(ANVI) – 50 điểm chính liên quan đến hoạt động của Ngân hàng Nông nghiệp & PTNT VN

Luật sư Trương Thanh Đức[1]

Đã có 3 Bộ luật Dân sự được ban hành vào các năm 1995, 2005 và 2015. Bộ luật Dân sự năm 2015 gồm 689 điều, có hiệu lực thi hành từ ngày 01-01-2017, trong đó có rất nhiều quy định liên quan trực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động của các tổ chức tín dụng.

Tài liệu này nhằm giới thiệu việc ứng dụng và đối phó với 50 xxx quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015 liên quan đến các hoạt động của Ngân hàng.

1. Về việc điều chỉnh hoạt động liên quan đến ngân hàng (Điều 1 & 4):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh” quy định như sau:

“Bộ luật này quy định địa vị pháp lý, chuẩn mực pháp lý về cách ứng xử của cá nhân, pháp nhân; quyền, nghĩa vụ về nhân thân và tài sản của cá nhân, pháp nhân trong các quan hệ được hình thành trên cơ sở bình đẳng, tự do ý chí, độc lập về tài sản và tự chịu trách nhiệm (sau đây gọi chung là quan hệ dân sự).”

Như vậy, Bộ luật chỉ còn quy định 2 chủ thể là “cá nhân” và “pháp nhân”, không còn “chủ thể khác” như Bộ luật Dân sự năm 2005.

Đồng thời Bộ luật cũng chỉ còn quy định là điều chỉnh các quan hệ dân sự, mà không còn quy định điều chỉnh “các quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình, kinh doanh, thương mại, lao động” như Bộ luật Dân sự năm 2005. Khoản 1, Điều 4 về “Áp dụng Bộ luật dân sự” cũng quy định: “1. Bộ luật này là luật chung điều chỉnh các quan hệ dân sự.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Quy định trên không có nghĩa là Bộ luật Dân sự năm 2015 thu hẹp phạm vi điều chỉnh, quay trở lại như Bộ luật Dân sự năm 1995, mà thực chất là mở rộng hơn phạm vi điều chỉnh, bởi quan hệ dân sự nói chung rất rộng, chứ không chỉ hạn chế 5 loại quan hệ dân sự, hôn nhân và gia đình,… như liệt kê.

Thứ hai: Bộ luật Dân sự năm 2015 điều chỉnh cả quan hệ dân sự trong lĩnh vực ngân hàng đối với những vấn đề mà Luật Các TCTD năm 2010 không quy định cụ thể. Chẳng hạn, hợp đồng tín dụng trước hết được điều chỉnh theo quy định của Luật Các TCTD, nhưng đồng thời cũng được điều chỉnh theo Bộ luật Dân sự. Ngoài ra, nếu là hợp đồng cho vay sản xuất, kinh doanh, thì còn bị điều chỉnh theo Luật Thương mại năm 2005 đối với hợp đồng thương mại.

Thứ ba: Giao dịch giữa ngân hàng với khách hàng là giao dịch dân sự, vì vậy chỉ còn giao dịch với khách hàng là cá nhân và pháp nhân, mà không giao dịch với các chủ thể là các tổ chức khác như tổ hợp tác, hộ gia đình, hộ kinh doanh, doanh nghiệp tư nhân và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân.

2. Về việc hạn chế quyền của cá nhân và pháp nhân (Điều 2):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 2, Điều 2 về “Công nhận, tôn trọng, bảo vệ và bảo đảm quyền dân sự”, quy định (mới) như sau:

“2. Quyền dân sự chỉ có thể bị hạn chế theo quy định của luật trong trường hợp cần thiết vì lý do quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Quy định trên có nghĩa là, quyền của các chủ thể của Bộ luật Dân sự (gồm cá nhân và pháp nhân) chỉ bị cấm đoán, ngăn cản, hạn chế theo quy định của các đạo luật, mà không thể bị hạn chế theo các quy định của văn bản dưới luật (từ pháp lệnh trở xuống) như trước đây. Chẳng hạn, Điều 8 về “Sửa đổi, bổ sung ngành, nghề cấm đầu tư kinh doanh, Danh mục ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện”, Luật Đầu tư năm 2014 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2016) cũng đã quy định, chỉ có Quốc hội mới có thẩm quyền sửa đổi, bổ sung 7 ngành, nghề cấm và 243 ngành, nghề đầu tư kinh doanh có điều kiện.

Thứ hai: Kể cả trường hợp quyền dân sự bị hạn chế theo luật, thì cũng phải có ít nhất 1 trong 4 lý do về “quốc phòng, an ninh quốc gia, trật tự, an toàn xã hội, đạo đức xã hội, sức khỏe của cộng đồng” kể trên.

Thứ ba: Đây không chỉ là một quy định luật định, mà còn là Hiến định, đã được nêu tại khoản 2, Điều 14, Hiến pháp năm 2013. Vì vậy các cá nhân và pháp nhân cần nắm rõ quyền của mình và yêu cầu các cơ quan nhà nước thực hiện đúng pháp luật.

3. Về việc giao dịch với cá nhân (Điều 16 – 20):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 16 về “Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân” quy định như sau:

“1. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân là khả năng của cá nhân có quyền dân sự và nghĩa vụ dân sự.

2. Mọi cá nhân đều có năng lực pháp luật dân sự như nhau.
3. Năng lực pháp luật dân sự của cá nhân có từ khi người đó sinh ra và chấm dứt khi người đó chết.”

Điều 20 về “Người thành niên”, quy định như sau:

“1. Người thành niên là người từ đủ mười tám tuổi trở lên.

2. Người thành niên có năng lực hành vi dân sự đầy đủ, trừ trường hợp quy định tại các điều 22, 23 và 24 của Bộ luật này.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khách hàng cá nhân phải là người có năng lực pháp luật và năng lực hành vi để giao dịch với ngân hàng.

Thứ hai: Mọi khách hàng, không phân biệt độ tuổi, gửi tiền, vay tiền hoặc thực hiện các giao dịch khác đều có đủ năng lực pháp luật dân sự. Tuy nhiên nếu khách hàng là người không có đầy đủ năng lực hành vi (chưa đủ 18 tuổi, bị “mất năng lực hành vi dân sự”, là “người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi” và bị “hạn chế năng lực hành vi dân sự”) thì không đủ điều kiện để tự mình thực hiện các giao dịch một cách độc lập như bình thường.

Thứ ba: Việc ngân hàng giao dịch với người người không có đầy đủ năng lực hành vi được nêu tại Mục 4 và 5 dưới đây.

4. Về việc giao dịch với người chưa thành niên (Điều 21):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 21 về “Giao dịch với người chưa thành niên” quy định như sau:

“1. Người chưa thành niên là người chưa đủ mười tám tuổi.

2. Giao dịch dân sự của người chưa đủ sáu tuổi do người đại diện theo pháp luật của người đó xác lập, thực hiện.
3. Người từ đủ sáu tuổi đến chưa đủ mười lăm tuổi khi xác lập, thực hiện giao dịch dân sự phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý, trừ giao dịch dân sự phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày phù hợp với lứa tuổi.
4. Người từ đủ mười lăm tuổi đến chưa đủ mười tám tuổi tự mình xác lập, thực hiện giao dịch dân sự, trừ giao dịch dân sự liên quan đến bất động sản, động sản phải đăng ký và giao dịch dân sự khác theo quy định của luật phải được người đại diện theo pháp luật đồng ý.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Nếu ngân hàng giao dịch với người chưa đủ 6 tuổi, như nhận gửi tiền tiết kiệm, thì có thể ghi tên chủ thẻ là đứa trẻ, nhưng mọi giao dịch gửi tiền, rút tiền,… phải do cha mẹ hoặc người đại diện theo pháp luật của đứa trẻ thực hiện (xem người đại diện theo pháp luật tại mục bình luận về Điều 136).

Thứ hai: Ngân hàng có thể chấp nhận trẻ em từ đủ 6 tuổi đến dưới 15 tuổi “được người đại diện theo pháp luật của người đó đồng ý bằng văn bản” thì“được sử dụng thẻ ghi nợ không được thấu chi, thẻ trả trước.” theo quy định tại điểm c, khoản 3, Điều 16 về “Đối tượng được sử dụng thẻ”, Thông tư số 19/2016/TT-NHNN ngày 30-6-2016 của Thống đốc NHNN “Quy định về hoạt động thẻ ngân hàng”.

Thứ ba: Ngân hàng có thể chấp nhận người từ đủ 15 tuổi đến chưa đủ 18 tuổi, là người lao động có hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật Lao động năm 2012 hay có tài sản riêng đảm bảo thực hiện nghĩa vụ trong việc mở tài khoản thanh toán hay sử dụng thẻ, được mở tài khoản thanh toán theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 11 về “Đối tượng mở tài khoản thanh toán”, Thông tư số 23/2014/TT-NHNN ngày 19-08-2014 của Thống đốc NHNN “Hướng dẫn việc mở và sử dụng tài khoản thanh toán tại các tổ chức cung ứng dịch vụ thanh toán” và được sử dụng thẻ ghi nợ không được thấu chi, thẻ trả trước (với tư cách là chủ thẻ chính) theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 16 về “Đối tượng được sử dụng thẻ”,Thông tư số 19/2016/TT-NHNN.

Thứ tư: Ngân hàng có thể chấp nhận người chưa đủ 18 tuổi được “mở tài khoản thanh toán thông qua người giám hộ hoặc người đại diện theo pháp luật” theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 11 về “Đối tượng mở tài khoản thanh toán”, Thông tư số 23/2014/TT-NHNN hoặc nếu “được người đại diện theo pháp luật của người đó đồng ý bằng văn bản”, thì “được sử dụng thẻ ghi nợ, thẻ tín dụng, thẻ trả trước” theo quy định tại điểm b, khoản 3, Điều 16 về “Đối tượng được sử dụng thẻ”, Thông tư số 19/2016/TT-NHNN.

Thứ năm: Riêng việc cấp tín dụng (trừ thẻ tín dụng), tuy pháp luật không cấm, nhưng ngân hàng không nên cấp tín dụng cho người chưa thành viên (do người đại diện pháp luật ký hoặc đồng ý), vì rủi ro rất cao.

5. Về việc giao dịch với người không có đầy đủ năng lực hành vi (Điều 22, 23 và 24):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 2, Điều 22 về “Mất năng lực hành vi dân sự” quy định như sau:

“2. Giao dịch dân sự của người mất năng lực hành vi dân sự phải do người đại diện theo pháp luật xác lập, thực hiện.”

Khoản 1, Điều 23 về “Người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi” quy định như sau:

“1. Người thành niên do tình trạng thể chất hoặc tinh thần mà không đủ khả năng nhận thức, làm chủ hành vi nhưng chưa đến mức mất năng lực hành vi dân sự thì theo yêu cầu của người này, người có quyền, lợi ích liên quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan, trên cơ sở kết luận giám định pháp y tâm thần, Tòa án ra quyết định tuyên bố người này là người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi và chỉ định người giám hộ, xác định quyền, nghĩa vụ của người giám hộ.”

