(ANVI) – Hội thảo VNBA                                                                                             Hà Nội 06-11-2015    

1. Bình luận chung:

Dự thảo Thông tư còn nhiều sai sót, nhiều quy định chưa rõ, chưa hợp lý và đặc biệt là xung đột pháp luật, sẽ gây khó khăn đặc biệt cho các TCTD, nhất là về lãi suất và việc thu nợ trước hạn.

2. Về “Giải thích từ ngữ” (Điều 3):

• Khoản 2, Điều 3 giải thích về nhu cầu vốn chưa bao quát hết nhu cầu. Ví dụ, vay để trả tiền sử dụng đất được nhà nước bán đấu giá đất, giao đất không thuộc các nhu cầu nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất. Hay vay để đặt cọc mua biệt thự nghỉ dưỡng, không thuộc nhóm nhu cầu SXKD, không thuộc nhóm nhu cầu nhà đất theo điểm c, cũng không thuộc nhóm quét “Chi phí khác cho mục đích tiêu dùng, sinh hoạt trong cuộc sống hàng ngày của cá nhân, hộ gia đình” tại điểm d.
• Khoản 6, Điều 3.6, khái niệm “đầu tư phát triển” không thống nhất (hẹp hơn) so với Luật Đấu thầu năm 2013.

3. Về “Điều kiện vay vốn” (Điều 7):

• Khoản 4 quy định: “Đối với khách hàng vay vốn để phục vụ đời sống phải có phương án sử dụng vốn khả thi”. Vay vốn tiêu dùng là “phương án trả nợ khả thi” chứ không phải là “sử dụng vốn khả thi”, chậm chí đối với các Công ty tài chính thì không cần cả phương án trả nợ khả thi. Đã từng diễn ra việc vô lý là cho vay cầm cố bằng thẻ tiết kiệm của chính người vay tại chính ngân hàng đó cũng phải chứng minh mục đích.
• Vì vậy, đề nghị tách riêng điều kiện vay vốn đối với 2 loại hình cho vay SXKD và tiêu dùng

4. Về “Thể loại cho vay”(Điều 8):

• Quy định 3 thể loại cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn. Điều 20.3.a thì lại quy định “loại cho vay”. Và lại có Điều 30 về “Thời hạn cho vay”.
• Vì vậy, cần sửa thành thời hạn cho vay ngắn hạn, trung hạn và dài hạn, đồng thời quy định chung trong Điều 30 về “Thời hạn cho vay”.

5. Về “Lãi suất cho vay” (Điều 10):

• Nguy cơ rất lớn với TCTD, đặc biệt là công ty tài chính trước Dự thảo Bộ luật Dân sự sẽ được Quốc hội thông qua vào ngày 22-11 tới với quy định tại khoản 3, Điều 468 về “Lãi suất” như sau:

Theo Phương án 1, thì các TCTD cũng chỉ được phép cho vay không quá 20%/năm, vì không có loại trừ:

“3. Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay.”

Theo Phương án 2, thì có quy định loại trừ, nhưng không rõ. Cụ thể là phải loại trừ theo Luật, chứ không theo quy định của văn bản dưới luật. Trong khi đó, Luật Các TCTD quy định việc thoả thuận lãi suất nhưng lại phải theo quy định của pháp luật.

“3. Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 200% theo lãi suất cơ bản do Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố, trừ trường hợp luật khác có liên quan có quy định khác.”

• Vì vậy, đề nghị phải kiến nghị khẩn cấp với Quốc hội để thay đổi Dự thảo Bộ luật Dân sự.

6. Về “Phí liên quan đến hoạt động cho vay”(Điều 12):

• Khoản 1, Điều 12 quy định một trong các loại phí là “Phí trả trong trường hợp khách hàng trả nợ trước hạn”. Sử dụng từ “phí” tại Điều này cũng như nhiều Điều khác, là trái với Pháp lệnh (chuẩn bị là Luật) Phí và lệ phí.

