản tiền hoặc cam kết cho phép sử dụng một khoản tiền theo nguyên tắc có hoàn trả bằng nghiệp vụ cho vay, chiết khấu, cho thuê tài chính, bao thanh toán, bảo lãnh ngân hàng và các nghiệp vụ cấp tín dụng khác;
• Cung ứng dịch vụ thanh toán qua tài khoản là việc cung ứng phương tiện thanh toán; thực hiện dịch vụ thanh toán séc, lệnh chi, uỷ nhiệm chi, nhờ thu, uỷ nhiệm thu, thẻ ngân hàng, thư tín dụng và các dịch vụ thanh toán khác cho khách hàng thông qua tài khoản của khách hàng.
• Ngoài ra, ngân hàng còn thực hiện các hoạt động kinh doanh khác như dịch vụ kiều hối, kinh doanh ngoại hối, phái sinh về tỷ giá, lãi suất, ngoại hối, tiền tệ và tài sản tài chính khác (Điều 105, Luật Các TCTD); dịch vụ quản lý tiền mặt, tư vấn ngân hàng, tài chính; các dịch vụ quản lý, bảo quản tài sản, cho thuê tủ, két an toàn; tư vấn tài chính doanh nghiệp, tư vấn mua, bán, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp và tư vấn đầu tư; dịch vụ môi giới tiền tệ; lưu ký chứng khoán, kinh doanh vàng và các hoạt động kinh doanh khác (Điều 107, Luật Các TCTD).
• Về nguyên tắc, mỗi hoạt động nói trên sẽ được thể hiện bằng một hợp đồng giữa ngân hàng với khách hàng hoặc đối tác khác. Tuy nhiên, Luật Các TCTD chỉ đề cập đến 2 loại hợp đồng là hợp đồng cấp tín dụng và hợp đồng cho thuê tài chính. Các văn bản quy phạm pháp luật khác điều chỉnh lĩnh vực hoạt động ngân hàng cũng chỉ đề cập đến một số hợp đồng, còn lại không sử dụng từ hợp đồng trong toàn bộ văn bản.

2. Nhóm hợp đồng cấp tín dụng trong lĩnh vực ngân hàng:

• Một số hợp đồng thuộc nhóm hợp đồng cấp tín dụng trong lĩnh vực ngân hàng:

• Như vậy, hầu như hoạt động cấp tín dụng đã được các văn bản quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực ngân hàng ghi nhận là các hợp đồng, cụ thể như sau:
• Hợp đồng bao thanh toán: Đã được ghi nhận trong Quyết định số 1096/2004/QĐ-NHNN ngày 06-9-2004 của Thống đốc NHNN ban hành Quy chế Hoạt động bao thanh toán của các TCTD, đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 30/2008/QĐ-NHNN ngày 16-10-2008.
• Hợp đồng bảo lãnh ngân hàng, Hợp đồng cấp bảo lãnh ngân hàng: Đã được ghi nhận trong Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03-10-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về Bảo lãnh ngân hàng;
• Hợp đồng cấp tín dụng hợp vốn (hợp đồng hợp vốn): Đã được ghi nhận trong Thông tư số 42/2011/TT-NHNN ngày 15-12-2011 của Thống đốc NHNN Quy định việc cấp tín dụng hợp vốn của các TCTD đối với khách hàng;
• Hợp đồng chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá: Đã được ghi nhận trong Thông tư số 04/2013/TT-NHNN ngày 01-3-2013 của Thống đốc NHNN Quy định về Hoạt động chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác của TCTD. Chi nhánh ngân hàng nước ngoài đối với khách hàng;
• Hợp đồng cho thuê tài chính: Đã được ghi nhận trong Nghị định số 39/2014/NĐ-CP ngày 07-5-2014 của Chính phủ về Hoạt động của Công ty tài chính và Công ty cho thuê tài chính;
• Hợp đồng cho vay: Đã được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật sau:
• Thông tư số 06/2012/TT-NHNN ngày 16-3-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về Cho vay đặc biệt đối với TCTD;
• Thông tư 21/2012/TT-NHNN ngày 18-6-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;
• Hợp đồng tín dụng: Đã được ghi nhận trong các văn bản quy phạm pháp luật sau:
• Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001 của Thống đốc NHNN ban hành Quy chế Cho vay của TCTD đối với khách hàng, đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 127/2005/QĐ-NHNN ngày 03-2-2005 và Quyết định số 783/2005/QĐ-NHNN ngày 31-5-2005 của Thống đốc NHNN Việt Nam;
• Thông tư số 20/2013/TT-NHNN ngày 09-9-2013 của Thống đốc NHNN Quy định về Cho vay tái cấp vốn trên cơ sở trái phiếu đặc biệt của Công ty Quản lý tài sản của các TCTD Việt Nam (gồm cả Hợp đồng tín dụng tái cấp vốn).
• Hợp đồng tín dụng hợp vốn: Đã được ghi nhận trong Thông tư số 42/2011/TT-NHNN ngày 15-12-2011 của Thống đốc NHNN Hướng dẫn v/v cấp tín dụng hợp vốn của của TCTD đối với khách hàng.
• Hợp đồng tín dụng tái cấp vốn (Hợp đồng tái cấp vốn): Đã được ghi nhận trong Thông tư số 15/2012/TT-NHNN ngày 04-5-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về việc NHNN Việt Nam tái cấp vốn dưới hình thức cho vay lại theo hồ sơ tín dụng đối với các TCTD;
• Hợp đồng vay vốn nước ngoài: Đã được ghi nhận trong Nghị định số 219/2013/NĐ-CP ngày 26-12-2013 của Chính phủ về Quản lý vay, trả nợ nước ngoài của doanh nghiệp không được Chính phủ bảo lãnh.
• Hợp đồng tín dụng và hợp đồng cấp tín dụng:

Luật Các TCTD năm 1997 cũng như các giáo trình, tài liệu trong suốt nhiều năm trước đây đều gọi các hoạt động tài trợ vốn của ngân hàng là Hợp đồng tín dụng. Nhưng có lẽ vì hoạt động tài trợ vốn chủ yếu là cho vay, cho nên nhiều khi đã bị đánh đồng giữa hợp đồng cho vay với hợp đồng tín dụng. Do đó, mặc dù NHNN ban hành Quy chế với tên gọi rất rõ ràng là “Quy chế Cho vay của TCTD đối với khách hàng” (kèm theo Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN ngày 31-12-2001), nhưng lại không được gọi là Hợp đồng vay vốn hay Hợp đồng cho vay, tương tự như Hợp đồng vay tài sản trong Bộ luật Dân sự, mà lại được gọi là Hợp đồng tín dụng. Và như đã nêu ở trên, các văn bản quy phạm pháp luật quy định không thống nhất về loại hợp đồng này, cụ thể có ít nhất 1 văn bản gọi là Hợp đồng vay vốn, 2 văn bản gọi là Hợp đồng cho vay và 4 văn bản gọi là Hợp đồng tín dụng.

Việc gọi hợp đồng cho vay là hợp đồng tín dụng là không hợp lý. Hợp đồng tín dụng cần phải được hiểu là một loại hợp đồng chung, bao gồm các hợp đồng (hoạt động) cụ thể là cho vay, bảo lãnh, cho thuê tài chính, bao thanh toán, chiết khấu và các hình thức tín dụng khác. Hợp đồng tín dụng đương nhiên được hiểu là có hai bên, gồm bên cấp tín dụng và bên nhận tín dụng, chứ hoàn toàn không cần phải thay thế bằng một cụm từ khác, đó là hợp đồng cấp tín dụng, cũng gồm hai bên là bên cấp tín dụng và bên được cấp tín dụng. Đáng tiếc là Luật Các TCTD đã luật hoá sự sai lầm này, chính thức ghi nhận một thuật ngữ mới không chính xác và không cần thiết.