Khoản 1 và 2, Điều 24 về “Hạn chế năng lực hành vi dân sự” quy định như sau:

“1. Người nghiện ma túy, nghiện các chất kích thích khác dẫn đến phá tán tài sản của gia đình thì theo yêu cầu của người có quyền, lợi ích liên quan hoặc của cơ quan, tổ chức hữu quan, Tòa án có thể ra quyết định tuyên bố người này là người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự.

Tòa án quyết định người đại diện theo pháp luật của người bị hạn chế năng lực hành vi dân sự và phạm vi đại diện.

2. Việc xác lập, thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người bị Tòa án tuyên bố hạn chế năng lực hành vi dân sự phải có sự đồng ý của người đại diện theo pháp luật, trừ giao dịch nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày hoặc luật liên quan có quy định khác.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Các giao dịch của ngân hàng với 3 nhóm người, gồm người bị “mất năng lực hành vi dân sự”, “người có khó khăn trong nhận thức, làm chủ hành vi”, người bị “hạn chế năng lực hành vi dân sự”, thì phải thông qua người đại diện theo pháp luật hoặc phải được người giám hộ đồng ý (không kể người chưa thành niên nêu trên).

Thứ hai: Ngân hàng có thể cho người bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự được “mở tài khoản thanh toán thông qua người giám hộ hoặc người đại diện theo pháp luật” theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 11 về “Đối tượng mở tài khoản thanh toán”, Thông tư số 23/2014/TT-NHNN hoặc nếu “được người đại diện theo pháp luật của người đó đồng ý bằng văn bản”, thì “được sử dụng thẻ ghi nợ, thẻ tín dụng, thẻ trả trước” theo quy định tại điểm b, khoản 3, Điều 16 về “Đối tượng được sử dụng thẻ”, Thông tư số 19/2016/TT-NHNN.

Thứ ba: Riêng việc cấp tín dụng (trừ thẻ tín dụng) cho 3 nhóm người trên thông qua người giám hộ, tuy pháp luật không cấm, nhưng ngân hàng không nên giao dịch, vì rủi ro pháp lý rất cao.

Thứ tư: Ngân hàng không thể tự quyết định được ai là người bị mất hoặc hạn chế năng lực hành vi dân sự (trừ căn cứ vào độ tuổi), chỉ có thể căn cứ vào phán quyết của Tòa án. Vì vậy, khi có sự nghi ngờ về năng lực hành vi, thì cần hết sức thận trọng để tránh giao dịch bị vô hiệu.

6. Về việc sử dụng hình ảnh của khách hàng (Điều 32):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1 và 2, Điều 32 về “Quyền của cá nhân đối với hình ảnh” quy định như sau:

“1. Cá nhân có quyền đối với hình ảnh của mình.

Việc sử dụng hình ảnh của cá nhân phải được người đó đồng ý.

Việc sử dụng hình ảnh của người khác vì mục đích thương mại thì phải trả thù lao cho người có hình ảnh, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác.

2. Việc sử dụng hình ảnh trong trường hợp sau đây không cần có sự đồng ý của người có hình ảnh hoặc người đại diện theo pháp luật của họ:
3. a) Hình ảnh được sử dụng vì lợi ích quốc gia, dân tộc, lợi ích công cộng;
4. b) Hình ảnh được sử dụng từ các hoạt động công cộng, bao gồm hội nghị, hội thảo, hoạt động thi đấu thể thao, biểu diễn nghệ thuật và hoạt động công cộng khác mà không làm tổn hại đến danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình ản”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Trường hợp ngân hàng in hình ảnh của khách hàng tên lịch hay quảng cáo cho sản phẩm, dịch vụ ngân hàng thì phải được người đó đồng ý và phải trả thù lao cho người có hình ảnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

Thứ hai: Đăng hình ảnh khách hàng và người khác tham gia các hoạt động công cộng thì không cần có sự đồng ý của họ, nhưng không được làm tổn hại đến danh dự, nhân phẩm, uy tín của người có hình ảnh.

Thứ ba: Trường hợp không chắc chắn, như đăng phát hình ảnh của khách hàng trúng thưởng khuyến mại, thì nên thỏa thuận với khách hàng.

7. Về việc giữ bí mật của khách hàng (Điều 38):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Các khoản 2, 3 và 4, Điều 38 về “Quyền về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình” quy định như sau:

“2. Việc thu thập, lưu giữ, sử dụng, công khai thông tin liên quan đến đời sống riêng tư, bí mật cá nhân phải được người đó đồng ý, việc thu thập, lưu giữ, sử dụng, công khai thông tin liên quan đến bí mật gia đình phải được các thành viên gia đình đồng ý, trừ trường hợp luật có quy định khác.

3. Thư tín, điện thoại, điện tín, cơ sở dữ liệu điện tử và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác của cá nhân được bảo đảm an toàn và bí mật.

Việc bóc mở, kiểm soát, thu giữ thư tín, điện thoại, điện tín, cơ sở dữ liệu điện tử và các hình thức trao đổi thông tin riêng tư khác của người khác chỉ được thực hiện trong trường hợp luật quy định.

4. Các bên trong hợp đồng không được tiết lộ thông tin về đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình của nhau mà mình đã biết được trong quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

• Ứng phó:

Ngân hàng không được phép thu thập, lưu giữ, sử dụng, công khai, tiết lộ thông tin liên quan đến đời sống riêng tư, bí mật cá nhân, bí mật gia đình mà mình đã biết được trong quá trình xác lập, thực hiện hợp đồng, trừ trường hợp có thoả thuận với cá nhân hay các thành viên gia đình hoặc Luật Các TCTD năm 2010, Luật Phòng chống rửa tiền năm 2012 hay luật khác cho phép.

8. Về việc xác định nơi cư trú của khách hàng cá nhân (Điều 40):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 40 về “Nơi cư trú của cá nhân” quy định như sau:

“1. Nơi cư trú của cá nhân là nơi người đó thường xuyên sinh sống.

2. Trường hợp không xác định được nơi cư trú của cá nhân theo quy định tại khoản 1 Điều này thì nơi cư trú của cá nhân là nơi người đó đang sinh sống.
3. Trường hợp một bên trong quan hệ dân sự thay đổi nơi cư trú gắn với việc thực hiện quyền, nghĩa vụ thì phải thông báo cho bên kia biết về nơi cư trú mới.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng cần ghi rõ trên giấy tờ giao dịch với khách hàng cá nhân cả nơi thường trú và nơi tạm trú (hay “địa chỉ nơi đăng ký thường trú và nơi ở hiện tại” theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 9 về “Thông tin nhận biết khách hàng”, Luật Phòng chống rửa tiền năm 2012).

Khoản 1, Điều 12 về “Nơi cư trú của công dân”, Luật Cư trú năm 2006, sửa đổi, bổ sung năm 2013 quy định như sau:

“1. Nơi cư trú của công dân là chỗ ở hợp pháp mà người đó thường xuyên sinh sống. Nơi cư trú của công dân là nơi thường trú hoặc nơi tạm trú.”

Và “Nơi thường trú là nơi công dân sinh sống thường xuyên, ổn định, không có thời hạn tại một chỗ ở nhất định và đã đăng ký thường trú.

Nơi tạm trú là nơi công dân sinh sống ngoài nơi đăng ký thường trú và đã đăng ký tạm trú.”

Thứ hai: Đồng thời ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàng, nhất là khách hàng vay vốn, có nghĩa vụ thông báo cho ngân hàng biết khi thay đổi nơi cư trú. Nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụ này, thì ngân hàng sẽ không chịu trách nhiệm về việc khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ do không nhận được thông tin mà ngân hàng đã liên lạc theo địa chỉ cũ.

9. Về việc giao dịch với người giám hộ của khách hàng (Điều 46 – 64):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Từ điều 46 đến 63 quy định về “Giám hộ”, trong đó người giám hộ có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, gồm 3 loại: Thứ nhất là giám hộ đương nhiên là vợ chồng; con; cha mẹ; anh chị ruột; ông nội, bà nội, ông ngoại, bà ngoại;bác ruột, chú ruột, cậu ruột, cô ruột hoặc dì ruột (Điều 52 và 53). Thứ hai là giám hộ là cá nhân hoặc pháp nhân được Ủy ban nhân dân cấp xã cử hoặc được Tòa án chỉ định (Điều 54). Và thứ ba là giám hộ do người được giám hộ tự lựa chọn từ trước (Điều 48.2).

Khoản 3, Điều 46 về “Giám hộ” quy định như sau:

“3. Việc giám hộ phải được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật về hộ tịch.

Người giám hộ đương nhiên mà không đăng ký việc giám hộ thì vẫn phải thực hiện nghĩa vụ của người giám hộ.”

Đoạn 3, khoản 3, Điều 51 về “Giám sát việc giám hộ” quy định như sau:

“Trường hợp giám sát việc giám hộ liên quan đến quản lý tài sản của người được giám hộ thì người giám sát phải đăng ký tại Ủy ban nhân dân cấp xã nơi cư trú của người được giám hộ.”

Khoản 1, Điều 59 về “Quản lý tài sản của người được giám hộ” quy định như sau:

1. Người giám hộ của người chưa thành niên, người mất năng lực hành vi dân sự có trách nhiệm quản lý tài sản của người được giám hộ như tài sản của chính mình; được thực hiện giao dịch dân sự liên quan đến tài sản của người được giám hộ vì lợi ích của người được giám hộ.

Việc bán, trao đổi, cho thuê, cho mượn, cho vay, cầm cố, thế chấp, đặt cọc và giao dịch dân sự khác đối với tài sản có giá trị lớn của người được giám hộ phải được sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.

Người giám hộ không được đem tài sản của người được giám hộ tặng cho người khác. Các giao dịch dân sự giữa người giám hộ với người được giám hộ có liên quan đến tài sản của người được giám hộ đều vô hiệu, trừ trường hợp giao dịch được thực hiện vì lợi ích của người được giám hộ và có sự đồng ý của người giám sát việc giám hộ.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khi ngân hàng giao dịch với người không có đầy đủ năng lực hành vi (Mục 4 nêu trên), thì phải thông qua người giám hộ. Căn cứ để xác định người giám hộ là văn bản cử giám hộ và đăng ký giám hộ (Điều khoản 46.3).

Thứ hai: Riêng đối với trường hợp giám hộ đương nhiên thì không nhất thiết phải đăng ký (Điều khoản 46.3). Tuy nhiên, trong trường hợp này, nhiều khi ngân hàng không thể xác định được họ có phải là người giám hộ không và ai mới là người có quyền giám hộ trong số nhiều người đương nhiên có quyền giám hộ, vì vậy cần hạn chế giao dịch hoặc ít nhất phải có văn bản cam kết của người giám hộ.

Thứ ba: Ngân hàng cần lưu ý, trong một số trường hợp giao dịch, ngoài người giám hộ, còn cần phải có ý kiến bằng văn bản của người giám sát việc giám hộ (Điều 51).

