226. Bình luận Dự thảo Luật Doanh nghiệp năm 2014.

(ANVI) – Hội thảo VCCI                                                                                              Hà Nội 07-10-2014    

(DỰ THẢO NGÀY 19-9-2014)[1]

 

Bên cạnh khá nhiều nội dung thay đổi, tiến bộ, hợp lý và cụ thể hơn so với Luật Doanh nghiệp hiện hành năm 2005, thì Dự thảo Luật Doanh nghiệp, dù đã trình thông qua Chính phủ và lên Uỷ ban Thường vụ Quốc hội, nhưng vẫn còn nhiều vấn đề chưa rõ ràng, nhiều nội dung chưa hợp lý, nhiều điều khoản, câu chữ còn sai sai sót.

  1. Về Các ngành, nghề bị cấm kinh doanh:
  • Các ngành, nghề cấm kinh doanh được quy định tại Dự thảo Luật còn mập mờ hơn cả Luật hiện hành, vì không quy định lý do bị cấm kinh doanh và giao cho “Chính phủ quy định cụ thể danh mục ngành, nghề kinh doanh bị cấm.” Cụ thể, chỉ có 3 chỗ nhắc đến ngành, nghề cấm kinh doanh như sau:
  • Khoản 1, Điều 7 về “Quyền của doanh nghiệp”: Doanh nghiệp được quyền “ Tự do kinh doanh các ngành, nghề mà Luật không cấm.”;
  • Khoản 5, Điều 11 về “Các hành vi bị cấm”: “ Kinh doanh các ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh; kinh doanh các ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện khi chưa đủ các điều kiện kinh doanh theo quy định của pháp luật hoặc không bảo đảm duy trì đủ điều kiện kinh doanh trong quá trình hoạt động.”;
  • Điểm a, khoản 1, Điều 28 về “Cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp”: Doanh nghiệp được cấp Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp khi “a) Ngành, nghề đăng ký kinh doanh không bị cấm đầu tư kinh doanh;”
  • Vì vậy, đề nghị phải quy định cụ thể các ngành, nghề cấm kinh doanh trong Luật, vì những lý do sau đây:
  • Quyền tự do kinh doanh đã được Hiến định chỉ có thể bị cấm bằng luật theo tinh thần của Hiến pháp;
  • Để doanh nghiệp được tự do kinh doanh tất cả những gì mà pháp luật không cấm thì cần phải quy định rõ ràng, cụ thể ngành, nghề bị cấm kinh doanh trong Luật. Ngay trong quá trình Chính phủ và Uỷ ban thường vụ Quốc hội xem xét Dự luật này, cũng đã thấy xuất hiện quá nhiều thông tin khác nhau về số lượng ngành, nghề cấm kinh doanh, lúc thì 14, lúc thì 11 lúc thì 6,…;
  • Nhiều Nghị định của Chính phủ quy định về ngành, nghề cấm kinh doanh, trong đó có Điều 7 về “Ngành, nghề cấm kinh doanh”, Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01-10-2010 “Hướng dẫn chi tiết thi hành một số điều của Luật Doanh nghiệp” quy định 14 ngành, nghề cấm kinh doanh cũng không hoàn toàn chính xác. Chẳng hạn cấm “Kinh doanh dịch vụ tổ chức đánh bạc, gá bạc trái phép dưới mọi hình thức”, là không hợp lý, vì cái gì trái phép cũng đều bị cấm chứ không chỉ có cấm đánh bạc trái phép. Hay hơn 20 chục năm nay vẫn quy định là cấm “Kinh doanh các loại pháo” cũng không đúng. Vì nếu không có hoạt động kinh doanh thì hoạt động của công ty sản xuất, xuất khẩu pháo hoa là gì và lấy đâu ra pháo hoa để bắn khắp cả nước nếu không có việc mua bán, nhập khẩu pháo hoa? Ngoài ra, còn phải sử dụng nhiều pháo hiệu trong lĩnh vực hàng hải, cứu hộ,…
  • Ngoài ra, khoản 1, Điều 11 về “Các hành vi bị cấm”, quy định một trong các hành vi bị cấm là “yêu cầu người thành lập doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác không quy định tại Luật này” là chưa chính xác, vì có thể phải yêu cầu doanh nghiệp nộp thêm các giấy tờ khác được quy định tại các Luật khác và các nghị định hướng dẫn thi hành các luật khác.
  1. Về Các hoạt động trước khi thành lập doanh nghiệp:
  • Luật mới chỉ quy định Hợp đồng trước đăng ký doanh nghiệp (Điều 19), mà chưa quy định về các hoạt động trước khi thành lập doanh nghiệp như việc thông qua điều lệ, việc xác định tư cách cổ đông (để nộp hồ sơ đăng ký kinh doanh thành lập doanh nghiệp) trong khi chưa hình thành doanh nghiệp, thì dựa vào quy định nào để xác định tư cách cổ đông, để triệu tập và tổ chức họp Đại hội đổng cổ đông?
  • Vì vậy, cần có các quy định làm cơ sở pháp lý cho việc xác định tư cách thành viên hoặc cổ đông công ty, họp Hội đồng thành viên hoặc Đại hội đồng cổ đông, xác định người đại diện theo pháp luật,… trước khi đăng ký thành lập doanh nghiệp.
  1. Về Thời hạn nộp báo cáo hoạt động của doanh nghiệp (Điều 13):
  • Khoản 1, Điều 13 về “Báo cáo về hoạt động doanh nghiệp” quy định: “ Doanh nghiệp phải báo cáo cơ quan đăng ký doanh nghiệp cấp tỉnh nơi doanh nghiệp có trụ sở chính các thông tin về tình hình hoạt động chậm nhất 60 ngày kể từ ngày cuối cùng của năm”. Quy định này là không hợp lý, vì doanh nghiệp có quyền lựa chọn niên độ báo cáo tài chính khác với ngày cuối cùng của năm. Đồng thời chính các quy định khác của Luật này cũng quy định các thời hạn tính từ khi kết thúc năm tài chính (như Điều 108 về “Công bố thông tin định kỳ”, Điều 136 về “Thẩm quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông”, Điều 191 về “Báo cáo tài chính của công ty mẹ -công ty con”,…).
  • Vì vậy, cần sửa theo hướng xác định thời hạn báo cáo theo ngày kết thúc năm tài chính thay vì “ngày cuối cùng của năm”.
  1. Về Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp (Điều 14):
  • Khoản 2, Điều 14 về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” quy định: “2. Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật.” Đề nghị xem lại, đối với Công ty hợp danh, thì mỗi thành viên hợp danh cũng là 1 người đại diện theo pháp luật, vì điểm b, khoản 1, Điều 176 về “Quyền và nghĩa vụ của thành viên hợp danh” tiếp tục quy định một trong các quyền của thành viên hợp danh là “b) Nhân danh công ty tiến hành các hoạt động kinh doanh các ngành, nghề kinh doanh đã đăng ký; đàm phán và ký kết hợp đồng, thoả thuận hoặc giao ước với những điều kiện mà thành viên hợp danh đó cho là có lợi nhất cho công ty;”. Và khoản 1, Điều 179 về ”Điều hành kinh doanh của công ty hợp danh” quy định ” Các thành viên hợp danh có quyền đại diện theo pháp luật và tổ chức điều hành hoạt động kinh doanh hằng ngày của công ty.”

