(ANVI) – Bài viết tham gia Tọa đàm tổng kết thi hành Nghị định số 163/2006/NĐ-CP về Giao dịch bảo đảm theo đặt hàng của Cục Đăng ký Quốc gia Giao dịch bảo đảm, Bộ Tư pháp tổ chức tại TP Hồ Chí Minh ngày 10-10-2014.

1. Những khó khăn, vướng mắc khi nhận bảo đảm:
2. Về việc thế chấp hàng hoá:

• Trường hợp nhiều bên cùng nhận thế chấp hàng hóa thì thứ tự ưu tiên của các bên nhận thế chấp hàng hoá là theo thứ tự đăng ký thế chấp. Tuy nhiên, trên thực tế không bảo đảm quyền ưu tiên theo thứ tự đăng ký thế chấp, mà theo khả năng nắm giữ thực tế (giống với cầm cố).
• Vì vậy, cần có quy định cụ thể để bảo đảm quyền lợi hợp pháp, chính đáng cho các bên nhận thế chấp theo đúng quy định của pháp luật.

2. Về việc thế chấp phương tiện giao thông:

• Bên nhận thế chấp vì sợ rủi ro xảy ra một cách phổ biến như xe ô tô thế chấp bị cầm giữ, mua bán, trao đổi, gán nợ, cầm cố, thế chấp,… một cách bất hợp pháp, nên trong nhiều trường hợp thường yêu cầu giữ bản chính giấy tờ đăng ký phương tiện giao thông. Điều này là trái với quy định tại Điều 20ª về “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chỉnh phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012: Bên thế chấp giữ bản chính “Giấy đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực”.
• Vì vậy, cần phải có những quy định cụ thể nhằm tạo ra cơ chế hữu hiệu để bảo đảm việc phòng tránh rủi ro pháp lý cho bên nhận thế chấp.

3. Về việc thế chấp tàu cá:

• Điều 20a về “Giữ giấy tờ về tài sản thế chấp”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012 quy định: Tài sản thế chấp là các phương tiện giao thông vận tải, như xe máy, mô tô, ô tô (Luật Giao thông đường bộ năm 2008), tàu bay (theo Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006), tàu biển (theo Bộ luật Hàng hải năm 2005), tàu hoả (theo Luật Giao thông đường sắt năm 2005) và ‘tàu sông’ (phương tiện thuỷ nội – là tàu, thuyền và các cấu trúc nổi khác, có động cơ hoặc không có động cơ, chuyên hoạt động trên đường thuỷ nội địa) (theo Luật Giao thông đường thuỷ nội địa năm 2004), thì bên thế chấp giữ bản chính các Giấy chứng nhận đăng ký phương tiện giao thông trong thời hạn hợp đồng thế chấp có hiệu lực. Đồng thời, việc thế chấp còn phải thực hiện một số thủ tục liên quan đến các cơ quan đăng ký phương tiện như Bộ Công an, Bộ Giao thông – Vận tải. [2] Tuy nhiên, đối với tàu cá, tuy cũng đi lại và vận chuyển hàng hoá, thuyền viên như các phương tiện giao thông khác, nhưng lại không được xác định là phương tiện giao thông vận tải và thuộc sự quản lý của Bộ Nông nghiệp và Phát triển nông thôn (trước kia thuộc Bộ Thuỷ sản). Như vậy thì vấn đề đặt ra, khi thế chấp tàu cá thì bên thế chấp hay bên nhận thế chấp giữ Giấy chứng nhận đăng ký tàu cá? Trong khi đó, Luật Thuỷ sản năm 2003, Nghị định số 27/2005/NĐ-CP ngày 08-3-2005 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thuỷ sản cũng như Quyết định số 10/2006/QĐ-BTS, ngày 03-7-2006 của Bộ trưởng Bộ Thuỷ sản ban hành Quy chế đăng ký tàu cá và thuyền viên cũng không quy định Giấy chứng nhận đăng ký tàu cá có bắt buộc phải được mang theo tàu cá hay không?
• Vì vậy, cần phải có những quy định cụ thể nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho cả bên thế chấp, bên nhận thế chấp và cơ quan quản lý tàu cá.