Quy định hiện hành cũng như Điều 470 về “Thực hiện hợp đồng vay có kỳ hạn”, Dự thảo Bộ luật Dân sự cũng quy định đó là lãi chứ không phải phí: “2. Đối với hợp đồng vay có kỳ hạn và có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản trước kỳ hạn, nhưng phải báo trước cho bên cho vay một thời gian hợp lý, đồng thời có nghĩa vụ trả lãi theo thỏa thuận.”

• Vi vậy, đề nghị chuyển từ “phí” tại khoản trên thành “lãi” và trong các trường hợp khác chuyển thành “chi phí”.

7. Về “Văn bản thoả thuận về cho vay” (Điều 21):

• Trước đây, do Luật Các TCTD và các văn bản đã nhầm lẫn giữa khái niệm hợp đồng cho vay với hợp đồng tín dụng và hợp đồng cấp tín dụng, nên bây giờ thay vì gọi là hợp đồng tín dụng như trước lại gọi là “Văn bản thoả thuận về cho vay”, rất không hợp lý, trong khi đó rõ ràng là một loại hợp đồng. Rồi các quy định dưới đó cũng như các điều khác thì lại vẫn gọi là “hợp đồng”.
• Vì vậy, đề nghị sửa cụm từ “Văn bản thoả thuận về cho vay” thành “Hợp đồng cho vay”.

8. Về “Phạt vi phạm và bồi thường thiệt hại”(Điều 22):

• Khoản 1, Điều 22 quy định: “ TCTD và khách hàng được thoả thuận về việc phạt vi phạm đối với trường hợp khách hàng không trả được lãi tiền vay đúng hạn”. Đó là phạt, là tính lãi trên lãi. Tuy nhiên điều này không có cơ sở pháp lý, vì khoản 4, Điều 466 về “Nghĩa vụ trả nợ của bên vay”, Dự thảo Bộ luật Dân sự quy định: “4. Trường hợp vay không có lãi mà khi đến hạn bên vay không trả nợ hoặc trả không đầy đủ thì bên cho vay có quyền yêu cầu trả tiền lãi với mức 0,03%/ngày tính trên số tiền chậm trả tương ứng với thời gian chậm trả, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc luật có quy định khác.” Tức là chỉ trong trường hợp vay không có lãi, thì mới được phép tính lãi trên lãi chậm trả, tức là vay có lãi, thì không được tính lãi trên số lãi chậm trả. Trên thực tế, việc tính lãi chồng lên lãi của các hợp đồng tín dụng đang bị các Toà án bác bỏ và Toà án nhân dân tối cao phản đối. Ngoài ra, thông lệ quốc tế cũng không thừa nhận cách tính lãi trong trường hợp này.
• Vì vậy, đề nghị bỏ quy định tính lãi suất trên lãi chậm trả như trên.

9. Về “Quyền và trách nhiệm của TCTD” (Điều 23)

• Điểm a, khoản 1, Điều 23 quy định, TCTD có quyền “a) Kiểm tra, giám sát quá trình vay vốn, sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng”. Tuy nhiên, khoản 1, Điều 32 về “Kiểm tra, giám sát vốn vay”, thì lại quy định “ TCTD có quyền, nghĩa vụ kiểm tra, giám sát việc sử dụng vốn vay và trả nợ của khách hàng”. Tương tự như vậy là Điều 38.
• Vì vậy đề nghị xác định rõ việc kiểm tra, giám sát vốn vay là quyền, chứ không phải là nghĩa vụ của các TCTD.

10. Về Kỹ thuật soạn thảo:

• Không hợp lý về cách bố cục chương:

Bố cục Dự thảo Thông tư được chia thành 3 chương, gồm: “Quy định chung”, “Quy định cụ thể” và “Điều khoản thi hành” là rất không hợp lý, không có ý nghĩa cả về khoa học cũng như trên thực tế. Vì Chương I và III luôn là các chương mang tính công thức, thủ tục mở đầu và kết thúc của văn bản mẫu, Chương còn lại đương nhiên là toàn bộ nội dung chính của Nghị định.