Và do vậy, chính NHNN cũng đã song song sử dụng hai cụm từ để chỉ một dạng giao dịch tương tự, đó là “Hợp đồng tín dụng” trong Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN và nhiều văn bản quy phạm pháp luật khác, đồng thời với việc sử dụng cụm từ “Hợp đồng cho vay” trong Thông tư số 06/2012/TT-NHNN ngày 16-3-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về Cho vay đặc biệt đối với TCTD và Thông tư 21/2012/TT-NHNN ngày 18-6-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

• Hợp đồng chiết khấu công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá:

Bản chất của hợp đồng này là Hợp đồng mua bán tài sản (là công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác), theo quy định của Bộ luật Dân sự. Việc mua bán có thể là đứt đoạn hoặc trong một thời hạn nhất định. Tuy nhiên trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng thì lại được quy định nghiêng về Hợp đồng cho vay vốn có bảo đảm bằng công cụ chuyển nhượng, giấy tờ có giá khác.

• Hợp đồng cho thuê tài chính:

Bản chất của hợp đồng này là Hợp đồng thuê tài sản (là máy móc, thiết bị hoặc tài sản khác) theo quy định của Bộ luật Dân sự. Tuy nhiên trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng thì lại được quy định nghiêng về Hợp đồng cho vay vốn.

3. Nhóm hợp đồng dịch vụ trong lĩnh vực ngân hàng:

• Nhóm hợp đồng dịch vụ khác trong lĩnh vực ngân hàng bao gồm các hợp đồng sau (thống kê chưa đầy đủ):