4. Về việc thế chấp nhà ở:

• Bên thế chấp không được thế chấp nhà ở tại nhiều TCTD và cũng không được thế chấp nhà ở cho các tổ chức kinh tế và cá nhân do vướng quy định tại Điều 114 “Điều kiện thế chấp nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2005: “Chủ sở hữu nhà ở được thế chấp nhà ở để bảo đảm thực hiện một hoặc nhiều nghĩa vụ nếu giá trị của nhà ở đó lớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ nhưng chỉ được thế chấp tại một TCTD.”
• Vì vậy, cần có sự giải thích, hướng dẫn và thay đổi quy định để tránh việc hạn chế nghiêm trọng quyền thế chấp của chủ sở hữu nhà ở, đồng thời gây ra rủi ro đặc biệt nghiêm trọng cho nhiều giao dịch thế chấp nhà ở cho các cá nhân, pháp nhân ngoài TCTD.

5. Về việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai:

• Việc thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai được thực hiện theo quy định tại khoản 2, Điều 61 về “Thế chấp nhà ở”, Nghị định số 71/2010/NĐ-CP ngày 23-6-2010 của Chính phủ “Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Nhà ở”: “ Tổ chức, cá nhân mua nhà ở hình thành trong tương lai của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản được quyền thế chấp nhà ở tại tổ chức tín dụng để vay vốn.” Tuy nhiên, nếu theo đúng nguyên tắc pháp lý, thì việc thế chấp này là trái với quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 91 về “Điều kiện của nhà ở tham gia giao dịch”, Luật Nhà ở năm 2005 là nhà ở muốn thế chấp thì phải có một trong các điều kiện là “Có giấy chứng nhận quyền sở hữu đối với nhà ở theo quy định của pháp luật”.
• Vì vậy, cần thay đổi quy định trên để tránh dẫn đến việc giao dịch thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai bị tuyên vô hiệu do vi phạm điều cấm của pháp luật.

6. Về việc thế chấp quyền sử dụng đất và tài sản hình thành trên đất:

• Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng tài sản trên đất là công trình xây dựng chưa được cấp giấy chứng nhận sở hữu (đã, đang và sẽ hình thành trên đất). Nếu muốn ghi nhận chính thức quyền sở hữu tài sản và bổ sung vào hợp đồng thế chấp thì lại gặp vướng mắc là phải giải chấp để làm thủ tục cấp lại Giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở, quyền sử dụng đất và tài sản khác trên đất. Như vậy, thì sẽ mất thời điểm xác định quyền ưu tiên của bên nhận thế chấp và gây ra các rủi ro khác.
• Vì vậy, cần có quy định, hướng dẫn về việc thay đổi, bổ sung Giấy chứng nhận bất động sản mà không cần phải giải chấp.

7. Về việc thế chấp quyền sử dụng đất:

• Tổ chức kinh tế được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê, chỉ có quyền “Thế chấp bằng quyền sử dụng đất, tài sản thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất tại các tổ chức tín dụng được phép hoạt động tại Việt Nam” theo quy định tại điểm d, khoản 2, Điều 174 về “Quyền và nghĩa vụ của tổ chức được Nhà nước giao đất có thu tiền sử dụng đất, cho thuê đất thu tiền thuê đất một lần cho cả thời gian thuê”, Luật Đất đai năm 2013. Quy định này đã hạn chế một cách không cần thiết phạm vi thế chấp tài sản là quyền sử dụng đất.
• Vì vậy, cần tính đến việc thay đổi quy định trên, để tổ chức kinh tế được phép thế chấp quyền sử dụng đất tại các tổ chức kinh tế và cá nhân khác.