10. Về việc quản lý tiền gửi của người vắng mặt, mất tích hoặc chết (Điều 64 – 73):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 65 về “Quản lý tài sản của người vắng mặt tại nơi cư trú”, Điều 69 về “Quản lý tài sản của người bị tuyên bố mất tích” và Điều 72 về “Quan hệ nhân thân và quan hệ tài sản của người bị Tòa án tuyên bố là đã chết” không quy định ngân hàng là người quản lý tài sản của người những người này.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khi khách hàng gửi tiền, tài sản hay ký quỹ, cầm cố, thế chấp tại ngân hàng vắng mặt, mất tích thì xử lý tài sản theo bản án hoặc quyết định đã có hiệu lực pháp luật của Toả án và quy định của nội bộ ngân hàng.

Thứ hai: Trường hợp khách bị tuyên bố là đã chết thì xử lý như đối với trường hợp khách hàng bị chết. Khi đó, ngân hàng chi trả tiền gửi, tài sản gửi cho khách hàng theo Văn bản thoả thuận phân chia di sản thừa kế hoặc quyết định, bản án có hiệu lực của Toà án hoặc có thể chi trả linh hoạt trong một số trường hợp theo quy định của nội bộ ngân hàng.

Thứ ba; Trong trường hợp cần thiết, ngân hàng có thể chi trả tiền, tài sản gửi cho người khác đã được người gửi xác định từ trước. Tuy nhiên ngân hàng vẫn có thể gặp rắc rối vì khách hàng có thể để lại tài sản cho người khác theo di chúc hợp pháp.

11. Về việc giao dịch với pháp nhân (Điều 74 – 83):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1, Điều 74 về “Pháp nhân” quy định như sau:

“1. Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi có đủ các điều kiện sau đây:

1. a) Được thành lập theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan;
2. b) Có cơ cấu tổ chức theo quy định tại Điều 83 của Bộ luật này;
3. c) Có tài sản độc lập với cá nhân, pháp nhân khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản của mình;
4. d) Nhân danh mình tham gia quan hệ pháp luật một cách độc lập.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng không giao dịch với tổ chức không có tư cách pháp nhân (khi đó phải xác định rõ là giao dịch với một hoặc một số cá nhân xác định trong doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh, hộ gia đình, tổ hợp tác,… hay đơn vị phụ thuộc của pháp nhân – Mục 12 và 14).

Thứ hai: Khi giao dịch với các pháp nhân thì phải xác định đó là tổ chức có đủ 4 điều kiện trên. Tuy nhiên, đó là điều không thật sự rõ ràng và hợp lý, nên có thể suy diễn từ các tài liệu liên quan như quy định của pháp luật hoặc quyết định thành lập ghi nhận rõ là tổ chức có tư cách pháp nhân. Chẳng hạn, tất cả các công ty đều có tư cách pháp nhân (trừ một số trường hợp ngoại lệ bị gọi tên sai như một số công ty thuộc tập đoàn, tổng công ty nhà nước).

Thứ ba: Khi giao dịch với pháp nhân thì phải xác định các yếu tố hợp pháp, hợp lệ về điều lệ (trừ trường hợp pháp luật không yêu cầu), tài sản, cơ cấu tổ chức, người đại diện, năng lực pháp luật dân sự, trách nhiệm dân sự của pháp nhân theo quy định.

12. Về việc giao dịch với chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân (Điều 84):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Các khoản 1, 2 và 3 Điều 84 về “Chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân” quy định như sau:

“1. Chi nhánh, văn phòng đại diện là đơn vị phụ thuộc của pháp nhân, không phải là pháp nhân.

2. Chi nhánh có nhiệm vụ thực hiện toàn bộ hoặc một phần chức năng của pháp nhân.
3. Văn phòng đại diện có nhiệm vụ đại diện trong phạm vi do pháp nhân giao, bảo vệ lợi ích của pháp nhân.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Các chi nhánh, văn phòng đại diện của pháp nhân không có tư cách pháp nhân, nên không phải là một chủ thể được phép tham gia giao dịch với ngân hàng.

Thứ hai: Trên thực tế, vẫn giao dịch với chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện hoặc đơn vị phụ thuộc khác của pháp nhân, mặc dù các tổ chức này không có tư cách pháp nhân. Trong trường hợp này, thực chất đó chính là giao dịch với pháp nhân theo sự phân cấp, uỷ quyền, vì vậy cần xác định rõ đâu là pháp nhân và việc đại diện ủy quyền (Mục 19).

Thứ ba: Về nguyên tắc, giao dịch của chi nhánh, văn phòng đại diện, kể cả trường hợp chấm dứt hoạt động, thì pháp nhân vẫn phải chịu toàn bộ trách nhiệm dân sự liên quan.

13. Về trách nhiệm trả nợ của pháp nhân khi chấm dứt tồn tại (Điều 88 – 96):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Việc chấm dứt hoạt động của một hoặc một số pháp nhân thông qua việc chuyển đổi pháp nhân (hay còn gọi là cải tổ pháp nhân) được quy định tại Điều 88 về “Hợp nhất pháp nhân”, Điều 89 về “Sáp nhập pháp nhân”, Điều 90 về “Chia pháp nhân”, Điều 91 về “Tách pháp nhân”, Điều 92 về “Chuyển đổi hình thức của pháp nhân” (tương tự là các điều 192 – 198 của Luật Doanh nghiệp năm 2014). Theo đó, luôn có ít nhất 1 pháp nhân chịu trách nhiệm kế thừa pháp nhân bị chấm dứt hoạt động.

Riêng trường hợp chấm dứt tồn tại hoàn toàn pháp nhân bằng việc giải thể hoặc phá sản pháp nhân theo quy định tại Điều 93 về “Giải thể pháp nhân”, Điều 95 về “Phá sản pháp nhân”, thì không có pháp nhân nào chịu trách nhiệm kế thừa pháp nhân bị giải thể, phá sản.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khách hàng, đối tác giao dịch với ngân hàng cải tổ pháp nhân thì luôn có ít nhất 1 pháp nhân kế thừa chịu trách nhiệm trả nợ thay cho pháp nhân bị chấm dứt hoạt động. Tuy nhiên, rất cần có sự thoả thuận, cam kết rõ ràng trước và sau khi chấm dứt pháp nhân để bảo đảm sự chắc chắn và thuận lợi hơn trong quá trình xử lý nghĩa vụ trả nợ.

Thứ hai: Khi khách hàng, đối tác giao dịch với ngân hàng là pháp nhân bị giải thể hoặc phá sản, thì sẽ không có pháp nhân nào kế thừa trách nhiệm trả nợ, trừ trường hợp có thoả thuận khác.

Thứ ba: Khách hàng, đổi tác giao dịch của ngân hàng không phải là pháp nhân (như doanh nghiệp tư nhân), thì dù có phá sản vẫn phải tiếp tục chịu trách nhiệm trả nợ còn thiếu.

14. Về việc giao dịch với hộ gia đình, tổ hợp tác và tổ chức khác không có tư cách pháp nhân (Điều 101):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 101 về “Chủ thể trong quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân” quy định (mới) như sau:

“1. Trường hợp hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự thì các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân là chủ thể tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự hoặc ủy quyền cho người đại diện tham gia xác lập, thực hiện giao dịch dân sự. Việc ủy quyền phải được lập thành văn bản, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Khi có sự thay đổi người đại diện thì phải thông báo cho bên tham gia quan hệ dân sự biết.

Trường hợp thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân tham gia quan hệ dân sự không được các thành viên khác ủy quyền làm người đại diện thì thành viên đó là chủ thể của quan hệ dân sự do mình xác lập, thực hiện.

2. Việc xác định chủ thể của quan hệ dân sự có sự tham gia của hộ gia đình sử dụng đất được thực hiện theo quy định của Luật đất đai.”.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng không còn ký hợp đồng giao dịch với hộ gia đình (theo Luật Bảo vệ và phát triển rừng năm 2004, Luật Đất đai năm 2013, Luật Nhà ở năm 2014,…), tổ hợp tác (theo Luật Việc làm năm 2013), hộ kinh doanh (theo Luật Doanh nghiệp năm 2014,…) và các tổ chức khác không có tư cách pháp nhân. Thực chất là giao dịch với cá nhân là một hoặc các thành viên của hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh hoặc của tổ chức khác.

Thứ hai: Các chủ thể hộ gia đình sở hữu rừng trồng (là rừng sản xuất), sử dụng đất,… vẫn phải là một chủ thể trong quan hệ pháp luật rừng, đất đai,.. nhưng khi giao dịch khi thế chấp, chuyển nhượng,… rừng, quyền sử dụng đất thì theo quy định của Bộ luật Dân sự, thực chất vẫn là giao dịch với tất cả các cá nhân là thành viên trong hộ gia đình theo quy định tại khoản 29, Điều 3 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Đất đai năm 2013 như sau:

“29. Hộ gia đình sử dụng đất là những người có quan hệ hôn nhân, huyết thống, nuôi dưỡng theo quy định của pháp luật về hôn nhân và gia đình, đang sống chung và có quyền sử dụng đất chung tại thời điểm được Nhà nước giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất; nhận chuyển quyền sử dụng đất.”

Thứ ba: Ngân hàng không giao dịch với tập đoàn kinh tế, tổng công ty nhà nước, mà thực chất là giao dịch với pháp nhân là công ty mẹ (có thể được gọi tên không chính xác là tập đoàn, tổng công ty) theo quy định tại đoạn 2, khoản 1, Điều 188 về “Tập đoàn kinh tế, tổng công ty”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 như sau:

“Tập đoàn kinh tế, tổng công ty không phải là một loại hình doanh nghiệp, không có tư cách pháp nhân, không phải đăng ký thành lập theo quy định của Luật này.”

Thứ tư: Ngân hàng giao dịch với chi nhánh, phòng giao dịch, văn phòng đại diện và các đơn vị khác phụ thuộc pháp nhân (có thể tên gọi là nhà máy, xí nghiệp, cửa hàng, trung tâm,…), không có tư cách pháp nhân, thực chất là giao dịch với pháp nhân thông qua các đơn vị phụ thuộc đó (không phải là giao dịch với cá nhân).

15. Về việc xác định trách nhiệm trả nợ của hộ gia đình, tổ hợp tác và tổ chức khác không có tư cách pháp nhân (Điều 103& 213):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 103 về “Trách nhiệm dân sự của thành viên hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân” quy định (mới) như sau:

“1. Nghĩa vụ dân sự phát sinh từ việc tham gia quan hệ dân sự của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân được bảo đảm thực hiện bằng tài sản chung của các thành viên.

2. Trường hợp các thành viên không có hoặc không đủ tài sản chung để thực hiện nghĩa vụ chung thì người có quyền có thể yêu cầu các thành viên thực hiện nghĩa vụ theo quy định tại Điều 288 của Bộ luật này.
3. Trường hợp các bên không có thỏa thuận, hợp đồng hợp tác hoặc luật không có quy định khác thì các thành viên chịu trách nhiệm dân sự quy định tại khoản 1 và khoản 2 Điều này theo phần tương ứng với phần đóng góp tài sản của mình, nếu không xác định được theo phần tương ứng thì xác định theo phần bằng nhau.”