Khoản 5 và 6, Điều 14 về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp” quy định một trong các trường hợp ngưởi đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp bị “kết án tù” và bị “phạt tù”, thì phải cử người khác hoặc người còn lại đương nhiên làm người đại diện theo pháp luật của công ty. Quy định này là chưa chính xác, vì nếu bị kết án tù hoặc bị phạt tù nhưng cho hưởng án treo hoặc chưa bị bắt giam, mà cũng không bị cấm đảm nhiệm chức vụ đang giữ, thì chưa cần thiết phải thay thế người đại diện theo pháp luật.

  • Vì vậy, đề nghị quy định tất cả các loại hình Công ty, bao gồm Công ty TNHH, công ty cổ phần và Công ty hợp danh, đều “có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật”. Và sửa lại việc thay thế người đại diện theo pháp luật chỉ trong trường hợp người đại diện theo pháp luật đang chấp hành án phạt tù giam.
  1. Về Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp (Điều 29):
  • Khoản 4, Điều 29 về “Nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp” quy định một trong những nội dung của Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp là “4. Vốn điều lệ”, là không phù hợp với doanh nghiệp tư nhân, vì loại hình doanh nghiệp này không có điều lệ và vốn điều lệ.
  • Vì vậy đề nghị sửa đổi quy định là “4. Vốn điều lệ, đối với với các Công ty”.
  1. Về tên gọi của doanh nghiệp (Điều 38):
  • Khoản 1, Điều 38 về “Tên doanh nghiệp” quy định “ Tên bằng tiếng Việt của doanh nghiệp bao gồm hai thành tố theo thứ tự sau đây”: “Loại hình doanh nghiệp, tên riêng”. Luật hiện hành cũng quy định tương tự, nhưng đã dẫn đến tình trạng không thống nhất, tạo ra sự phân biệt không công bằng giữa doanh nghiệp nhà nước với doanh nghiệp phi nhà nước bằng việc lách luật, viết Tập đoàn, Tổng ty trước, Công ty TNHH hoặc Công ty cổ phần viết sau. Nhất là Dự luật đã xác định rõ tại khoản 1, Điều 188 về “Tập đoàn kinh tế, tổng công ty” là “Tập đoàn kinh tế, tổng công ty không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký thành lập theo quy định của Luật này.
  • Vì vậy, đề nghị phải quy định rõ: Tên doanh nghiệp được đặt lần lượt theo thứ tự “Loại hình doanh nghiệp, tên riêng”. Đồng thời cần quy định rõ không được phép sử dụng từ “Công ty” để đặt tên gọi cho các Chi nhánh của Công ty như một loạt doanh nghiệp thuộc các Tập đoàn, Tổng công ty nhà nước hiện nay, gây nhầm lẫn cho đối tác và thị trường.
  1. Về Xử lý phần vốn góp trong một số trường hợp đặc biệt (Điều 54):
  • Đoạn 2, khoản 5, Điều 54 về “Xử lý phần vốn góp trong một số trường hợp đặc biệt” quy định “Trường hợp người được tặng cho là người có quan hệ họ hàng đến thế hệ thứ ba thì đương nhiên là thành viên của công ty”. Quy định này có 2 điểm bất hợp lý như sau:
  • Cụm từ “người có quan hệ họ hàng đến thế hệ thứ ba” chưa được quy định trong hệ thống văn bảnquy phạm pháp luật hiện hành. Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 chỉ quy định “Những người cùng dòng máu về trực hệ” và “Những người có họ trong phạm vi ba đời”. Còn Bộ luật Dân sự năm 2005 thì chỉ có quy định về 3 hàng thừa kế theo pháp luật.
  • Nếu tặng cho vợ hoặc con nuôi, thì là quan hệ hôn nhân và quan hệ nuôi dưỡng, không phải là quan hệ họ hàng (huyết thống), nên sẽ không thuộc trường hợp đương nhiên là thành viên;
  • Vì vậy, cần quy định theo đúng thuật ngữ pháp lý hoặc giải thích cụ thể các đối đối tượng đặc biệt là những ai.