8. Về việc thế chấp tài sản của hộ gia đình:

• Khoản 2, Điều 108 về “Chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung của hộ gia đình”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Việc định đoạt tài sản là tư liệu sản xuất, tài sản chung có giá trị lớn của hộ gia đình phải được các thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý; đối với các loại tài sản chung khác phải được đa số thành viên từ đủ mười lăm tuổi trở lên đồng ý.” Tuy nhiên, hộ gia đình chỉ là một chủ thể ảo, không có cơ sở pháp lý để xác định ai là thành viên của hộ gia đình. Trong khi đó, chỉ cần thiếu một trong số các thành viên của Hộ gia đình tham gia thì hợp đồng thế chấp sẽ bị vô hiệu toàn bộ.
• Vì vậy, cần loại bỏ quy định chủ thể tham gia giao dịch là hộ gia đình, mà thay bằng việc các cá nhân có sở hữu chung trong Bộ luật Dân sự.

9. Về việc cầm cố, thế chấp tài sản của người có liên quan đến bản án:

• Khoản 1, Điều 6 về “Kê biên, xử lý tài sản để thi hành án”, Thông tư liên tịch số 14/2010/TTLT-BTP-TANDTC-VKSNDTC ngày 26-7-2010 của Bộ Tư pháp, TAND TC, VKSND TC “Hướng dẫn một số vấn đề về thủ tục thi hành án dân sự và phối hợp liên ngành trong thi hành án dân sự” quy định: Kể từ thời điểm có bản án, quyết định sơ thẩm trở đi mà người phải thi hành án thế chấp, cầm cố tài sản của mình cho người khác, thì tài sản đó vẫn bị kê biên, xử lý để thi hành án, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Đây là một quy định bất hợp lý, vì việc cầm cố, thế chấp tài sản là hoàn toàn hợp pháp, nếu chưa bị áp dụng biện pháp ngăn chặn, biện pháp khẩn cấp tạm thời, biện pháp bảo đảm thi hành án, biện pháp cưỡng chế thi hành án.
• Vì vậy đề nghị bãi bỏ quy định trên để bảo đảm quyền lợi chính đáng của bên nhận cầm cố, thế chấp.

10. Về việc cầm cố, thế chấp tài sản của doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản:

• Khoản 1, Điều 43 về “Các giao dịch bị coi là vô hiệu”, Luật Phá sản năm 2004 quy định: Các giao dịch cầm cố, thế chấp đối với các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản được thực hiện trong khoảng thời gian 3 tháng trước ngày Toà án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản bị coi là vô hiệu. Điều này chỉ hợp lý, nếu giao dịch cầm cố, thế chấp nhằm mục đích tẩu tán tài sản của doanh nghiệp, hợp tác xã.
• Vì vậy, đề nghị sửa đổi Luật Phá sản theo hướng công nhận các giao dịch cầm cố, thế chấp hợp pháp của của doanh nghiệp, hợp tác xã trong tình huống trên để bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên nhận cầm cố, thế chấp.

11. Về việc Ký quỹ:

• Điều 360 về “Ký quỹ”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định giao dịch ký quỹ gồm có 3 bên, là bên ký quỹ, bên nhận ký quỹ và bên ngân hàng. Tuy nhiên, trên thực tế kỹ quỹ có thể thì cần một bên ký quỹ và ngân hàng đồng thời là bên nhận ký quỹ. Và giao dịch ký quỹ cũng không nhất thiết phải có sự xuất hiện của ngân hàng. Hiện nay các công ty chứng khoán cũng thực hiện việc ký quỹ theo quy định tại Điều 104 về “Công bố thông tin của công ty chứng khoán, công ty quản lý quỹ”, Luật Chứng khoán năm 2006, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010 và Quyết định số 637/QĐ-UBCK ngày 30-8-2011 của Chủ nhiệm Ủy ban Chứng khoán Nhà nước về việc Ban hành Quy chế Hướng dẫn giao dịch kỹ quỹ chứng khoán. Ngoài ra,  khoản 2, Điều 8 về “Quyền hoạt động ngân hàng”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010 quy định “ Nghiêm cấm cá nhân, tổ chức không phải là tổ chức tín dụng thực hiện hoạt động ngân hàng, trừ giao dịch ký quỹ, giao dịch mua, bán lại chứng khoán của công ty chứng khoán.”.
• Vì vậy cần sửa quy định trên của Bộ luật Dân sự theo hướng giao dịch ký quỹ không chỉ liên quan đến ngân hàng, mà TCTD và công ty chứng khoán cũng được thực hiện giao dịch ký quỹ. Đồng thời giao dịch ký quỹ có thể chỉ cần sự xuất hiện của hai bên.