Điều 104 về “Hậu quả pháp lý đối với giao dịch dân sự do thành viên không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện xác lập, thực hiện” quy định như sau:

“1. Trường hợp thành viên không có quyền đại diện mà xác lập, thực hiện giao dịch dân sự nhân danh các thành viên khác của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc người đại diện xác lập, thực hiện vượt quá phạm vi đại diện thì hậu quả pháp lý của giao dịch được áp dụng theo quy định tại các điều 130, 142 và 143 của Bộ luật này.

2. Giao dịch dân sự do bên không có quyền đại diện hoặc vượt quá phạm vi đại diện xác lập, thực hiện mà gây thiệt hại cho thành viên khác của hộ gia đình, tổ hợp tác, tổ chức khác không có tư cách pháp nhân hoặc người thứ ba thì phải bồi thường cho người bị thiệt hại.”

Đối với hộ gia đình, thì thường có vợ chồng sở hữu chung tài sản theo quy định tại khoản 1 và 2, Điều 213 về “Sở hữu chung của vợ chồng” như sau:

“1. Sở hữu chung của vợ chồng là sở hữu chung hợp nhất có thể phân chia.

2. Vợ chồng cùng nhau tạo lập, phát triển khối tài sản chung; có quyền ngang nhau trong việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản chung.”

Điều 290 về “Thực hiện nghĩa vụ phân chia được theo phần” quy định như sau:

“1. Nghĩa vụ phân chia được theo phần là nghĩa vụ mà đối tượng của nghĩa vụ có thể chia thành nhiều phần để thực hiện.

2. Bên có nghĩa vụ có thể thực hiện từng phần nghĩa vụ, trừ trường hợp có thoả thuận khác.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Nếu ngân hàng nhận thế chấp đất của hộ gia đình trước năm 2017, mà không có sự đồng ý của một trong các thành viên hộ gia đình, thì nguy cơ hợp đồng vô hiệu toàn bộ là rất lớn. Nhưng việc nhận thế chấp tương tự từ năm 2017 theo quy định nêu trên, thì được hiểu là chỉ vô hiệu đối với phần giá trị quyền sử dụng đất của người không đồng ý (tức là phần giao dịch vượt quá phạm vi được phép của những người đại diện cho hộ gia đình đã ký kết).

Thứ hai: Thành viên nào trong hộ gia đình đồng ý với hợp đồng thế chấp, thì phải chịu trách nhiệm xử lý tài sản thế chấp để trả nợ theo phần tương ứng với phần đóng góp tài sản của mình, nếu không xác định được theo phần tương ứng thì xác định theo phần bằng nhau giữa các thành viên trong hộ gia đình.

Thứ ba: Nếu có thành viên trong hộ gia đình là vợ hoặc chồng không đồng ý với hợp đồng thế chấp, thì nguy cơ vẫn bị Tòa án tuyên vô hiệu như cũ, vì thiếu sự sử dụng tài sản vào việc thế chấp mà hậu quả pháp lý dẫn đến việc định đoạt tài sản của 1 trong 2 người đối với tài sản là sở hữu chung hợp nhất.

16. Về việc hợp đồng vi phạm về hình thức giao dịch (Điều 119 và 129):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 2, Điều 119 về “Hình thức giao dịch dân sự” quy định như sau:

“2. Trường hợp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký thì phải tuân theo quy định đó.”

Điều 129 về “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thức” quy định (mới) như sau:

“Giao dịch dân sự vi phạm quy định điều kiện có hiệu lực về hình thức thì vô hiệu, trừ trường hợp sau đây:

1. Giao dịch dân sự đã được xác lập theo quy định phải bằng văn bản nhưng văn bản không đúng quy định của luật mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó;
2. Giao dịch dân sự đã được xác lập bằng văn bản nhưng vi phạm quy định bắt buộc về công chứng, chứng thực mà một bên hoặc các bên đã thực hiện ít nhất hai phần ba nghĩa vụ trong giao dịch thì theo yêu cầu của một bên hoặc các bên, Tòa án ra quyết định công nhận hiệu lực của giao dịch đó. Trong trường hợp này, các bên không phải thực hiện việc công chứng, chứng thực.”

Điểm đ, khoản 1, Điều 132 về “Thời hiệu yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu” quy định: Thời hiệu yêu cầu tuyên bố giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ quy định về hình thứclà 2 năm, kể từ thời điểm “giao dịch dân sự được xác lập” (quy định mới).

• Ứng phó:

Thứ nhất: Các hợp đồng mà pháp luật quy định bắt buộc phải bằng văn bản như hợp đồng tín dụng, hợp đồng mua bán nhà ở, hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất,… nếu không được lập thành văn bản sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá 2 năm, thì vẫn được công nhận hiệu lực.

Thứ hai: Các hợp đồng bắt buộc phải công chứng, chứng thực như hợp đồng mua bán nhà ở giữa cá nhân với nhau, hợp đồng thuê quyền sử dụng đất,… nếu đã được lập thành văn bản nhưng không được công chứng, chứng thực thì cũng sẽ bị vô hiệu. Tuy nhiên, nếu các bên đã thực hiện được 2/3 hợp đồng hoặc chưa thực hiện được 2/3 hợp đồng, nhưng đã quá 2 năm, thì vẫn được công nhận hiệu lực.

Thứ ba: Riêng các hợp đồng bảo đảm tiền vay như hợp đồng thế chấp nhà ở, thế chấp quyền sử dụng đất,… mà không làm bằng văn bản hoặc chưa được công chứng, chứng thực, thì chưa biết xác định thế nào là đã thực hiện được 2/3 hợp đồng. Vì vậy, ngân hàng phải thực hiện đúng quy định của pháp luật về việc bắt buộc phải lập thành văn bản và được công chứng hoặc chứng thực.

17. Về việc bảo vệ quyền lợi của người thứ ba khi giao dịch vô hiệu (Điều 133):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1 và 2, Điều 133 về “Bảo vệ quyền lợi của người thứ ba ngay tình khi giao dịch dân sự vô hiệu” quy định như sau:

“1. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng đối tượng của giao dịch là tài sản không phải đăng ký đã được chuyển giao cho người thứ ba ngay tình thì giao dịch được xác lập, thực hiện với người thứ ba vẫn có hiệu lực, trừ trường hợp quy định tại Điều 167 của Bộ luật này.

2. Trường hợp giao dịch dân sự vô hiệu nhưng tài sản đã được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền, sau đó được chuyển giao bằng một giao dịch dân sự khác cho người thứ ba ngay tình và người này căn cứ vào việc đăng ký đó mà xác lập, thực hiện giao dịch thì giao dịch đó không bị vô hiệu.

Trường hợp tài sản phải đăng ký mà chưa được đăng ký tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền thì giao dịch dân sự với người thứ ba bị vô hiệu, trừ trường hợp người thứ ba ngay tình nhận được tài sản này thông qua bán đấu giá tại tổ chức có thẩm quyền hoặc giao dịch với người mà theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền là chủ sở hữu tài sản nhưng sau đó chủ thể này không phải là chủ sở hữu tài sản do bản án, quyết định bị huỷ, sửa.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Giao dịch chuyển giao (mua bán, chuyển nhượng, tặng cho,…) tài sản không phải đăng ký (quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lưu hành) như hàng hoá thông thường, bị vô hiệu, nhưng hàng hoá đã được thế chấp hoặc đã được bán hay chuyển giao cho người thứ ba ngay tình, thì giao dịch sau vẫn được công nhận, trừ trường hợp hàng hoá đó bị lấy cắp, bị mất hoặc trường hợp khác bị chiếm hữu ngoài ý chí của chủ sở hữu.

Thứ hai: Giao dịch chuyển giao (mua bán, chuyển nhượng, tặng cho,…) tài sản đã đăng ký (quyền sở hữu, quyền sử dụng, quyền lưu hành) như nhà, đất, phương tiện vận tải,… bị vô hiệu, nhưng sau đó đã được chuyển giao cho người thứ 3 ngay tình và người này đã được cấp “sổ đỏ” thì giao dịch với người thứ 3 không bị vô hiệu.

Thứ ba: Giao dịch mua bán, chuyển nhượng nhà đất bị vô hiệu, thì giao dịch mua bán, chuyển nhượng nhà đất với người thứ 3 chưa được cấp “sổ đỏ” bị vô hiệu, trừ trường hợp mua bán thông qua bán đấu giá hoặc theo bản án, quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền.

Thứ tư: Riêng đối với hợp đồng thế chấp nhà đất tại ngân hàng, nếu đang trong quá trình nhận thế chấp mà phát sinh tình huống giao dịch tài sản thế chấp ngay trước đó bị vô hiệu, thỉ ngân hàng không được coi là bên thứ 3 ngay tình theo quy định trên.

18. Về việc xác định thẩm quyền ký hợp đồng trong trường hợp pháp nhân có nhiều người đại diện theo pháp luật (Điều 137):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 2, Điều 137 về “Đại diện theo pháp luật của pháp nhân” quy định như sau:

“2. Một pháp nhân có thể có nhiều người đại diện theo pháp luật và mỗi người đại diện có quyền đại diện cho pháp nhân theo quy định tại Điều 140 và Điều 141 của Bộ luật này.”

Điều 141 về “Phạm vi đại diện” quy định như sau:

“1. Người đại diện chỉ được xác lập, thực hiện giao dịch dân sự trong phạm vi đại diện theo căn cứ sau đây:

1. a) Quyết định của cơ quan có thẩm quyền;
2. b) Điều lệ của pháp nhân;
3. c) Nội dung ủy quyền;
4. d) Quy định khác của pháp luật.
5. Trường hợp không xác định được cụ thể phạm vi đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này thì người đại diện theo pháp luật có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích của người được đại diện, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
6. Một cá nhân, pháp nhân có thể đại diện cho nhiều cá nhân hoặc pháp nhân khác nhau nhưng không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.
7. Người đại diện phải thông báo cho bên giao dịch biết về phạm vi đại diện của mình.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng giao dịch với pháp nhân khác thông qua người đại diện theo pháp luật của pháp nhân hoặc người được người đại diện theo pháp luật uỷ quyền.

Thứ hai: Pháp nhân có thể có 1 hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật và được quy định rõ trong quyết định của cơ quan có thẩm quyền hoặc giấy chứng nhận đăng ký hoạt động của pháp nhân. Đối với doanh nghiệp, thì được ghi cụ thể trong điều lệ và giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp của công ty theo quy định tại khoản 2, Điều 13 về “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp”, Luật Doanh nghiệp năm 2014 như sau:

“2. Công ty trách nhiệm hữu hạn và công ty cổ phần có thể có một hoặc nhiều người đại diện theo pháp luật. Điều lệ công ty quy định cụ thể số lượng, chức danh quản lý và quyền, nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.”

Thứ ba: Trường hợp ngân hàng không xác định được cụ thể phạm vi đại diện theo quy định nêu trên thì người đại diện theo pháp luật của pháp nhân có quyền xác lập, thực hiện mọi giao dịch dân sự vì lợi ích pháp nhân, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác. Tuy nhiên, nếu chấp nhận giao dịch với bất kỳ người đại diện nào thì rủi ro pháp lý rất lớn.