• Như vậy, bên cạnh một số giao dịch kinh doanh đã được ghi nhận là hợp đồng, thì còn một số giao dịch chưa được các văn bản quy phạm pháp luật thuộc lĩnh vực ngân hàng ghi nhận là các hợp đồng, cụ thể như sau:
• Hợp đồng chuyển Nợ: Đã được ghi nhận trong Quyết định số 457/2003/QĐ-NHNN ngày 12-5-2003 của Thống đốc NHNN, ban hành Quy trình kỹ thuật nghiệp vụ thanh toán bù trừ điện tử liên ngân hàng, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 23/2011/TT-NHNN ngày 31-8-2011;
• Hợp đồng hợp nhất, Hợp đồng mua lại, Hợp đồng sáp nhập: Đã được ghi nhận trong Thông tư số 04/2010/TT-NHNN ngày 11-02-2010 của Thống đốc NHNN Quy định về việc sáp nhập, hợp nhất, mua lại TCTD;
• Hợp đồng liên kết với các tổ chức cung cấp dịch vụ hỗ trợ hoạt động thẻ ngân hàng, Hợp đồng sử dụng thẻ, Hợp đồng thanh toán thẻ: Đã được ghi nhận trong Quyết định số 20/2007/QĐ-NHNN ngày 15-5-2007 của Thống đốc NHNN Ban hành Quy chế phát hành, thanh toán, sử dụng và cung cấp dịch vụ hỗ trợ hoạt động thẻ ngân hàng, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 23/2011/TT-NHNN ngày 31-8-2011;
• Hợp đồng mở và sử dụng tài khoản thanh toán: Đã được ghi nhận trong Nghị định số 101/2012/NĐ-CP ngày 22-11-2012 của Chính phủ về thanh toán không dùng tiền mặt;
• Hợp đồng môi giới tiền tệ: Đã được ghi nhận trong Quyết định số 351/2004/QĐ-NHNN ngày 07-4-2004 của Thống đốc NHNN về việc Ban hành Quy chế về Môi giới tiền tệ;
• Hợp đồng mua bán nợ: Đã được ghi nhận trong các văn bản sau:
• Quyết định số 59/2006/QĐ-NHNN ngày 21-12-2006 của Thống đốc NHNN ban hành Quy chế Mua bán nợ của các TCTD;
• Thông tư số 19/2013/TT-NHNN ngày 06-09-2013 của Thống đốc NHNN Quy định về việc mua, bán và xử lý nợ xấu của Công ty Quản lý tài sản của các TCTD Việt Nam.
• Hợp đồng uỷ thác cho vay: Đã được ghi nhận trong Thông tư số 04/2012/TT-NHNN ngày 08-3-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về nghiệp vụ nhận uỷ thác và uỷ thác của TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài;
• Hoạt động chấp nhận, bảo lãnh, chuyển nhượng, cầm cố, nhờ thu, thanh toán các công cụ chuyển nhượng (gồm giấy tờ có giá là hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác): Chưa được ghi nhận là hợp đồng trong các văn bản quy phạm pháp luật sau:
• Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005;
• Quyết định số 30/2006/QĐ-NHNN ngày 11-7-2006 của Thống đốc NHNN, ban hành Quy chế Cung ứng và sử dụng séc, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 23/2011/TT-NHNN ngày 31-8-2011.
• Hoạt động chế tác, gia công, mua bán, sản xuất vàng: Chưa được ghi nhận là hợp đồng chế tác, gia công, gửi giữ, mua bán, sản xuất vàng trong các văn bản quy phạm pháp luật sau đây:
• Nghị định số 24/2012/NĐ-CP ngày 03-4-2012 của Chính phủ về Quản lý hoạt động kinh doanh vàng;
• Thông tư số 16/2012/TT-NHNN ngày 25-5-2012 của Thống đốc NHNN Hướng dẫn một số điều của Nghị định số 24/2012/NĐ-CP.
• Hoạt động dịch vụ tài khoản: Chưa được ghi nhận là hợp đồng mở tài khoản hoặc hợp đồng vay tiền, hợp đồng gửi tiền trong Quyết định số 1284/2002/QĐ-NHNN ngày 21-11-2002 của Thống đốc NHNN, ban hành Quy chế Mở và sử dụng tài khoản tiền gửi tại NHNN và TCTD, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 23/2011/TT-NHNN ngày 31-8-2011;
• Hoạt động giao dịch ngoại tệ: Chưa được ghi nhận là hợp đồng đổi (hoặc mua bán) ngoại tệ trong các văn bản quy phạm pháp luật sau:
• Pháp lệnh Ngoại hối năm 2005, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2013;
• Quyết định số 21/2008/QĐ-NHNN ngày 11-7-2008 của Thống đốc NHNN ban hành Quy chế Đại lý đổi ngoại tệ, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư 25/2011/TT-NHNN ngày 31-08-2011.
• Hoạt động gửi tiền: Chưa được ghi nhận là hợp đồng vay vốn (hoặc nhận gửi giữ tài sản) trong Quyết định số 1284/2002/QĐ-NHNN ngày 21-11-2002 của Thống đốc NHNN, ban hành Quy chế Mở và sử dụng tài khoản tiền gửi tại NHNN và TCTD, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 23/2011/TT-NHNN ngày 31-8-2011;
• Hoạt động gửi tiền tiết kiệm: Chưa được ghi nhận là hợp đồng vay vốn trong Quyết định số 1160/2004/QĐ-NHNN ngày 13-9-2004 của Thống đốc NHNN về việc ban hành Quy chế về Tiền gửi tiết kiệm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Quyết định số 47/2006/QĐ-NHNN ngày 25-9-2006 và Thông tư số 04/2011/TT-NHNN ngày 10-3-2011;
• Hoạt động mua bán giấy tờ có giá: Chưa được ghi nhận là hợp đồng mua bán giấy tờ có giá trong Quyết định số 07/2008/QĐ-NHNN ngày 24-3-2008 của Thống đốc NHNN ban hành Quy chế Phát hành giấy tờ có giá trong nước của TCTD, đã được sửa đổi, bổ sung theo Thông tư số 16/2009/TT-NHNN ngày 11-8-2009 và Thông tư số 26/2011/TT-NHNN ngày 31-08-2012.
• Hợp đồng ký quỹ:

Khoản 1, Điều 360 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định:

“1. Ký quỹ là việc bên có nghĩa vụ gửi một khoản tiền hoặc kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá khác vào tài khoản phong toả tại một ngân hàng để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ dân sự.

2. Trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được ngân hàng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ ngân hàng. ”

Theo quy định này, thì giao dịch ký quỹ phải có 3 bên, trong đó có một bên là ngân hàng. Tuy nhiên, trên thực tế hầu hết các giao dịch ký quỹ tại ngân hàng chỉ có 2 bên, đó là bên ký quỹ và bên ngân hàng, đồng thời là bên nhận ký quỹ. Chưa kể các TCTD phi ngân hàng cũng vẫn nhận ký quỹ. Vậy thì cần phân biệt rõ sự khác nhau giữa giao dịch ký quỹ và cầm cố, nhất là theo Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015, thì cầm cố thuộc phần vật quyền, còn ký quỹ thì lại thuộc phần trái quyền?