12. Về việc bảo lãnh:

• Điều 361 về “Bảo lãnh”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ. Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình.” Tuy nhiên trên thực tế đang bị hiểu rằng, bảo lãnh bao gồm cả giao dịch thế chấp, cầm cố bằng tài sản của bên thứ ba.
• Vì vậy, cần có giải thích, hướng dẫn và thay đổi quy định trên để tránh tình trạng giao dịch thế chấp hoàn toàn hợp pháp nhưng vẫn bị tuyên vô hiệu, vì cách hiểu sai lầm của Toà án.

13. Về việc tín chấp:

• Biện pháp tín chấp được quy định tại Điều 372 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội”, Bộ luật Dân sự năm 2005 là hoàn toàn vô nghĩa về tài sản và giá trị pháp lý.
• Vì vậy, cần loại bỏ ra khỏi quy định của Bộ luật Dân sự.

14. Về tên gọi các giao dịch bảo đảm:

• Bộ luật Dân sự năm 2005 và Luật Thương mại năm 2006 chỉ gọi biện pháp cầm cố tài sản và thế chấp tài sản là hợp đồng bảo đảm. Luật Các TCTD năm 2010 và Luật Người lao động Việt Nam đi làm việc ở nước ngoài theo hợp đồng năm 2006 chỉ gọi biện pháp bảo lãnh là hợp đồng bảo lãnh. Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012 gọi cả 6 biện pháp bảo đảm (cầm cố, thế chấp, ký quỹ, ký cược, đặt cọc) là hợp đồng bảo đảm, chỉ riêng không gọi tín chấp là hợp đồng.
• Vì vậy, cần có quy định rõ ràng và thống nhất về việc gọi các biện pháp bảo đảm là hợp đồng hay không phải là hợp đồng.

15. Về việc uỷ quyền thực hiện giao dịch bảo đảm:

• Việc người được uỷ quyền thực hiện giao dịch bảo đảm ký hợp đồng bảo đảm để bảo đảm các khoản vay của chính người được uỷ quyền hoặc cho người khác mà không phải là người uỷ quyền, đang bị nhiều thẩm phán và chuyên gia cho rằng vi phạm nguyên tắc, mọi hành động của người được ủy quyền đều phải vì lợi ích của người ủy quyền theo quy định tại Điều 581 về “Hợp đồng uỷ quyền”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Hợp đồng uỷ quyền là sự thoả thuận giữa các bên, theo đó bên được uỷ quyền có nghĩa vụ thực hiện công việc nhân danh bên uỷ quyền”.
• Vì vậy, cần giải thích, hướng dẫn và thay đổi quy định rõ ràng hơn để tránh nguy cơ bị tuyên vô hiệu do bị hiểu sai rằng trái luật.

16. Về việc đại diện ký giao dịch bảo đảm:

• Việc một người vừa là đại diện bên vay vốn, vừa là chủ sở hữu tài sản, đồng thời ký với 2 tư cách (bên bảo đảm và bên vay vốn) đang bị một số thẩm phán và chuyên gia cho rằng vi phạm quy định điều cấm của pháp luật tại khoản 5, Điều 144 về “Phạm vi đại diện”, Bộ luật Dân sự năm 2005: “Người đại diện không được xác lập, thực hiện các giao dịch dân sự với chính mình hoặc với người thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”.
• Vì vậy, cần giải thích, hướng dẫn và thay đổi quy định rõ ràng hơn để tránh nguy cơ giao dịch bị tuyên vô hiệu do cách hiểu quá máy móc, không hợp lý.