Thứ tư: Người đại diện của cá nhân và pháp nhân có thể là cá nhân hoặc pháp nhân, chứ không còn bị hiểu sai rằng chỉ có thể là cá nhân như trước kia. Tuy nhiên, khi ký vào hợp đồng, văn bản giao dịch thì vẫn phải có 1 cá nhân cụ thể.

Thứ năm: Không được nhân danh người được đại diện để xác lập, thực hiện giao dịch dân sự với chính mình hoặc với bên thứ ba mà mình cũng là người đại diện của người đó, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác, như tại điểm a, khoản 1, Điều 67 về “Hợp đồng, giao dịch phải được Hội đồng thành viên chấp thuận”, Luật Doanh nghiệp năm 2014, có quy định: Hợp đồng, giao dịch giữa công ty với Giám đốc hoặc Tổng giám đốc, người đại diện theo pháp luật của công ty phải được Hội đồng thành viên chấp thuận.

Thứ sáu: Vì chưa quy định chưa rõ ràng và đang có cách hiểu sai lầm, nên vẫn cần tiếp tục tránh trường hợp một cá nhân tham gia ký hợp đồng thế chấp với ngân hàng đồng thời với 2 tư cách, vừa là đại diện doanh nghiệp vay vốn, vừa là đại diện bên thế chấp nhà đất.

Thứ bảy: Người đại diện phải thông báo cho bên giao dịch biết về phạm vi đại diện của mình. Như vậy, khi ký hợp đồng có quyền yêu cầu người đại diện xuất trình văn bản chứng minh quyền đại diện.

19. Về việc xác định thời hạn đại diện ký hợp đồng (Điều 140):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1 và 2, Điều 140 về “Thời hạn đại diện” quy định như sau:

“1. Thời hạn đại diện được xác định theo văn bản ủy quyền, theo quyết định của cơ quan có thẩm quyền, theo điều lệ của pháp nhân hoặc theo quy định của pháp luật.

2. Trường hợp không xác định được thời hạn đại diện theo quy định tại khoản 1 Điều này thì thời hạn đại diện được xác định như sau:
3. a) Nếu quyền đại diện được xác định theo giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện được tính đến thời điểm chấm dứt giao dịch dân sự đó;
4. b) Nếu quyền đại diện không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể thì thời hạn đại diện là 01 năm, kể từ thời điểm phát sinh quyền đại diện.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Quan hệ đại diện theo phân công, phân cấp, phân nhiệm trong nội bộ pháp nhân không phải là hợp đồng ủy quyền, nên theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005 trước đây văn bản uỷ quyền nội bộ không bị hạn chế chỉ có hiệu lực trong vòng 1 năm. Điển hình của việc này là văn bản ủy quyền trong nội bộ ngân hàng thường không xác định cụ thể thời hạn ủy quyền.

Thứ hai: Theo quy định nêu trên, thì văn bản ủy quyền nội bộ pháp nhân cũng phải thực hiện thời hạn đại diện 1 năm (giống như hợp đồng uỷ quyền), nếu không được xác định với giao dịch dân sự cụ thể.

20. Về việc xác định thời hiệu khởi kiện hợp đồng tín dụng (Điều 149, 155 & 429):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1 và 2, Điều 149 về “Thời hiệu” quy định như sau:

“1. Thời hiệu là thời hạn do luật quy định mà khi kết thúc thời hạn đó thì phát sinh hậu quả pháp lý đối với chủ thể theo điều kiện do luật quy định.

Thời hiệu được áp dụng theo quy định của Bộ luật này, luật khác có liên quan.

2. Tòa án chỉ áp dụng quy định về thời hiệu theo yêu cầu áp dụng thời hiệu của một bên hoặc các bên với điều kiện yêu cầu này phải được đưa ra trước khi Tòa án cấp sơ thẩm ra bản án, quyết định giải quyết vụ, việc.”

Khoản 2, Điều 155 về “Không áp dụng thời hiệu khởi kiện” quy định một trong các trường hợp không áp dụng thời hiệu khởi kiện là:

“2. Yêu cầu bảo vệ quyền sở hữu, trừ trường hợp Bộ luật này, luật khác có liên quan quy định khác”

Điều 429 về “Thời hiệu khởi kiện về hợp đồng” quy định như sau:

“Thời hiệu khởi kiện để yêu cầu Tòa án giải quyết tranh chấp hợp đồng là 03 năm, kể từ ngày người có quyền yêu cầu biết hoặc phải biết quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm phạm.”

Ngoài ra, thời hiệu khởi kiện được kéo dài và tính lại theo quy định tại Điều 156 về “Thời gian không tính vào thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự, thời hiệu yêu cầu giải quyết việc dân sự” và Điều 157 về Bắt đầu lại thời hiệu khởi kiện vụ án dân sự”.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Trong hợp đồng vay tài sản nói chung, vay tiền nói riêng, thì bên cho vay là ngân hàng không còn quyền sở hữu tài sản là tiền vay kể từ khi giải ngân cho bên vay theo quy định tại Điều 464 về “Quyền sở hữu đối với tài sản vay”, Bộ luật Dân sự năm 2015 như sau:“Bên vay trở thành chủ sở hữu tài sản vay kể từ thời điểm nhận tài sản đó”.

Như vậy tranh chấp về hợp đồng cho vay không còn áp dụng được thời hiệu khởi kiện “tranh chấp về quyền sở hữu tài sản” theo quy định tại điểm a, khoản 3, Điều 159 về “Thời hiệu khởi kiện, thời hiệu yêu cầu”, Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, đã được sửa đổi, bổ sung năm 2011 (đã hết hiệu lực từ ngày 01-7-2016) đã quy định một trong các trường hợp không áp dụng thời hiệu khởi kiện là: “a) Tranh chấp về quyền sở hữu tài sản; tranh chấp về đòi lại tài sản do người khác quản lý, chiếm hữu;”

Thứ hai: Nếu như trước đây, một vụ tranh chấp hợp đồng hết thời hiệu khởi kiện thì sẽ bị toà án không thụ lý hoặc trả lại hồ sơ yêu cầu giải quyết tranh chấp, thì theo quy định mới nêu trên, Tòa án vẫn phải thụ lý vụ án và chỉ áp dụng quy định về thời hiệu theo yêu cầu áp dụng thời hiệu của ít nhất một bên.

Thứ ba: Trước đây, thời hiệu khởi kiện vụ án tranh chấp đòi nợ theo hợp đồng tín dụng là vô thời hạn theo quy định của Bộ luật Tố tụng dân sự năm 2004, thì nay chỉ còn 3 năm nếu theo đúng quy định tại Bộ luật Dân sự năm 2015 (trừ trường hợp sau này có hướng dẫn hoặc giải thích khác).

21. Về các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ (Điều 292):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 292 về Biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ” quy định 9 biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bao gồm: Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lưu quyền sở hữu, bảo lãnh, tín chấp và cầm giữ tài sản.

Như vậy là đã thêm 2 biện pháp so với Bộ luật Dân sự năm 2005 là bảo lưu quyền sở hữu và cầm giữ tài sản. Thực chất 2 biện pháp này đã được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005, nhưng đến nay mới dược đưa vào mục các biện pháp bảo đảm.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Trong số 9 biện pháp bảo đảm nêu trên, đều là bảo đảm bằng tài sản và gắn liền với trách nhiệm bằng tài sản (trả nợ), ngoại trừ 2 trường hợp: Biện pháp bảo lãnh thì có thể bằng hoặc không bằng tài sản; biện pháp tín chấp là hoàn toàn không bảo đảm bằng tài sản, đồng thời là biện pháp duy nhất mà bên bảo đảm không chịu trách nhiệm về tài sản.

Thứ hai: Liên quan đến việc cấp tín dụng của ngân hàng thì sử dụng 5 biện pháp, gồm: Cầm cố, thế chấp, ký quỹ, bảo lãnh và tín chấp.

Thứ ba: Các biện pháp cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký cược, ký quỹ và tín chấp, nhìn chung vẫn được quy định như cũ. Riêng biện pháp bảo lãnh có sự thay đổi lớn so với Bộ luật Dân sự năm 2005 ở chỗ, ngoài trường hợp bảo lãnh không bằng tài sản như cũ, thì còn thêm cả trường hợp bảo lãnh bằng tài sản cầm cố, thế chấp (giống như Bộ luật Dân sự năm 1995).

Thứ tư: Biện pháp ký quỹ và cầm cố tài sản an toàn hơn biện pháp thế chấp. Biện pháp bảo đảm bằng tài sản an toàn hơn biện pháp không bảo đảm bằng tài sản (tín chấp và bảo lãnh không bằng tài sản).

Thứ năm: Bên bảo lưu quyền sở hữu thường sẽ có quyền ưu tiên được trả nợ trước cả bên nhận bảo đảm bằng tài sản là ngân hàng. Vì vậy, khác với trước kia, khi nhận tài sản cầm cố, thế chấp, cần phải xác định rõ xem có việc bảo lưu quyền sở hữu hay không.

Thứ sáu: Bên cầm giữ tài sản được quyền ưu tiên thanh toán trước theo thứ tự đăng ký thế chấp hoặc cầm giữ nhưng không có quyền xử lý tài sản bảo đảm.

22.  Về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm (Điều 293 & 294):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 293 về “Phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm” quy định như sau:

“1. Nghĩa vụ có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thoả thuận hoặc theo quy định của pháp luật; nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.

2. Nghĩa vụ được bảo đảm có thể là nghĩa vụ hiện tại, nghĩa vụ trong tương lai hoặc nghĩa vụ có điều kiện.
3. Trường hợp bảo đảm nghĩa vụ trong tương lai thì nghĩa vụ được hình thành trong thời hạn bảo đảm là nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.”

Điều 294 về “Bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai” quy định như sau:

“1. Trường hợp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trong tương lai, các bên có quyền thỏa thuận cụ thể về phạm vi nghĩa vụ được bảo đảm và thời hạn thực hiện nghĩa vụ được bảo đảm, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.

2. Khi nghĩa vụ trong tương lai được hình thành, các bên không phải xác lập lại biện pháp bảo đảm đối với nghĩa vụ đó.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Luật quy định “nếu không có thoả thuận và pháp luật không quy định phạm vi bảo đảm thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả nghĩa vụ trả lãi, tiền phạt và bồi thường thiệt hại.”. Tuy nhiên, đối với trường hợp nhận bảo đảm bằng tài sản của bên thứ 3 (không phải là bên được cấp tín dụng), thì ngân hàng rất cần phải ghi rõ phạm vi bảo đảm lầ trả nợ gốc, nợ lãi (trong hạn và quá hạn), tiền phạt và bồi thường thiệt hại (nếu có) để tránh nguy cơ tranh chấp, phức tạp, thậm chí dẫn đến vô hiệu sau này.