Việc phân chia Chương như vậy, gần như không thể phân biệt được giữa các điều khoản trong Chương “Quy định chung” và Chương “Quy định cụ thể” khác nhau như thế nào. Hay nói cách khác, không thế xác định được một điều cụ thể tại sao lại đặt ở Chương “Quy định chung” mà không phải là ở Chương “Quy định cụ thể” và ngược lại. Ví dụ Điều 7 về “Điều kiện vay vốn”, Điều 10 về “Lãi suất cho vay” hay Điều 16 về “Trả nợ gốc và lãi tiền vay” cũng như nhiều Điều khác đang để ở Chương “Quy định chung”, thì hoàn toàn có thể chuyển sang Chương “Quy định cụ thể”. Ngược lại, Điều 28 về “Những nhu cầu vốn không được cho vay” (nhất là lại có 2 Điều riêng) hay Điều 29 về “Phương thức cho vay” cũng như nhiều Điều khác hoàn toàn có thể chuyển sang Chương “Quy định chung”. Không thế chấp nhận bố cục Thông tư chỉ có 3 Chương trong mọi trường hợp.

Vì vậy hoặc là cần phải bỏ hẳn các Chương, chỉ có bố cục Điều. Hoặc là cần phải bố cục ít nhất thành 4 Chương, ví dụ tách Chương II thành 2 Chương, trong đó Chương II là “Hoạt động cho vay đối với các nhu cầu vốn hoạt đọng kinh doanh…” và Chương III là “Hoạt động cho vay đối với các nhu cầu vốn phục vụ tiêu dùng”.

• Không hợp lý trong cách bố cục Điều:

Có nhiều điều 2 điều đang để một đoạn văn lơ lửng không thuộc không thuộc khoản nào trong các điều được bố cục theo khoản điểm, như các điều 7, 8, 17, 28, 29, 33, 34, 39, 40, 41.

Điều đó là trái với quy định tại khoản 3, Điều 5 về “Ngôn ngữ, kỹ thuật văn bản quy phạm pháp luật”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008: “3. Văn bản quy phạm pháp luật có phạm vi điều chỉnh rộng thì tùy theo nội dung có thể được bố cục theo phần, chương, mục, điều, khoản, điểm; đối với văn bản có phạm vi điều chỉnh hẹp thì bố cục theo các điều, khoản, điểm.”

Vì vậy, đề nghị đề nghị xử lý cắt bỏ các đoạn văn lửng lơ lửng nói trên. Trong mọi trường hợp, việc này có thể được thực hiện bằng một trong 3 cách thức cơ bản như sau:

• Cách thứ nhất: Bỏ đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào, đồng thời giữ nguyên các nội dung khác;
• Cách thứ hai: Bỏ đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào, đồng thời đổi tên điều cho phù hợp;
• Cách thứ ba: Chuyển đoạn văn dẫn dắt không thuộc khoản nào thành một khoản chung, các khoản còn lại sẽ trở thành một hoặc một số khoản quy định cụ thể.

Một số điều khoản khác cần xem lại, tách nhập, chuyển đổi. Ví dụ 2 Điều về “Những nhu cầu vốn không được cho vay” cần nhập vào thành 1 Điều.

—————————–

Luật sư Trương Thanh Đức

ĐC: Công ty Luật ANVI, tầng 4, Tòa nhà Savina, số 1 Đinh Lễ, phố Tràng Tiền, quận Hoàn Kiếm, HN

FB: Trương Thanh Đức (www.facebook.com/LSTruongThanhDuc)

E-mail: duc.tt @anvilaw.com

Web: www.anvilaw.com

ĐT: 090.345.9070