17. Về việc sử dụng tài sản thế chấp:

• Trên thực tế, bên thế chấp muốn cho thuê, đầu tư, cải tạo, nâng cấp, thậm chí khai thác, sử dụng tài sản thế chấp, thường phải được sự đồng ý của Bên nhận thế chấp theo nội dung thoả thuận trong hợp đồng thế chấp. Việc này đã làm hạn chế đáng kể quyền của Bên thế chấp, ảnh hưởng đến việc phát huy công dụng, giá trị kinh tế của tài sản thế chấp.
• Vì vậy, bên cạnh việc quy định quyền của bên thế chấp trong việc cho thuê, đầu tư, cải tạo, nâng cấp, khai thác, sử dụng tài sản thế chấp, cần có các cơ chế cụ thể, hữu hiệu để bảo vệ quyền của bên nhận thế chấp.

18. Về việc mua bảo hiểm tài sản bảo đảm:

• Bên thế chấp thường phải mua bảo hiểm cho tài sản cầm cố, thế chấp. Tuy nhiên, nếu chỉ mua đối với một số loại rủi ro và mua với giá thấp thì Bên nhận thế chấp không chấp nhận, nhưng nếu mua nhiều loại rủi ro và mua với giá cao thì là một gánh nặng chi phí cho Bên đi vay vốn. Nhất là đối với nhiều loại tài sản rủi ro thấp, như nhà ở thông thường, không thuộc trường hợp bắt buộc phải mua bảo hiểm theo quy định của pháp luật, nhưng Bên vay cho vay vốn vẫn yêu cầu mua bảo hiểm vật chất với các nội dung ấn định về mức giá trị bảo hiểm, thời điểm mua bảo hiểm, thời hạn bảo hiểm, loại hình bảo hiểm, các điều kiện bảo hiểm, nơi mua bảo hiểm.
• Vì vậy, cần có những quy định mang tính nguyên tắc về việc này để các bên thoả thuận và thực hiện bảo đảm cân bằng lợi ích giữa hai bên.

19. Về việc thực hiện các thủ tục thế chấp:

• Bên thế chấp nhà ở và quyền sử dụng đất phải đồng thời thực hiện 3 thủ tục công chứng, đăng ký thế chấp và giữ bản chính giấy tờ sở hữu tài sản. Điều này là thừa, không cần thiết, rắc rối, phức tạp, gây tốn kém cho các bên và cho toàn xã hội.
• Vì vậy, cần sửa đổi quy định theo hướng, chỉ đăng ký thế chấp, không cần bắt buộc phải công chứng và giữ giấy tờ tài sản.

20. Về việc xác định giá trị pháp lý của việc đăng ký thế chấp:

• Việc không đăng ký thế chấp chỉ dẫn đến hậu quả pháp lý là không xác nhận quyền ưu tiên thanh toán cho Bên nhận thế chấp. Tuy nhiên trên thực tế nó đang bị hiểu sai thành giao dịch thế chấp sẽ bị vô hiệu, dù có nhiều hay chỉ có một người nhận thế chấp.
• Vì vậy, cần giải thích, hướng dẫn và quy định rõ hậu quả pháp lý của việc không đăng ký thế chấp.

1. Những khó khăn, vướng mắc khi xử lý tài sản bảo đảm:
2. Về việc thu giữ tài sản bảo đảm:

• Khoản 5, Điều 63 “Thu giữ tài sản bảo đảm để xử lý”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP đã quy định về sự hỗ trợ của UBND cấp xã và cơ quan Công an đối với hoạt động thu giữ tài sản bảo đảm, nhưng chỉ có nhiệm vụ “giữ gìn an ninh, trật tự, bảo đảm cho người xử lý tài sản thực hiện quyền thu giữ tài sản bảo đảm”. Tuy nhiên, trên thực tế hầu như Bên nhận thế chấp không thực hiện được quyền thu giữ để xử lý tài sản bảo đảm.
• Vì vậy, cần quy định cụ thể biện pháp để hỗ trợ bên thế chấp thu giữ tài sản bảo đảm đối với các trường hợp đã công chứng và đăng ký hợp đồng thế chấp.