Thứ hai: Trường hợp nhận bảo đảm bằng tài sản của bên thứ 3 (không phải là bên được cấp tín dụng), thì ngân hàng rất cần phải ghi rõ để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho khoản tín dụng cụ thể nào. Nếu thỏa thuận để bảo đảm cho nghĩa vụ phát sinh trong một thời hạn xác định (ví dụ trong 5 năm kể từ ngày ký Hợp đồng này) là không báo đảm sự an toàn cao nhất. Nếu thỏa thuận chung chung lả bảo đảm cho cả nghĩa vụ phát sinh trong tương lai (hay sau khi ký Hợp đồng bảo đảm), thì nguy cơ rủi ro lớn, không bảo đảm an toàn pháp lý trên thực tế.

23. Về hiệu lực của giao dịch bảo đảm (Điều 297& 319):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 297 về “Hiệu lực đối kháng với người thứ ba” quy định như sau:

“1. Biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba từ khi đăng ký biện pháp bảo đảm hoặc bên nhận bảo đảm nắm giữ hoặc chiếm giữ tài sản bảo đảm.

2. Khi biện pháp bảo đảm phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba thì bên nhận bảo đảm được quyền truy đòi tài sản bảo đảm và được quyền thanh toán theo quy định tại Điều 308 của Bộ luật này và luật khác có liên quan.”

Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản” cũng đã quy định rõ như sau:

“1. Hợp đồng thế chấp tài sản có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc luật có quy định khác.

2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng cần phân biệt 2 loại hiệu lực khác nhau của hợp đồng, là hiệu lực giữa các bên tham gia giao kết hợp đồng và hiệu lực đối kháng với người thứ ba (có hiệu lực đối với người thứ 3). Điều này có nghĩa là, nếu không có người thứ 3 tranh chấp về việc nhận tài sản bảo đảm, thì bên nhận bảo đảm vẫn được quyền xử lý tài sản, mà không phụ thuộc vào việc có hay không hiệu lực đối kháng với người thứ 3.

Thứ hai: Về nguyên tắc, khi hợp đồng thế chấp đã được ký thì đã có hiệu lực với các bên, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác. Còn hiệu lực đối kháng với người thứ ba xuất hiện từ khi hợp đồng được đăng ký giao dịch bảo đảm. Tuy nhiên các trường hợp dưới đây, thì 2 loại hiệu lực trùng nhau.

Thứ ba: Việc thế chấp tàu bay “có hiệu lực từ thời điểm được cơ quan đăng ký ghi vào Sổ đăng bạ tàu bay Việt Nam.” theo quy định tại đoạn 2, khoản 3, Điều 29 về “Đăng ký các quyền đối với tàu bay”, Luật Hàng không dân dụng Việt Nam năm 2006.

Thứ tư: Việc thế chấp quyền sử dụng đất “có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký vào sổ địa chính.” theo quy định tại khoản 3, Điều 188 về “Điều kiện thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, thừa kế, tặng cho, thế chấp quyền sử dụng đất; góp vốn bằng quyền sử dụng đất”, Luật Đất đai năm 2013.

Thứ năm: Việc thế chấp nhà ở thời điểm “có hiệu lực của hợp đồng là thời điểm công chứng, chứng thực hợp đồng.” theo quy định tại đoạn 2, khoản 1, Điều 122 về “Công chứng, chứng thực hợp đồng và thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về nhà ở”, Luật Nhà ở năm 2014.

Thứ sáu: “Việc thế chấp tàu biển có hiệu lực sau khi được ghi trong Sổ đăng ký tàu biển quốc gia Việt Nam.” theo quy định tại khoản 2, Điều 39 về “Đăng ký thế chấp tàu biển Việt Nam”, Bộ luật Hàng hải năm 2015.

24. Về việc thu giữ tài sản thế chấp (Điều 301):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 301 về “Giao tài sản bảo đảm để xử lý” quy định: Người đang giữ tài sản bảo đảm có nghĩa vụ giao tài sản bảo đảm cho bên nhận bảo đảm để xử lý theo quy định. Tuy nhiên, nếu “người đang giữ tài sản không giao tài sản thì bên nhận bảo đảm có quyền yêu cầu Tòa án giải quyết, trừ trường hợp luật liên quan có quy định khác.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Bên nhận bảo đảm không còn quyền thu giữ tài sản bảo đảm như quy định tại Nghị định số 163/2006/NĐ-CP.[2]

Thứ hai: Trong lúc chờ có quy định khác của Luật khács về việc cho phép được thu giữ tài sản bảo đảm, thì ngân hàng vẫn có quyền yêu cầu bên đang giữ tài sản bảo đảm giao tài sản để xử lý. Tuy nhiên, điểm khác với trước kia là ngân hàng không còn quyền bắt buộc, gây sức ép đối với bên đang giữ phải giao tài sản, đồng thời cũng không còn quyền đề nghị UBND và cơ quan công an hỗ trợ trong việc thu giữ tài ản bảo đảm như trước kia.

25. Về việc bán đấu giá tài sản bảo đảm (Điều 303):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 303 về “Phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp”, quy định các bên có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp là “bán đấu giá tài sản”. Khoản 1, Điều 305 về “Bán tài sản cầm cố, thế chấp” quy định như sau:

“1. Việc bán đấu giá tài sản cầm cố, thế chấp được thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng cần lưu ý việc tổ chức đấu giá tài sản hoàn toàn có quyền từ chối không thỏa thuận, tức là rũ bỏ trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản đấu giá sau khi đã đấu giá thành (khác với quy định tại Nghị định số 17/2010/NĐ-CP ngày 04-3-2010 của Chính phủ “Về bán đấu giá tài sản” là nghĩa vụ của tổ chức đấu giá) theo quy định tại khoản 2, Điều 46 về “Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá, phê duyệt kết quả đấu giá tài sản, Luật Đấu giá tài sản năm 2016 như sau:

“2. Hợp đồng mua bán tài sản đấu giá được ký kết giữa người có tài sản đấu giá với người trúng đấu giá hoặc giữa người có tài sản đấu giá, người trúng đấu giá và tổ chức đấu giá tài sản nếu các bên có thỏa thuận, trừ trường hợp pháp luật có quy định khác.”

Thứ hai: Khi ngân hàng tiến hành việc bán đấu giá tài sản bảo đảm qua tổ chức đấu giá tài sản, cần thỏa thuận rõ về trách nhiệm ký hợp đồng mua bán tài sản trúng đấu giá của tổ chức bán đấu giá, tránh tình trạng bế tắc nếu bên có tài sản bảo đảm không hợp tác ký hợp đồng mua bán tài sản trúng đấu giá.

26. Về việc nhận gán nợ bằng tài sản bảo dảm (Điều 305):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 1 và 4, Điều 305 về “Nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm” quy định như sau:

“1. Bên nhận bảo đảm được quyền nhận chính tài sản bảo đảm để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm nếu có thỏa thuận khi xác lập giao dịch bảo đảm.”

“4. Bên bảo đảm có nghĩa vụ thực hiện các thủ tục chuyển quyền sở hữu tài sản cho bên nhận bảo đảm theo quy định của pháp luật.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Việc nhận tài sản bảo đảm để thay thế cho nghĩa vụ trả nợ (nhận gán nợ) là việc chuyển quyền sở hữu tài sản (quyền sử dụng đất) bảo đảm từ bên bảo đảm sang bên nhận bảo đảm (ngân hàng).

Thứ hai: Việc nhận gán nợ nêu trên khác với việc ngân hàng được quyền “nắm giữ bất động sản do việc xử lý nợ vay” “trong thời hạn 03 năm, kể từ ngày quyết định xử lý tài sản bảo đảm là bất động sản” được quy định tại khoản 3, Điều 132 về “Kinh doanh bất động sản”, Luật Các TCTD năm 2010.

27. Về tài sản cầm cố và thế chấp (Điều 309 & 317):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 105 về “Tài sản”, quy định như sau:

“1. Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản.

2. Tài sản bao gồm bất động sản và động sản. Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai.”

Điều 309 về “Cầm cố tài sản” quy định như sau:

“Cầm cố tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên cầm cố) giao tài sản thuộc quyền sở hữu của mình cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận cầm cố) để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ.”

Đoạn 2, khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản” có đề cập đến “trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật”.

Điều 317 về “Thế chấp tài sản” quy định như sau:

“1. Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).

2. Tài sản thế chấp do bên thế chấp giữ. Các bên có thể thỏa thuận giao cho người thứ ba giữ tài sản thế chấp.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Tài sản bảo đảm gồm vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản, có thể là bất động sản hoặc động sản.

Giấy tờ có giá bao gồm: Công cụ chuyển nhượng (gồm hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc, công cụ chuyển nhượng khác), cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu, tín phiếu, chứng chỉ tiền gửi, chứng chỉ quỹ, giấy tờ có giá khác theo quy định của pháp luật, trị giá được thành tiền và được phép giao dịch, theo quy định tại khoản 1, Điều 4 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2006; điểm c, khoản 2, Điều 6 về “Giải thích từ ngữ”, Luật Ngân hàng Nhà nước Việt Nam năm 2010[3].

Quyền tài sản là quyền trị giá được bằng tiền, bao gồm quyền tài sản đối với đối tượng quyền sở hữu trí tuệ, quyền sử dụng đất và các quyền tài sản khác (như quyền đòi nợ) theo quy định tại Điều 115 về “Quyền tài sản”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

Thứ hai: Chỉ có động sản mới là đối tượng cầm cố trên thực tế. Chưa thể nhận cầm cố bất động sản, vì chưa có quy định của Luật về việc này.

Thứ ba: Quyền tài sản chỉ thế chấp, vì các bên không “giao tài sản” được cho nhau theo quy định về việc cầm cố. Quyền sử dụng đất là bất động sản, chỉ có thể nhận thế chấp theo Luật Đất đai năm 2013.

Thứ tư: Ngân hàng có thể lựa chọn giữa việc cầm cố hoặc thế chấp giấy tờ có giá. Riêng việc cầm cố thẻ tiết kiệm là cách diễn đạt rút gọn, vì thực chất Thẻ tiết kiệm không phải là giấy tờ có giá.

Thứ năm: Tàu biển là động sản[4], nhưng ngân hàng chỉ được nhận thế chấp theo quy định tại Bộ luật Hàng hải năm 2005 và năm 2015.

Thứ sáu: Các động sản khác, kể cả tàu bay, thì ngân hàng có thể được nhận cầm cố hoặc thế chấp tùy thuộc vào việc có hay không có việc giao tài sản.

Thứ bảy: Quyền tài sản phát sinh từ các hợp đồng liên quan đến nhà ở, kể cả nhà ở hình thành trong tương lai vẫn có thể được thế chấp theo quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015. Riêng việc thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai thì phải thực hiện theo đúng quy định của Luật Nhà ở năm 2014 vì khoản 2, Điều 148 về “Điều kiện thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai”, Luật Nhà ở năm 2014 quy định như sau:

“2. Việc thế chấp dự án đầu tư xây dựng nhà ở và thế chấp nhà ở hình thành trong tương lai chỉ được thực hiện theo quy định tại Luật này; các trường hợp thế chấp tài sản là dự án đầu tư xây dựng nhà ở hoặc nhà ở hình thành trong tương lai không đúng với quy định tại Luật này thì không có giá trị pháp lý.”