Ngoài ra, Điều 104 về “Công bố thông tin của công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ”, Luật Chứng khoán năm 2006, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010 có đề cập đến giao dịch ký quỹ của công ty chứng khoán. Trên cơ sở đó, Quy chế Hướng dẫn giao dịch ký quỹ chứng khoán, ban hành kèm theo Quyết định số 637/QĐ-UBCK ngày 30-8-2011 củ Ủy ban Chứng khoán Nhà nước đã quy định về hợp đồng mở tài khoản giao dịch ký quỹ. Tuy nhiên, trong giao dịch ký quỹ này, chỉ có hai bên là Bên ký quỹ là nhà đầu tư và Bên nhận ký quỹ là Công ty chứng khoán, mà không có sự xuất hiện của ngân hàng.

Như vậy quy định về ký quỹ cần phải được xác định lại để bảo đảm sự bao quát trong mọi trường hợp, như đó có phải là một hợp đồng hay không, cần tối thiểu mấy bên và có nhất thiết phải có sự tham gia của ngân hàng hay không?

4. Cấp độ văn bản điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng:

• Nếu như trước đây, một số hợp đồng như hợp đồng tín dụng, hợp đồng cho thuê tài chính và quyền, nghĩa vụ của các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng được quy định trong Luật Các TCTD năm 1997, thì hiện nay đã không còn được quy định trong Luật Các TCTD năm 2010. Nhiều quy định về hợp đồng tín dụng khác và thậm chí trái với quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng hiện nay đã không còn được quy định trong Luật Các TCTD. Hiện nay, văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh các hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng chủ yếu là các Thông tư của Thống đốc NHNN, văn bản có giá trị pháp lý thấp nhất trong hệ thống văn bản quy phạm pháp luật. Nếu cứ theo đúng nguyên tắc áp dụng pháp luật, thì nhiều nội dung thuộc về các loại hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng sẽ không bảo đảm cơ sở pháp lý. Điều này đã dẫn đến tình trạng giảm hiệu lực pháp lý của hợp đồng tín dụng.
• Do đó, khi hợp đồng tín dụng có các quy định khác, thậm chí trái ngược với Hợp đồng vay tài sản của Bộ luật Dân sự như một số ví dụ dưới đây, thì sẽ không có căn cứ pháp lý để ưu tiên áp dụng pháp luật trong lĩnh vực ngân hàng theo quy định tại Điều 83 về “Áp dụng văn bản quy phạm pháp luật”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008:

• Trong 5 nội dung kể trên của hợp đồng tín dụng, thì chỉ có việc thu hồi nợ trước hạn của ngân hàng là đã được quy định cụ thể tại khoản 1, Điều 95 về “Chấm dứt cấp tín dụng, xử lý nợ, miễn, giảm lãi suất”, Luật Các TCTD năm 2010: “ TCTD có quyền chấm dứt việc cấp tín dụng, thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm các quy định trong hợp đồng cấp tín dụng.” Còn việc áp dụng mức lãi suất cho vay, tuy đã được quy định tại Điều 91 về “Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của TCTD”, Luật Các TCTD,[13] nhưng cũng không thể hiện rõ nội dung được phép áp dụng mức lãi suất cao hơn 150% lãi suất cơ bản theo quy định của Bộ luật Dân sự. Trên thực tế thì lãi suất cho vay của các ngân hàng có thể cao hơn rất nhiều so với lãi suất cho vay của các pháp nhân và cá nhân khác. Mức lãi suất quá hạn của các ngân hàng không quá 150% lãi suất trong hạn, thì có thể cao hơn nhiều hoặc thấp hơn nhiều so với lãi suất quá hạn trong hợp đồng dân sự (theo lãi suất cơ bản 9%/năm).