22. Về việc xử lý tài sản thế chấp là bất động sản:

• Trong trường hợp thế chấp tài sản trên đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất hoặc ngược lại thì sẽ vô cùng khó khăn khi xử ký tài sản thế chấp, vì bất động sản trên đất và đất là một khối tài sản chung, không thể tách rời, nhưng lại có chế độ pháp lý khác nhau. Đặc biệt là trường hợp thế chấp hai loại tài sản này ở các nơi khác nhau.
• Vì vậy, cần có giải thích, hướng dẫn, quy định rõ hơn để giải quyết khó khăn, bế tắc này.

23. Về việc xử lý tài sản bảo đảm hình thành trong tương lai:

• Trong trường hợp cần phải xử lý tài sản thế chấp là tài sản hình thành trong tương lai thì rất khó xử lý, vì tài sản chưa hình thành xong, chưa có đủ giấy tờ sở hữu hoặc giấy tờ pháp lý cần thiết để tiến hành phát mại.
• Đề nghị giải thích, hướng dẫn theo hướng chuyển quyền tài sản.

24. Về việc định đoạt tài sản thế chấp:

• Theo quy định tại khoản 3, Điều 349 “Quyền của bên thế chấp tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2005 thì bên thế chấp tài sản có quyền “Được bán, thay thế tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”. Tuy bên nhận thế chấp có quyền “yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được hoặc tài sản hình thành từ số tiền thu được trở thành tài sản thế chấp thay thế cho số tài sản đã bán.” nhưng trên thực tế không có cơ chế bảo đảm cho việc này.
• Vì vậy, cần phải có quy định rõ ràng, hiệu quả và khả thi để bảo vệ quyền lợi chính đáng của bên nhận thế chấp.

25. Về việc khởi kiện xử lý tài sản bảo đảm:

• Trong trường hợp các bên không thỏa thuận được về việc xử lý tài sản bảo đảm, thì buộc phải khởi kiện ra Tòa án và theo đuổi vụ án giải quyết tranh chấp như một vụ án thông thường, mất rất nhiều thời gian, chi phí. Trường hợp bên thế chấp và bên vay vốn khác nhau thì phải khởi kiện Bên vay vốn chứ không khởi kiện thẳng được Bên thế chấp.
• Vì vậy cần quy định xử lý tài ản bảo đảm theo trình tự thủ tục rút gọn, đơn giản, nhanh chóng.

26. Về việc xác định nghĩa vụ trả nợ sau khi xử lý tài sản bảo đảm:

• Điều 338 về “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 về “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: Nếu tiền bán tài sản bảo đảm trả nợ thiếu, thì bên bảo đảm “phải trả tiếp phần còn thiếu”. Điều này là bất hợp lý trong trường hợp bên bảo đảm là bên thứ ba, không phải là Bên vay vốn.
• Vì vậy cần thay đổi quy định trên của Bộ luật Dân sự cho đúng với bản chất của quan hệ bảo đảm, nhất là đối với trường hợp tài sản bảo đảm của người thứ ba.

27. Về việc xác định thứ tự ưu tiên thanh toán:

• Khoản 2, Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “ Trong trường hợp một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà có giao dịch bảo đảm có đăng ký, có giao dịch bảo đảm không đăng ký thì giao dịch bảo đảm có đăng ký được ưu tiên thanh toán”. Điều này chỉ đúng với trường hợp được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Còn nếu một tài sản đã được cầm cố (không bắt buộc phải đăng ký), sau đó lại được thế chấp (đã đăng ký), thì giao dịch thế chấp lại được ưu tiên hơn là không hợp lý.
• Khoản 3, Điều 325 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán”, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định: “ Trong trường hợp một tài sản dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự mà các giao dịch bảo đảm đều không có đăng ký thì thứ tự ưu tiên thanh toán được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.” Điều này chỉ đúng với trường hợp một tài sản được thế chấp để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ. Còn nếu một tài sản đã được thế chấp (không đăng ký), sau đó được cầm cố (không đăng ký), thì giao dịch thế chấp lại được ưu tiên hơn giao dịch cầm cố là không hợp lý.
• Khoản 3, Điều 47ª về “Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo lãnh và giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chỉnh phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012 quy định; “ Trong trường hợp hợp đồng cầm cố, hợp đồng thế chấp, hợp đồng đặt cọc, hợp đồng ký cược, hợp đồng ký quỹ chưa đăng ký theo quy định của pháp luật thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa bên nhận bảo lãnh với bên nhận cầm cố, bên nhận thế chấp, bên nhận đặt cọc, bên nhận ký cược, bên nhận ký quỹ được xác định theo thứ tự xác lập giao dịch bảo đảm.” Việc thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ nhưng lại không được ưu tiên thanh toán hơn việc bảo lãnh là vô lý.
• Vì vậy cần thay đổi quy định nói trên của Bộ luật Dân sự để khắc phục tình trạng bất cập, không bảo đảm hợp lý quyền ưu tiên thanh toán cho bên nhận bảo đảm, nhất là đối với các trường hợp đã nắm giữ tài sản.