28. Về lãi suất chậm trả ngoài hợp đồng vay (Điều 357):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Khoản 2, Điều 305, Bộ luật Dân sự năm 2005, quy định nếu chậm thanh toán tiền theo các hợp đồng (trừ hợp đồng cho vay), thì bên chậm trả sẽ phải trả theo lãi suất cơ bản, tức là không quá 9%/năm trong 6 năm gần đây.

Còn theo quy định tại khoản 2, Điều 357 về “Trách nhiệm do chậm thực hiện nghĩa vụ trả tiền” , thì mức lãi suất chậm trả trong trường hợp này do các bên thoả thuận, nhưng không quá 10%/năm.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khi ngân hàng đi thuê nhà để làm trụ sở giao dịch hay mua bán hàng hoá, dịch vụ, nếu chậm thanh toán tiền, thì sẽ phải trả không quá 10%/năm.

Thứ hai: Nếu khoản chậm trả thuộc hợp đồng thương mại, thì phải trả lãi “theo lãi suất nợ quá hạn trung bình trên thị trường” theo quy định tại Điều 306 về “Quyền yêu cầu tiền lãi do chậm thanh toán”, Luật Thương mại năm 2005.

29. Về việc định giá tài sản bảo đảm (Điều 306):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015:

Điều 306 về “Định giá tài sản bảo đảm” quy định như sau:

“1. Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận về giá tài sản bảo đảm hoặc định giá thông qua tổ chức định giá tài sản khi xử lý tài sản bảo đảm.

Trường hợp không có thỏa thuận thì tài sản được định giá thông qua tổ chức định giá tài sản.

2. Việc định giá tài sản bảo đảm phải bảo đảm khách quan, phù hợp với giá thị trường.
3. Tổ chức định giá phải bồi thường thiệt hại nếu có hành vi trái pháp luật mà gây thiệt hại cho bên bảo đảm, bên nhận bảo đảm trong quá trình định giá tài sản bảo đảm.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Bộ luật Dân sự nói riêng, pháp luật nói chung chưa có quy định cụ thể về việc định giá tài sản bảo đảm tại thời điểm nhận cầm cố, thế chấp.

Thứ hai: Việc định giá tài sản bảo đảm của ngân hàng được thực hiện theo nguyên tắc chung của giao dịch dân sự là thỏa thuận, mà không mặc nhiên “thông qua tổ chức định giá tài sản” theo quy định về định giá khi xử lý tài sản bảo đảm nêu trên.

Thứ ba: Ngân hàng lưu ý, việc “cố ý nâng khống giá trị tài sản bảo đảm khi thẩm định giá để cấp tín dụng” là một trong những tình tiết định khung “Tội vi phạm quy định trong hoạt động của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài”, theo quy định tại điểm c, khoản 1, Điều 206, Bộ luật Hình sự năm 2015.[5]

30. Về thứ tự thu nợ khi xử lý tài sản bảo đảm (Điều 307):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 307 về “Thanh toán số tiền có được từ việc xử lý tài sản cầm cố, thế chấp” không có quy định cụ thể về thứ tự thanh toán các nghĩa vụ được bảo đảm khi bán tài sản bảo đảm.

Điều 338 về “Thanh toán tiền bán tài sản cầm cố” và Điều 355 về “Xử lý tài sản thế chấp”, Bộ luật Dân sự năm 2005 trước đây quy định tiền bán tài sản bảo đảm được thanh toán theo thứ tự sau đây: Chi phí bảo quản, bán tài sản và xử lý tài sản; nợ gốc, lãi, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại nếu có.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Khi bán tài sản bảo đảm thì không còn bắt buộc phải thu nợ theo thứ tự như đã quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2005 trước đây.

Thứ hai: Trường hợp khách hàng có nợ quá hạn thì ngân hàng sẽ thu hồi nợ gốc trước, nợ lãi sau từ tiền bán tài sản bảo đảm theo quy định tại điểm b, khoản 2, Điều 3 về “Nguyên tắc chung về việc tính thu, trả lãi của Ngân hàng Nhà nước và tổ chức tín dụng đối với khách hàng”, “Quy định Phương pháp tính và hạch toán thu, trả lãi của NHNN và các TCTD”, ban hành kèm theo Quyết định số 652/2001/QĐ-NHNN ngày 17-5-2001
của Thống đốc NHNN (đã được sửa đổi theo Quyết định số 51/2006/QĐ-NHNN ngày 06-10-2006).

31. Về thứ tự ưu tiên thanh toán khi xử lý tài sản bảo đảm (Điều 308):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điểm a, khoản 1, Điều 308 về “Thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận tài sản bảo đảm” quy định: Khi một tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ, thì thứ tự ưu tiên thanh toán giữa các bên cùng nhận bảo đảm được xác định theo “thứ tự xác lập hiệu lực đối kháng”.

Khoản 2, Điều 310 về “Hiệu lực của cầm cố tài sản” quy định như sau:

“2. Cầm cố tài sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên nhận cầm cố nắm giữ tài sản cầm cố.

Trường hợp bất động sản là đối tượng của cầm cố theo quy định của luật thì việc cầm cố bất động sản có hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”

Khoản 2, Điều 319 về “Hiệu lực của thế chấp tài sản” quy định như sau:

”2. Thế chấp tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm đăng ký.”

Khoản 2, Điều 347 về “Xác lập cầm giữ tài sản” quy định như sau:

”2. Cầm giữ tài sản phát sinh hiệu lực đối kháng với người thứ ba kể từ thời điểm bên cầm giữ chiếm giữ tài sản.”

•  Ứng phó:

Thứ nhất: Nếu ngân hàng cùng nhận cầm cố, thế chấp một tài sản với bên nhận bảo đảm khác, thì bên nào nắm giữ tài sản cầm cố hoặc đăng ký thế chấp trước, sẽ có quyền ưu tiên hơn bên kia.

Thứ hai: Nến bên cầm giữ tài sản bảo đảm cầm giữ tài sản sau thời điểm ngân hàng đăng ký thế chấp, thì không được quyền ưu tiên thanh toán trước, nhưng lại có quyền được yêu cầu thanh toán xong nghĩa vụ thì mới giao trả tài sản cầm giữ, nên thực tế vẫn có ưu thế hơn bên nhận thế chấp (bên có quyền xử lý tài sản).

Thứ ba: Khoản vay đặc biệt của các ngân hàng được ưu tiên thanh toán trước tất cả các khoản nợ có tài sản bảo đảm khác (không phụ thuộc vào thời điểm giao dịch hay xác định thứ tự đối kháng, theo quy định tại khoản 2, Điều 151 về ”Khoản vay đặc biệt”, Luật Các tổ chức tín dụng năm 2010: ”2. Khoản vay đặc biệt được ưu tiên hoàn trả trước tất cả các khoản nợ khác, kể cả các khoản nợ có tài sản bảo đảm của tổ chức tín dụng hoặc được chuyển đổi thành phần vốn góp, vốn cổ phần tại tổ chức tín dụng liên quan quy định tại Điều 149 của Luật này.” Tuy nhiên, điều này vẫn còn tranh cãi vì không được quy định trong Bộ luật Dân sự năm 2015.

32. Về việc thỏa thuận về vật phụ và tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thế chấp (Điều 318):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 318 về Tài sản thế chấp” quy định như sau:

“1. Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ của bất động sản, động sản đó cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.

2. Trường hợp thế chấp một phần bất động sản, động sản có vật phụ thì vật phụ gắn với tài sản đó thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thoả thuận khác.
3. Trường hợp thế chấp quyền sử dụng đất mà tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp thì tài sản gắn liền với đất cũng thuộc tài sản thế chấp, trừ trường hợp có thỏa thuận khác.
4. Trường hợp tài sản thế chấp được bảo hiểm thì bên nhận thế chấp phải thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp. Tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm trực tiếp cho bên nhận thế chấp khi xảy ra sự kiện bảo hiểm.

Trường hợp bên nhận thế chấp không thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm theo hợp đồng bảo hiểm và bên thế chấp có nghĩa vụ thanh toán cho bên nhận thế chấp.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Trong trường hợp ngân hàng nhận thế chấp toàn bộ hoặc chỉ nhận thế chấp vật chính hoặc chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất, thì vật phụ và tài sản gắn liền với đất cũng thuộc về tài sản thế chấp. Tuy nhiên, vẫn cần liệt kê và mô tả rõ vật phụ thuộc tài sản thế chấp và tài sản gắn liền với đất cũng thuộc về tài sản thế chấp, để hạn chế bớt rủi ro tranh cãi sau này.

Thứ hai: Trường hợp việc mô tả tài sản gắn liền với đất không được tổ chức hành nghề công chứng và cơ quan đăng ký thế chấp chấp nhận, trong điều khoản mô tả về tài sản thế chấp (do chưa được ghi nhận trên Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất), thì cần đưa vào điều khoản khác trong hợp đồng thế chấp hoặc thỏa thuận trong văn bản khác kèm theo hợp đồng thế chấp.

Thứ ba: Từ quy định trên có thể suy ra, nếu bên nhận thế chấp thông báo cho tổ chức bảo hiểm biết về việc tài sản bảo hiểm đang được dùng để thế chấp thì tổ chức bảo hiểm chi trả tiền bảo hiểm cho bên nhận thế chấp. Tuy nhiên nên thoả thuận rõ về việc ghi nhận ngân hàng là người thụ hưởng, để tránh việc mâu thuẫn với nguyên tắc, tổ chức bảo hiểm phải trả tiền cho người thụ hưởng đã được ghi nhận trong Hợp đồng bảo hiểm theo quy dịnh tại điểm a, khoản 1, Điều 13 về “Nội dung của hợp đồng bảo hiểm”, Luật Kinh doanh bảo hiểm năm 2000 (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2010).

33. Về việc kiểm soát việc đem tài sản thế chấp đi góp vốn (Điều 320 và 321):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 8, Điều 320 về “Nghĩa vụ của bên thế chấp” và các khoản 1, 4, 5 và 6, Điều 321 về “Quyền của bên thế chấp” quy định, bên thế chấp:

• “Không được bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp, trừ trường hợp quy định tại khoản 4 và khoản 5 Điều 321 của Bộ luật này.”;
• Được “Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận.”;
• “Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh.”;
• “Được bán, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp không phải là hàng hóa luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh, nếu được bên nhận thế chấp đồng ý hoặc theo quy định của luật.” và
• “Được cho thuê, cho mượn tài sản thế chấp”.
• Ứng phó:

Thứ nhất: Chưa đủ cơ sở khẳng định bên cầm cố, thế chấp vi phạm pháp luật nếu như họ mang tài sản đã góp vốn đi cầm cố thế chấp hoặc mang tài sản đã thế chấp đi góp vốn, vì Bộ luật không đề cập gì đến việc bên thế chấp được hay không được góp vốn bằng quyền sử dụng đất, tài sản trên đất và tài sản khác theo quy định tại Luật Đất đai năm 2013, Luật Doanh nghiệp năm 2014 và Luật Đầu tư năm 2014, nhất là việc góp vốn thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh, không thành lập pháp nhân.