  1. Về tỷ lệ thông qua quyết định của Hội đồng thành viên (Điều 60):
  • Khoản 2, Điều 60 về “Quyết định của Hội đồng thành viên” quy định: Quyết định của Hội đồng thành viên được thông qua tại cuộc họp khi được ít nhất 65% (đối với vấn đề thông thường) đến 75% (đối với vấn đề quan trọng) tổng số vốn góp của các thành viên dự họp chấp thuận. Đây là quy định rất bất hợp lý, gây khó khăn, bế tắc cho nhiều doanh nghiệp vì:
  • Tiếp tục duy trì sai lầm của Luật hiện hành, không dựa vào cơ sở đạo lý, pháp lý xác đáng nào, bất chấp nguyên tắc quá bán được áp dụng phổ quát, hiệu quả trên khắp thế giới và trong các lĩnh vực từ hoạt động lập pháp, hành pháp cho đến tư pháp, từ hoạt động đảng cho đến các hội đoàn khác. Quốc hội thông qua Luật này cũng chỉ cần tỷ lệ trên 50%;
  • Trái với cam kết của Việt Nam khi gia nhập WTO theo Nghị quyết số 71/2006/NQ-QH11, ngày 29-11-2006 của Quốc hội về “Phê chuẩn Nghị định thư gia nhập Hiệp định thành lập Tổ chức thương mại thế giới (WTO) của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam”. Cụ thể, theo Phụ lục nội dung áp dụng trực tiếp các cam kết của Việt Nam kèm theo Nghị quyết số 71/2006/NQ-QH11 thì: Công ty TNHH, Công ty Cổ phần được quyền quy định trong Điều lệ Công ty nội dung: Tỷ lệ đa số phiếu cần thiết (kể cả tỷ lệ đa số 51%) để thông qua các quyết định của Hội đồng thành viên, Đại hội đồng cổ đông;
  • Bất bình đẳng giữa tỷ lệ biểu quyết của Công ty cổ phần (51 – 65%) và công ty TNHH (65 – 75%), nhất là đối với trường hợp công ty cổ phần xoay quanh mức tối thiểu 3 cổ đông, công ty TNHH gần mức tối đa 50 thành viên.
  • Vì vậy cần phải khôi phục lại quy định trong Luật Doanh nghiệp năm 1999 (đã hết hiệu lực), là biểu quyết theo tỷ lệ 51% và 65%. Còn đối với từng doanh nghiệp cụ thể, thì họ có quyền ấn định tỷ lệ biểu quyết cao hơn, thậm chí là 100%.
  1. Về thẩm quyền ban hành quy chế quản lý nội bộ (các điều 64, 81, 91 và 149):
  • Dự thảo quy định không thống nhất và hợp lý về thẩm quyền ban hành quy chế quản lý nội bộ công ty, cụ thể như sau:
  • Đối với Công ty TNHH 2 thành viên trở lên thì quy định Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc “Ban hành quy chế quản lý nội bộ công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty có quy định khác” (điểm d, khoản 2, Điều 64 về “Giám đốc, Tổng Giám đốc”). Đối với Công ty TNHH 1 thành viên, thì quy định Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc ban hành “quy chế quản lý nội bộ công ty” (điểm d, khoản 2, Điều 81 về “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc”);
  • Đối với Công ty TNHH 1 thành viên do Nhà nước nắm giữ 100% vốn điều lệ, thì quy định Hội đồng thành viên ban hành “quy chế quản lý nội bộ công ty” (khoản 9, Điều 91 về “Quyền và nhiệm vụ của Hội đồng thành viên” rồi Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc cũng ban hành “quy chế quản lý nội bộ công ty đã được Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch Công ty chấp thuận” (điểm d, khoản 2, Điều 99 về “Tổng giám đốc, Giám đốc công ty”);
  • Đối với Công ty cổ phần, thì quy định HĐQT ban hành “quy chế quản lý nội bộ công ty” (điểm l, khoản 2, Điều 149 về “Hội đồng quản trị”).
