(ANVI) – Hội đồng Thẩm định Dự thảo Nghị định                                                    Hà Nội 05-11-2015    

1. Bình luận chung:

• Dự thảo Nghị định đã quy định một cách chi tiết, cụ thể, rõ ràng; tuy nhiên vẫn chưa rõ về cơ sở pháp lý trong việc ban hành; không bảo đảm về giá trị pháp lý của văn bản trong hệ thống pháp luật và không đạt được hiệu lực pháp lý cần thiết.
• Dự thảo quy định các tiêu chuẩn, điều kiện của Hoả giải viên và Trung tâm hoà giải. Khác với Trọng tài thương mại, Hoà giải thương mại không thuộc một trong 267 ngành, nghề đầu tư, kinh doanh có điều kiện trong Luật Đầu tư năm 2014. Vì vậy không đủ căn cứ pháp lý ban hành, nếu như không sửa đổi Luật Đầu tư.

2. Về sự cần thiết ban hành Nghị định:

• Hoà giải đã được quy định tại nhiều văn bản quy phạm pháp luật như hoà giải về tranh chấp dân sự trong tố tụng dân sự thì có quy định trong Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004; hoà giải về tranh chấp thương mại trong tố tụng trọng tài thì có trong Luật Trọng tài thương mại năm 2010; hoà giải tranh chấp giữa người tiêu dùng và tổ chức, cá nhân kinh doanh hàng hóa, dịch vụ thì có trong Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010; hoà giải tranh chấp ở cơ sở thì có trong Luật Hòa giải ở cơ sở năm 2013. Riêng hoà giải thương mại lại chỉ được quy định trong Nghị định thì không bảo đảm cơ sở và giá trị pháp lý cần thiết.
• Vì vậy, đề nghị ban hành Luật Hoà giải thương mại, hay ít nhất cũng phải là Pháp lệnh Hoà giải thương mại.

3. Về căn cứ ban hành Nghị định:

• Dự thảo Nghị định chỉ căn cứ vào Luật Thương mại năm 2005, trong đó chỉ có một câu duy nhất tại khoản 2, Điều 317 về “Hình thức giải quyết tranh chấp” là “ Hoà giải giữa các bên do một cơ quan, tổ chức hoặc cá nhân được các bên thỏa thuận chọn làm trung gian hoà giải.”

Trong khi đó lại không căn cứ vào Luật Trọng tài thương mại năm 2010, trong đó có quy định tại khoản 5, Điều 28 về “Quyền và nghĩa vụ của Trung tâm trọng tài” là “5. Cung cấp dịch vụ trọng tài, hoà giải và các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại khác theo quy định của pháp luật.”[1] Nhất là khoản 2, Điều 11 về “Tổ chức cung cấp dịch vụ hoà giải thương mại”, Dự thảo Nghị định cũng đã quy định: “2. Trung tâm trọng tài thương mại được thành lập và hoạt động theo pháp luật về trọng tài thương mại đăng ký cung cấp dịch vụ hoà giải thương mại theo quy định tại Điều 15 của Nghị định này”.

Và không căn cứ vào Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010, trong đó có một Mục, với  5 điều quy định về hoà giải gồm Điều 33 về “Hòa giải”, Điều 34 về “Nguyên tắc thực hiện hòa giải”, Điều 35 về “Tổ chức hòa giải”, Điều 36 về “Biên bản hòa giải”, Điều 37 về “Thực hiện kết quả hòa giải thành”.

• Vì vậy, đề nghị bổ sung thêm căn cứ là Luật Trọng tài thương mại năm 2010 và Luật Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng năm 2010.

4. Về“Quyền và nghĩa vụ của hoà giải viên thương mại” (Điều 10):

• Điểm h, khoản 2, Điều 10 quy định. hoà giải viên có nghĩa vụ: “h) Tham gia các lớp kỹ năng bồi dưỡng hoà giải hàng năm”
• Đề nghị sửa từ “hàng năm” thành “hằng năm” cho chính xác.

5. Về “Thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của Trung tâm hoà giải thương mại” (Điều 17):

• Điểm a, khoản 1, Điều 17 quy định “Trung tâm hoà giải thương mại có hành vi vi phạm đã bị xử phạt vi phạm hành chính mà tái phạm theo quy định của pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính.”
• Đề nghị sửa cụm từ “pháp luật về xử phạt vi phạm hành chính” thành “pháp luật về xử lý vi phạm hành chính”.