28. Về việc nộp thuế bán tài sản bảo đảm:

• Theo hướng dẫn tại Thông tư số 219/2013/TT-BTC ngày 31-12-2013 của Bộ trưởng Bộ Tài chính Hướng dẫn thi hành Luật Thuế giá trị gia tăng và Nghị định số 209/2013/NĐ-CP ngày 18-12-2013 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều Luật Thuế giá trị gia tăng, thì hầu hết các trường hợp xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi nợ không được miễn thuế giá trị gia tăng, dẫn đến việc bên nhận thế chấp, nhất là các TCTD, không thu hồi đủ nghĩa vụ trả nợ gốc.
• Vì vậy cần có quy định cụ thể hơn theo hướng không phải nộp thuế giá trị gia tăng trong khi bán tài sản thế chấp để tăng khả năng thu hồi vốn của bên nhận thế chấp nói chung và các TCTD nói riêng.

29. Về việc nộp phí thi hành án dân sự:

• Điều 60 “Phí thi hành án dân sự”, Luật Thi hành án dân sự năm 2008 quy định “Người được thi hành án phải nộp phí thi hành án dân sự.” Trên cơ sở đó, khoản 1, Điều 33 “Mức phí, thủ tục thu nộp, quản lý và sử dụng phí thi hành án”, Nghị định số 58/2009/NĐ-CP ngày 13-7-2009 của Chính phủ Quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Thi hành án dân sự về thủ tục thi hành án dân sự quy định: “Mức phí thi hành án là 3% (ba phần trăm) trên số tiền hoặc giá trị tài sản thực nhận nhưng tối đa không vượt quá 200 triệu đồng/01 đơn yêu cầu thi hành án.” Việc này đã dẫn đến việc bên có quyền không bao giờ thu hồi đủ số nợ và không khuyến khích bên có nghĩa vụ tích cực thi hành bản án.
• Vì vậy cần thay đổi quy định này trong Luật Thi hành án dân sự theo hướng bên phải thi hành án phải chịu phí thi hành án.

30. Về việc tài sản bảo đảm bị tịch thu:

• Bộ luật Tố tụng hình sự năm 2003 và Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012 quy định việc thu giữ và xử lý sung công các tài sản là công cụ, phương tiện phạm tội, vi phạm hành chính. Như vậy, tài sản đã được đưa vào giao dịch bảo đảm hợp pháp cũng có thể bị tịch thu.
• Vì vậy cần có giải thích, hướng dẫn và quy định cụ thể để hạn chế rủi ro cho bên nhận thế chấp.

————————–

Địa chỉ liên lạc:

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 2, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

BÌNH LUẬN VỀ NHỮNG VƯỚNG MẮC, BẤT CẬP CỦA CHẾ ĐỊNH GIAO DỊCH BẢO ĐẢM[1]

[1]   Bài thứ 21 trong loạt bài tham gia xây dựng Bộ luật Dân sự năm 2015.

[2]   Điều 7a về “ Thông báo về việc thế chấp phương tiện giao thông cơ giới đường bộ, phương tiện thủy nội địa, phương tiện giao thông đường sắt”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về Giao dịch bảo đảm, đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012.