  • Vì vậy, cần xem lại, không nên quy định thẩm quyền ban hành “quy chế quản lý nội bộ công ty” thuộc nhiệm vụ, quyền hạn của Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc, mà thuộc thẩm quyền của Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch Hội đồng thảnh viên hoặc Chủ tịch công ty.
  1. Về Quyền triệu tập họp và đề cử nhân sự của cổ đông phổ thông (Điều 114):
  • Khoản 2, Điều 114 về “Quyền của cổ đông phổ thông” quy định: “Cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu từ 10% tổng số cổ phần phổ thông trở lên trong thời hạn liên tục ít nhất sáu tháng hoặc một tỷ lệ khác nhỏ hơn quy định tại Điều lệ công ty” có một số quyền là “Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát”, “Yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông”,… Quy định này là không hợp lý, trong trường hợp một hoặc một số cổ đông mua hoặc nhận chuyển nhượng cổ phần đến mức chi phối, thậm chí sở hữu 99% vốn cổ phần, nhưng lại phải đợi nửa năm sau mới có quyền yêu cầu triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông và đề cử để thay thế thành viên HĐQT.
  • Vì vậy, đề nghị quy định thẩm quyền được đương nhiên “triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông” và “Đề cử người vào Hội đồng quản trị và Ban kiểm soát” đối với cổ đông hoặc nhóm cổ đông sở hữu trên 50% cổ phần không phụ thuộc vào thời hạn sở hữu.
  1. Về việc uỷ quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông (Điều 140):
  • Khoản 1, Điều 140 về “Thực hiện quyền dự họp Đại hội đồng cổ đông” tiếp tục giữ lại quy định quy định tại Luật hiện hành về việc uỷ quyền dự họp với quy định “ Cổ đông có thể trực tiếp tham dự họp, ủy quyền bằng văn bản cho một người khác dự họp hoặc thông qua một trong các hình thức quy định tại khoản 3 Điều này.” Đây là quy định vô lý, can thiệp quá sâu vào quyền của cổ đông và doanh nghiệp.
  • Vì vậy, đề nghị sửa đổi quy định trên thành “1. Cổ đông có thể trực tiếp tham dự họp, ủy quyền bằng văn bản cho một hoặc một số người dự họp…”.
  1. Về thời hạn yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông (Điều 147):
  • Điều 147 về “Yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông” tiếp tục quy định nư Luật Doanh nghiệp hiện hành năm 2005: “Trong thời hạn chín mươi ngày, kể từ ngày nhận được biên bản họp Đại hội đồng cổ đông hoặc biên bản kết quả kiểm phiếu lấy ý kiến Đại hội đồng cổ đông, cổ đông, nhóm cổ đông quy định tại khoản 2 Điều 114 của Luật này có quyền yêu cầu Tòa án hoặc Trọng tài xem xét, hủy bỏ quyết định hoặc một phần nội dung quyết định của Đại hội đồng cổ đông trong các trường hợp sau đây”. Quy định này là không hợp lý, rất dễ dẫn đến tranh chấp, phức tạp, kéo dài mãi mãi vô thời hạn thời hiệu kiện cáo, ảnh hưởng đến hoạt động của công ty. Vì có thể công ty không gửi Biên bản hoặc vì lý do nào đó không nhận được. Trong khi nghĩa vụ của cổ đông gắn với việc tham gia cuộc họp Đại hội đồng cổ đông và thời hạn này được quy định bình thường là không quá 4 tháng kể từ khi kết thúc năm tài chính (khoản 2, Điều 136 về “Thẩm quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông”.
  • Vì vậy, đề nghị khôi phục lại quy định như Luật Doanh nghiệp năm 1999: Cổ đông có quyền khởi kiện trong thời hạn 90 ngày, kể từ ngày kết thúc cuộc họp Đại hội đồng cổ đông.
  1. Về tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị (Điều 151):
  • Khoản 1, Điều 151 về “Cơ cấu, tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên Hội đồng quản trị” quy định như sau:

1. Thành viên Hội đồng quản trị phải có ít nhất các tiêu chuẩn và điều kiện sau đây:

  1. a) Có đủ năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tượng bị cấm quản lý doanh nghiệp theo quy định của Luật này;
  2. b) Có trình độ chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chủ yếu của công ty và không nhất thiết phải là cổ đông của công ty, trừ trường hợp Điều lệ công ty quy định khác.
  3. c) Thành viên Hội đồng quản trị công ty có thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác.”

Quy định như trên là không chính xác, không hợp lý vì:

  • Như vậy, thành viên HĐQT phải có ít nhất 3 tiêu chuẩn, điều kiện như trên. Tuy nhiên, “không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” và “có thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác” hoàn toàn không thuộc về tiêu chuẩn, điểu kiện cần có. Nội dung này cần phải tách thành các khoản riêng thuộc về dạng quyền chữ không phải là điều kiện phải thực hiện.
  • Ngoài ra, không thể phủ nhận cổ đông lớn hoặc rất lớn có quyền tham gia HĐQT mà không nhất thiết phụ thuộc vào năng lực, trình độ, kinh nghiệm chuyên môn, trừ một số loại hình đặc biệt có quy định riêng như tổ chức tín dụng cổ phần, công ty bảo hiểm,…
  • Vì vậy, đề nghị loại hai trường hợp “không nhất thiết phải là cổ đông của công ty” và “có thể đồng thời là thành viên hội đồng quản trị của công ty khác” khỏi tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT, mà đưa thành các khoản riêng thể hiện các nội dung liên quan đến tiêu chuẩn và điều kiện làm thành viên HĐQT.
  1. Về điều kiện giải thể doanh nghiệp (Điều 201):
  • Khoản 2, Điều 201 về “Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp” quy định: “2. Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác và doanh nghiệp không trong quá trình giải quyết tranh chấp tại Tòa án hoặc cơ quan trọng tài.”
  • Đề nghị mở rộng rõ hơn quy định giải thể nhằm đáp ứng được yêu cầu thực tế là thay vì phá sản, doanh nghiệp vẫn có thể giải thể trong trường hợp không “thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác”, nhưng được tất cả các chủ nợ đồng ý cho giải thể.
  1. Về việc mua bán doanh nghiệp:
  • Dự Luật chỉ có quy định về việc mua bán doanh nghiệp tư nhân tại Điều 187 về “Bán doanh nghiệp”) là chưa đầy đủ và hợp lý. Hiện nay một số văn bản quy phạm pháp luật có quy định về việc mua bán doanh nghiệp như sau:
  • Khoản 6, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Đầu tư năm 2005 đã quy định: “ Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài bao gồm doanh nghiệp do nhà đầu tư nước ngoài thành lập để thực hiện hoạt động đầu tư tại Việt Nam; doanh nghiệp Việt Nam do nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần, sáp nhập, mua lại.” (như vậy theo quy định này, là có việc mua lại doanh nghiệp);
  • Khoản 1, Điều 107 về “Các hoạt động kinh doanh khác của ngân hàng thương mại”, Luật các TCTD năm 2010 đã quy định về việc ngân hàng thương mại được tư vấn “mua, bán, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp”;
  • Điều 10 về “Đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua lại doanh nghiệp”, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22-9-2006 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Đầu tư đã quy định một trong các quyền của nhà đầu tư là “mua lại doanh nghiệp để tham gia quản lý hoạt động đầu tư theo quy định của Luật Doanh nghiệp và pháp luật có liên quan. Doanh nghiệp nhận sáp nhập, mua lại kế thừa các quyền, nghĩa vụ của doanh nghiệp bị sáp nhập, mua lại, trừ trường hợp các bên có thoả thuận khác.”;