5. Kết luận:

• Cần xem xét bổ sung một số loại hợp đồng vào Bộ luật Dân sự năm 2015, như hợp đồng chuyển nhượng tài sản, hợp đồng hợp tác, hợp đồng thuê mua, hợp đồng trao đổi tài sản,… vì sự khác biệt so với các loại hợp đồng đã được nêu trong Bộ luật Dân sự hiện hành cũng như Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 để bảo đảm tính bao quát và làm cơ sở pháp lý để các văn bản dưới luật quy định cụ thể.
• Cần xem xét thống nhất và điều chỉnh tên gọi các hợp đồng và các bên trong trong hợp đồng, để bảo đảm sự hợp lý về tên gọi và về các bên tham gia hợp đồng, trong đó có việc khắc phục sự nhầm lẫn giữa hợp đồng vay vốn với hợp đồng tín dụng và hợp đồng cấp tín dụng.
• Cần xem xét xác định rõ biện pháp bảo đảm nào hay toàn bộ các biện pháp bảo đảm là hay không phải là hợp đồng, đồng thời thống nhất tên gọi trong các đạo luật cũng như văn bản dưới luật.
• Cần xem xét xác định lại tính chất, đặc điểm của phụ lục hợp đồng phù hợp với thực tế và Bộ luật Lao động năm 2012, gồm hai loại là tài liệu kèm theo ngay tại thời điểm ký hợp đồng và văn bản sửa đổi, bổ sung hợp đồng.
• Cần xem lại việc nhiều hợp đồng trong lĩnh vực ngân hàng, nhưng chưa được văn bản quy phạm pháp luật nói chung và văn bản trong lĩnh vực ngân hàng nói riêng định danh là hợp đồng và chưa có cơ sở pháp lý từ Bộ luật Dân sự nói riêng và các đạo luật khác nói chung.
• Cần xem lại việc nhiều nội dung trong các hợp đồng thuộc lĩnh vực ngân hàng (như mục đích vay vốn, lãi suất cho vay, lãi suất quá hạn, thu nợ trước hạn,… trong hợp đồng cho vay – hợp đồng tín dụng) không bảo đảm giá trị pháp lý, vì mâu thuẫn với quy định về hợp đồng trong Bộ luật Dân sự nhưng lại chỉ được quy định trong các văn bản dưới luật, chủ yếu là các Thông tư của NHNN.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1]   Bài thứ 17 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.

[2]   Thông tư số 21/2012/TT-NHNN ngày 18-6-2012 của Thống đốc NHNN Quy định về hoạt động cho vay, đi vay; mua, bán có kỳ hạn giấy tờ có giá giữa các TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài.

[3]   Bộ luật Dân sự năm 2005 gọi là hợp đồng cầm cố và chỉ cầm cố tài sản, không cầm cố bất động sản. Cũng được gọi là Hợp đồng tại Luật Thương mại năm 2005.

[4]   Dự thảo Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cả việc cầm cố bất động sản.

[5]   Bộ luật Dân sự năm 2005 gọi là hợp đồng thế chấp. Cũng được gọi là Hợp đồng thế chấp tại Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004, Bộ luật Hàng hải năm 2005, Luật Nhà ở năm 2005, Luật Thương mại năm 2005, Luật Công chứng năm 2006, Luật Hàng không dân dụng năm 2006, Luật Đất đai năm 2013.

[6]   Được gọi là hợp đồng bảo lãnh trong Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006.

[7]   Được gọi là hợp đồng đặt cọc theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012.

[8]   Được gọi là hợp đồng ký cược theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012.

[9]   Được gọi là hợp đồng ký quỹ theo Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012.

[10] Khoản 1, Điều 476 về “Lãi suất”, Bộ luật Dân sự năm 2005.

[11] Khoản 1, Điều 476 về “Lãi suất”, Bộ luật Dân sự năm 2005.

[12] Khoản 3, Điều 473 về “Nghĩa vụ của bên cho vay”, Bộ luật Dân sự năm 2005.

[13] “Điều 91. Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của TCTD

1. TCTD được quyền ấn định và phải niêm yết công khai mức lãi suất huy động vốn, mức phí cung ứng dịch vụ trong hoạt động kinh doanh của TCTD.
2. TCTD và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của TCTD theo quy định của pháp luật.
3. Trong trường hợp hoạt động ngân hàng có diễn biến bất thường, để bảo đảm an toàn của hệ thống TCTD, NHNN có quyền quy định cơ chế xác định phí, lãi suất trong hoạt động kinh doanh của TCTD.”