6. Về “Chấm dứt hoạt động của tổ chức cung cấp dịch vụ hoà giải thương mại” (Điều 18):

• Khoản 3, Điều 18 quy định, trong thời hạn 60 ngày, kể từ ngày bị thu hồi Giấy phép hoạt động, “Trung tâm hòa giải thương mại thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác”. Điều này cũng phù hợp với quy định tại khoản 2, Điều 98 về “Giải thể pháp nhân”, Bộ luật Dân sự năm 2005 “ Trước khi giải thể, pháp nhân phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ tài sản.” Tuy nhiên, nếu không thanh toán xong các khoản nợ, nghĩa vụ tài chính khác, thì phải làm thế nào và ai phải chịu trách nhiệm?
• Đề nghị quy định rõ cách thức giải quyết trong trường hợp này. Ngoài ra, cần sửa cụm từ “nghĩa vụ tài chính” thành nghĩa vụ tài sản cho thống nhất với quy định của Bộ luật Dân sự.[2]

7. Về “Thỏa thuận hòa giải” (Điều 19):

• Dự thảo quy định về việc xác lập và hình thức của Thỏa thuận hòa giải, không quy định về giá trị bắt buộc của Thoả thuận hoà giải. Đồng thời không quy định trường hợp đã thoả thuận rồi, nhưng 1 bên không đồng ý với việc giải quyết bằng thủ tục hoà giải thì làm thế nào hay sẽ bế tắc?
• Vì vậy, đề nghị quy định rõ về việc, nếu các bên đã thoả thuận giải quyết tranh chấp bằng hoà giải, thì có bắt buộc phải giải quyết bằng thủ tục hoà giải như đối với thoả thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài không hay vẫn được quyền bỏ qua để khởi kiện thẳng ra Trọng tài hoặc Toà án? Đồng thời, nếu một bên không đống ý giải quyết bằng thủ tục bằng hoà giải thì cần cần xử lý tương tự như đối với tố tụng Trọng tài, tức một bên có quyền lựa chọn Trung tâm hoà giải.

8. Về “Hiệu lực của thỏa thuận hòa giải thành” (Điều 25):

• Dự thảo quy định “Khi các bên đạt được thỏa thuận hòa giải thành để giải quyết một phần hoặc toàn bộ tranh chấp thì thỏa thuận hòa giải thành đó có hiệu lực ràng buộc đối với các bên.” “Hiệu lực ràng buộc đối với các bên” là như thế nào; có khác gì hiệu lực của một hợp đồng, một biên bản thoả thuận hay kết quả thương lượng giữa các bên có tranh chấp hay không? Quy định hiệu lực pháp lý của Thoả thuận hoà giải thành như Dự thảo thì giống như cơ chế Trọng tài theo Pháp lệnh Trọng tài cũ. Tức các bên tôn trọng thì thực hiện theo Thoả thuận hoà giải thành, không thì phải yêu cầu Toà công nhận.

Thoả thuận hoà giải thành có giá trị thực tế hơn, cần khuyến khích hơn Phán quyết trọng tài, nên cần xem xét quy định theo hướng có giá trị pháp lý ngang, thậm chí cao hơn Phán quyết trọng tài. Các bên đã có 3 lượt tự nguyện lựa chọn: Khi giao kết hợp đồng, khi thương lượng và khi lựa chọn hoà giải. Vậy, khi đã hoà giải thành rồi thì không được phép cò quay, thay đổi nữa.

• Vì vậy, đề nghị cần quy định rõ hơn về hiệu lực bắt buộc thi hành Thoả thuận hoà giải thành đối với các bên.

9. Về “Công nhận thỏa thuận hòa giải thành” (Điều 26):

• Các bên có được yêu cầu Toà án huỷ bỏ Thoả thuận hoà giải thành không hay chỉ có quyền yêu cầu công nhận hay không công nhận Thoả thuận hoà giải thành? Và nếu như Toà án không công nhận Thoả thuận hoà giải thành, thì các bên có quyền khởi kiện về hợp đồng hay quan hệ tranh chấp không hay giải quyết thế nào?
• Vì vậy, đề nghị cần xác định rõ các bên có hay không có quyền yêu cầu Toà án huỷ bỏ Thoả thuận hoà giải thành. Và trường hợp nếu như Toà án không công nhận Thoả thuận hoà giải thành, thì các bên có quyền khởi kiện về hợp đồng hay quan hệ tranh chấp ra Trọng tài hoặc Toà án để giải quyết tranh chấp

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 4, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070

[1]   Việc hoà giải quy định tại Điều 28 khác với hoà giải quy định tại Điều 9 về “Thương lượng, hoà giải trong tố tụng trọng tài” và Điều 58 về “Hoà giải, công nhận hòa giải thành”.

[2]   Khoản 2, Điều 201 về “Các trường hợp và điều kiện giải thể doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 cũng quy định “2. Doanh nghiệp chỉ được giải thể khi bảo đảm thanh toán hết các khoản nợ và nghĩa vụ tài sản khác”.