  • Nghị định số 109/2008/NĐ-CP ngày 10-10-2008 của Chính phủ Về bán, giao doanh nghiệp 100% vốn nhà nước, có việc bán doanh nghiệp (công ty) nhà nước.
  • Vì vậy, cần xem xét có quy định chung về việc mua bán Công ty TNHH và công ty cổ phần, bên cạnh quy định về việc mua bán doanh nghiệp tư nhân và mua bán, chuyển nhượng tài sản, cổ phần, phần vốn góp của công ty.
  1. Về sử dụng cụm từ “Cơ quan đăng ký doanh nghiệp”:
  • Cụm từ “Cơ quan đăng ký doanh nghiệp” được sử dụng nhiều lần trong Dự luật nhưng không rõ ràng, không thống nhất, do:
  • Lúc thì được hiểu là phòng đăng ký kinh doanh, ví dụ quy định “Doanh nghiệp phải báo cáo cơ quan đăng ký doanh nghiệp cấp tỉnh nơi doanh nghiệp có trụ sở chính các thông tin về tình hình hoạt động chậm nhất 60 ngày kể từ ngày cuối cùng của năm…” tại khoản 1, Điều 13 về “Báo cáo về hoạt động doanh nghiệp”;
  • Lúc thì được hiểu lờ mờ là Bộ Kế hoạch và Đầu tư, ví dụ quy định “Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập và cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài đối với công ty cổ phần được lập theo mẫu thống nhất do cơ quan đăng ký doanh nghiệp quy định” theo Điều 26 về “Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần”;
  • Và đôi khi không thể biết liệu đó là Bộ Kế hoạch và Đầu tư, Cục Quản lý Đăng ký kinh doanh) hay cơ quan nào khác khi Dự luật quy định “Căn cứ vào quy định tại Điều này và các điều 39, 40 và 42 của Luật này, cơ quan đăng ký doanh nghiệp có quyền từ chối chấp thuận tên dự kiến đăng ký của doanh nghiệp. Quyết định của cơ quan đăng ký doanh nghiệp là quyết định cuối cùng.” (khoản 3, Điều 38 về “Tên doanh nghiệp”).
  • Vì vậy cần giải thích “Cơ quan đăng ký doanh nghiệp” là gì và quy định phân biệt rõ đối với các trường hợp liên quan đến chức năng đăng ký doanh nghiệp.
  1. Về các thời hạn:
  • Dự thảo quy định hai cách tính thời hạn khác nhau, tính theo ngày và ngày làm việc, dẫn đến tình trạng bất cập và dễ bị phạm luật, vì thực tế có một số kỳ nghỉ lễ, tết liên tục 3-7 ngày, thậm chí 9 ngày. Ví dụ các quy định dưới đây:
  • Quy định 3-5-7-10 “ngày” lịch như: “03 ngày tại điểm 8, khoản 8, Điều 142 về “Thể thức tiến hành họp và biểu quyết tại Đại hội đồng cổ đông”; “05 ngày” tại khoản 4, Điều 122 về “Chào bán cổ phần”; “07 ngày” tại khoản 8, Điều 153 về “Cuộc họp Hội đồng quản trị”; “10 ngày” tại khoản 1, Điều 86 về “Hợp đồng, giao dịch của công ty với những người có liên quan”;
  • Quy định 3-5-7-10 “ngày làm việc” như: “03 ngày làm việc” tại khoản 2, Điều 27 về “Trình tự đăng ký doanh nghiệp”; “05 ngày làm việc” tại khoản 4, Điều 68 về “Thay đổi vốn điều lệ”; “07 ngày làm việc” tạikhoản 5, Điều 58 về “Triệu tập họp Hội đồng thành viên”; “10 ngày làm việc” tại điểm b, khoản 2, Điều 59 về “Điều kiện và thể thức tiến hành họp Hội đồng thành viên;
  • Đặc biệt chỉ trong một Điều 32 về “Trình tự đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp” đã quy định 4 thời hạn tuỳ tiện như sau: “5 ngày”, “5 ngày làm việc”, “10 ngày” và “15 ngày làm việc”.
  • Vì vậy, đề nghị chỉ những thời hạn khoảng 15 ngày trở lên thì mới quy định theo ngày lịch, còn các thời hạn ngắn hơn, cần quy định lại theo hướng tính theo ngày làm việc,.
  1. Về kỹ thuật soạn thảo:
  • Giải thích từ ngữ không hợp lý (Điều 4):

Khoản 4, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ” quy định: “4. Công ty trách nhiệm hữu hạn bao gồm công ty trách nhiệm hữu hạn một thành viên và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên.” Đây không phải là giải thích về Công ty TNHH và không giống với cách giải thích của các khoản khác trong điều này. Nếu đưa vào điều khoản giải thích, thì phải giải thích công ty TNHH là gì, sau đó mới thêm bao gồm những loại nào.

  • Đặt tên các điều luật không hợp lý:

Cần đặt tên điều bảo đảm không trùng lắp trong cả Luật để tránh nhầm lẫn, khó theo dõi, trích dẫn. Chẳng hạn Dự thảo có 4 điều cùng có tên là “Hội đồng thành viên” (các điều 56, 79, 89 và 177) hay 4 điều cùng về “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” (Dự thảo viết không thống nhất là “Giám đốc, Tổng Giám đốc” – Điều 69; “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” – Điều 81; “Tổng Giám đốc, Giám đốc công ty”– Điều 99 và Điều 157).

  • Bố cục các điều khoản không hợp lý:
  • Đề nghị loại bỏ đoạn văn mũ, lửng lơ, không thuộc bất kỳ khoản, điểm nào trong các điều luật được bố cục theo khoản, điểm. Điều này còn trái với quy định của Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008. Cụ thể như Điều 26 về “Danh sách thành viên công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty hợp danh, danh sách cổ đông sáng lập đối với công ty cổ phần”;Điều 62 về “Thủ tục thông qua quyết định của Hội đồng thành viên theo hình thức lấy ý kiến bằng văn bản”
  • Dự luật không bảo đảm sự rõ ràng, đồng bộ, thống nhất giữa các hình thức công ty. Ví dụ, đối với công ty TNHH thì có các điều riêng về thay đổi vốn điều lệ (Điều 68 về “Thay đổi vốn điều lệ” và Điều 87 về “Tăng, giảm vốn điều lệ”, trong khi đó đối với công ty cổ phần thìlại không có quy định riêng về việc thay đổi hay tăng giảm vốn điều lệ, mà chỉ được quy định tại một khoản của Điều 111 về “Vốn công ty cổ phần”. Và trong khoản này cũng chỉ quy định “điều chỉnh vốn điều lệ” chung chung, chứ không quy định rõ các trường hợp tăng và giảm vốn như đối với công ty TNHH.
  • Việc viết các con số không thống nhất:

Bên cạnh hầu hết viết các số bằng con số như “90 ngày” (Điều 48 về “Thực hiện góp vốn thành lập công ty và cấp giấy chứng nhận phần vốn góp”, Điều 50 về “Quyền của thành viên”, Điều 74 về “Thực hiện góp vốn thành lập công ty”, Điều 112 về “Thanh toán cổ phần đã đăng ký mua khi đăng ký doanh nghiệp”, thì lại có chỗ viết bằng chữ, như “chín mươi ngày” (Điều 115 về “Nghĩa vụ của cổ đông phổ thông”, Điều 129 về “Mua lại cổ phần theo yêu cầu của cổ đông”, Điều 147 về “Yêu cầu hủy bỏ quyết định của Đại hội đồng cổ đông”).

  • Viết các chức danh Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc không thống nhất:

Bên cạnh cách viết “Giám đốc hoặc Tổng Giám đốc” như Luật hiện hành, thì có nhiều chỗ Dự thảo viết “Giám đốc, Tổng Giám đốc” là không chính xác, gây ra cách hiểu là 2 chức danh khác nhau trong khi chỉ là một. Quy định này cũng dẫn đến cách hiểu sai lầm là người quản lý công ty gồm cả Tổng giám đốc, giám đốc chi nhánh, giám đốc khối, phòng, ban, đơn vị phụ thuộc khác của công ty (khoản 17, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”); doanh nghiệp phải báo cáo cơ quan đăng ký doanh nghiệp khi có thay đổi cả giám đốc khối, phòng, ban, đơn vị phụ thuộc khác của công ty (điểm d, khoản 2, Điều 13 về “Báo cáo về hoạt động doanh nghiệp”); hay người điều hành công ty bao gồm cả Giám đốc và Tổng Giám đốc (khoản 1, Điều 64 về “Giám đốc, Tổng Giám đốc”);…

  • Sử dụng từ từ ngữ chưa chính xác:
  • Khoản 2, Điều 63 về “Hiệu lực nghị quyết, quyết định của Hội đồng thành viên” quy định “ Trường hợp thành viên, nhóm thành viên yêu cầu Toà án hoặc Trọng tài kinh tế hủy bỏ nghị quyết, quyết định đã được thông qua thì nghị quyết, quyết định đó vẫn có hiệu lực thi hành cho đến khi Tòa án hoặc Trọng tài có quyết định khác.” Quy định “Trọng tài kinh tế” là không chính xác, mà phải là Trọng tài thương mại theo Luật Trọng tài thương mại năm 2010.
  • Đoạn 2, khoản 2, Điều 136 về “Thẩm quyền triệu tập họp Đại hội đồng cổ đông”: “Đại hội đồng cổ đông thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau đây:” Phải là “Cuộc họp Đại hội đồng cổ đông thường niên thảo luận và thông qua các vấn đề sau đây”.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

 

[1]   Bài bình luận thứ 5 góp ý xây dựng Dự thảo Luật Doanh nghiệp của Luật sư Trương Thanh Đức trong 2 năm 2013-2014.

Bài viết 

308. Mất tiền từ séc giả, trách nhiệm thuộc...

(VNB) - Khi sự việc xảy ra, cần xác định ai là người có lỗi, lý do, nguyên...

Trích dẫn 

3.727. Ra mắt cuốn “cẩm nang” tra cứu về pháp...

(ND) - Cuốn sách “Cẩm nang pháp luật ngân hàng (Nhận diện những vấn...

Bình luận 

ANVI - Tranh luận lần 3 với SCB và Viện Kiểm sát...

(ANVI) - Gần như 99% bị cáo cúi đầu nhận tội, nhưng vẫn đều cảm...

Phỏng vấn 

4.277. Tìm hiểu kỹ về hợp đồng tín dụng

(FE) - Livetream: Finace explorers – Hiểu tiền bớt phiềnTập 6: Những...

Tám luật 

334. ANVI xì luật hay Lạm bàn tám luật.

(ANVI) - “Lạm bàn tám luật” hay còn gọi là “ANVI xì luật”, gồm 334...

Số lượt truy cập: 206,214