Thứ hai: Rủi ro, tranh chấp phức tạp rất dễ xảy ra và ngân hàng rất khó xử lý được tài sản cầm cố, thế chấp trong trường hợp tài sản đã góp vốn được mang đi cầm cố, thế chấp, ký quỹ và ngược lại.

Thứ ba: Ngân hàng cần thẩm định tình trạng của tài sản cầm cố, thế chấp chưa bị mang đi góp vốn, đồng thời thoả thuận rõ trong hợp đồng thế chấp về việc không được mang tài sản thế chấp đi góp vốn.

34. Về việc thỏa thuận về hoa lợi, lợi tức của tài sản thế chấp (Điều 321.1):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 1, Điều 321 về “Quyền của bên thế chấp” quy định một trong các quyền của bên thế chấp là:

”1. Khai thác công dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức từ tài sản thế chấp, trừ trường hợp hoa lợi, lợi tức cũng là tài sản thế chấp theo thoả thuận.”

• Ứng phó:

Khác với vật phụ khi nhận thế chấp tài sản và tài sản gắn liền với đất khi chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất, thì đã được Bộ luật Dân sự năm 2015 quy định cũng thuộc tài sản thế chấp, đối với hoa lợi (là sản vật tự nhiên mà tài sản mang lại) và lợi tức (là khoản lợi thu được từ việc khai thác tài sản) thì chỉ là tài sản thế chấp khi có thỏa thuận trong hợp đồng thế chấp. Vì vậy, ngân hàng nên thoả thuận rõ trong hợp đồng thế chấp việc hoa lợi, lợi tức có hay không thuộc về tài sản thế chấp.

35. Về quyền của bên thế chấp (Điều 321.2 & 4):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 2 và 4, Điều 321 về “Quyền của bên thế chấp” quy định bên thế chấp được:

“2. Đầu tư để làm tăng giá trị của tài sản thế chấp” và

“4. Được bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp, nếu tài sản đó là hàng hoá luân chuyển trong quá trình sản xuất, kinh doanh. Trong trường hợp này, quyền yêu cầu bên mua thanh toán tiền, số tiền thu được, tài sản hình thành từ số tiền thu được, tài sản được thay thế hoặc được trao đổi trở thành tài sản thế chấp.

Trường hợp tài sản thế chấp là kho hàng thì bên thế chấp được quyền thay thế hàng hóa trong kho, nhưng phải bảo đảm giá trị của hàng hóa trong kho đúng như thỏa thuận.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng nhận thế chấp sẽ gặp rủi ro khi Bộ luật quy định 2 quyền nói trên của bên thế chấp mà không cần có sự đồng ý của bên nhận thế chấp.

Thứ hai: Để hạn chế rủi ro, tranh chấp, ngân hàng cần thoả thuận rõ trong hợp đồng thế chấp về việc bên nhận thế chấp cho phép hoặc kiểm soát chặt việc đầu tư vào tài sản thế chấp và việc bán, thay thế, trao đổi tài sản thế chấp là hàng hoá luân chuyển.

36. Về việc chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên đất (Điều 325 & 326):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Bộ luật đã quy định rõ về 2 trường hợp chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất hoặc tài sản trên đất tại Điều 325 về “Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất” và Điều 326 về “Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất”.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng nên hạn chế tối đa việc chỉ nhận thế chấp quyền sử dụng đất hoặc chỉ nhận thế chấp tài sản trên đất, vì rất khó xử lý tài sản thế chấp sau này.

Thứ hai: Nếu phải nhận thế chấp 1 trong hai loại tài sản nêu trên, thì cần có thoả thuận rõ ràng và tốt nhất là quản lý bản gốc các giấy tờ liên quan đến tài sản còn lại (dù không nhận thế chấp), để hạn chế việc chủ tài sản mang đi giao dịch.

37. Về biện pháp ký quỹ (Điều 330):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 2, Điều 330 về “Ký quỹ” quy định như sau:

“2. Trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì bên có quyền được tổ chức tín dụng nơi ký quỹ thanh toán, bồi thường thiệt hại do bên có nghĩa vụ gây ra, sau khi trừ chi phí dịch vụ.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Nghiệp vụ ký quỹ ngân hàng trong nhiều trường hợp chỉ có 2 bên tham gia, là “bên có nghĩa vụ” và“tổ chức tín dụng”, mà không nhất thiết phải có 3 bên tham gia (đó là “bên có nghĩa vụ”, “tổ chức tín dụng” và “bên có quyền”) như quy định của Bộ luật.

Thứ hai: Hoạt động ký quỹ của ngân hàng mà chỉ có 2 bên tham gia vẫn được thực hiện như vẫn diễn ra trên thực tế. Trong trường hợp này, ngân hàng đóng 2 vai trò, vừa là ngân hàng đồng thời là “bên có quyền”.

38. Về biện pháp bảo lãnh (Điều 336):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 3, Điều 336 về ”Phạm vi bảo lãnh” quy định “3. Các bên có thể thỏa thuận sử dụng biện pháp bảo đảm bằng tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.” Quy định này quay trở lại giống với quy định về biện pháp bảo lãnh trong Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế năm 1989, Pháp lệnh Hợp đồng dân sự năm 1991 và Bộ luật Dân sự năm 1995 (bảo lãnh cả đối vật và đối nhân), nhưng khác với quy định về bảo lãnh trong Bộ luật Dân sự năm 2005 (chỉ là bảo lãnh đối nhân, không kèm theo tài sản bảo đảm).

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng phải đối mặt với rắc rối do quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015 là, đã thừa nhận việc bảo lãnh đối vật, lại còn thừa nhận cả việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì sẽ xóa nhòa mọi ranh giới pháp luật về biện pháp bảo đảm đặt ra từ trước đến nay. Quy định bảo lãnh đối vật trước đây, đồng thời thống nhất với quy định về việc không có việc cầm cố, thế chấp tài sản để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác. Bộ luật Dân sự năm 2015 đã xóa bỏ khoảng cách phân biệt về cầm cố, thế chấp và bảo lãnh rất hợp lý, rõ ràng, đơn giản của Bộ luật Dân sự năm 2005. Có thể nói, đây là một lỗi lập pháp đáng tiếc, dẫn đến sự mập mờ, thiếu rõ ràng, thiếu triết lý và tư duy lô gic, đồng thời trái với Luật Đất đai năm 2013 khi đã bỏ đi biện pháp bảo lãnh so với Luật Đất đai năm 1993.

Thứ hai: Khi chấp nhận sử dụng tài sản bảo đảm để bảo đảm trả nợ cho người khác, thì ngân hàng được quyền lựa chọn theo 2 cách thức khác nhau. Cách thứ nhất là vẫn ký hợp đồng cầm cố, thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người thứ 3 như Bộ luật năm 2005. Cách thứ hai là ký hợp đồng bão lãnh và đồng thời là hợp đồng thế chấp hoặc ký thêm hợp đồng thế chấp tài sản để bảo đảm cho nghĩa vụ bảo lãnh. Cách thức thực hiện thẳng biện pháp thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ cho người khác đơn giản, rõ ràng hơn cách thức thực hiện biện pháp thế chấp thông qua biện pháp bảo lãnh. Tuy nhiên, điều này còn phụ thuộc vào cách hiểu và quan điểm của tổ chức hành nghề công chứng, cơ quan đăng ký thế chấp và đặc biệt là Toà án giải quyết tranh chấp.

Thứ ba: Khi chấp nhận vừa sử dụng tài sản bảo đảm để trả nợ cho người khác vừa chấp nhận việc bảo lãnh không bằng tài sản để trả nợ cho người khác, thì ngân hàng nên tách riêng hai 2 hợp đồng theo 2 quan hệ khác nhau. Đó là ký hợp đồng thế chấp bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ cho người thứ 3 (trong phạm vi giá trị của tài sản). Và ký hợp đồng bảo lãnh không bằng tài sản để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của người thứ 3 (chịu trách nhiệm về toàn bộ nghĩa vụ trả nợ).

39. Về biện pháp tín chấp (Điều 344):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 344 về “Bảo đảm bằng tín chấp của tổ chức chính trị – xã hội” tiếp tục quy định biện pháp bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức chính trị – xã hội ở cơ sở để “cho cá nhân, hộ gia đình nghèo vay một khoản tiền tại tổ chức tín dụng để sản xuất, kinh doanh, tiêu dùng theo quy định của pháp luật.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Thực chất đây chỉ là một giải pháp hỗ trợ mang tính tinh thần của đoàn thể, không phải là một biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, vì không gắn liền với bất cứ trách nhiệm về tài sản cụ thể nào. Các tổ chức đứng ra bảo đảm cho thành viên của mình vay vốn, nhưng lại hoàn toàn không phải chịu nghĩa vụ về việc trả nợ thay.

Thứ hai: Việc bảo đảm cho “hộ gia đình nghèo” vay vốn trong trường hợp này cần được hiểu là bảo đảm cho “các thành viên của hộ gia đình nghèo”, vì Bộ luật Dân sự năm 2015 đã bỏ chủ thể giao dịch dân sự là “hộ gia đình”.

40.  Về yêu cầu trả nợ trước hạn (Điều 465):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 3, Điều 465 về “Nghĩa vụ của bên cho vay” quy định một trong các nghĩa vụ của bên cho vay tài sản là “Không được yêu cầu bên vay trả lại tài sản trước thời hạn”, trừ trường hợp “luật khác có liên quan quy định khác.”.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Đối với việc cho vay có kỳ hạn ở bên ngoài tổ chức tín dụng, thì không được quyền thu hồi nợ trước hạn.

Thứ hai: Đối với ngân hàng thì được quyền thu hồi nợ trước hạn của khách hàng theo quy định tại khoản 1, Điều 95 về “Chấm dứt cấp tín dụng, xử lý nợ, miễn, giảm lãi suất”, Luật Các TCTD năm 2010 như sau:

“1. Tổ chức tín dụng có quyền chấm dứt việc cấp tín dụng, thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện khách hàng cung cấp thông tin sai sự thật, vi phạm các quy định trong hợp đồng cấp tín dụng.”

41. Về lãi suất chậm trả nợ gốc (Điều 466.5):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 5, Điều 474, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, bên vay tiền có thoả thuận trả lãi, nếu chậm trả nợ thì “phải trả lãi trên nợ gốc và lãi nợ quá hạn theo lãi suất cơ bản”.

Còn khoản 5, Điều 466 về “Nghĩa vụ trả nợ của bên vay” quy định, nếu bên vay chậm trả nợ gốc, thì ngoài việc phải trả nợ gốc, còn phải trả lãi với mức lãi suất “bằng 150% lãi suất vay theo hợp đồng”.

• Ứng phó:

Thứ nhất: Theo quy định trên, mức lãi suất chậm trả nợ gốc quá hạn tối đa từ năm 2011 đến hết năm 2016 là 9%/năm và từ năm 2017 trở đi sẽ được tăng thêm 1% so với trước kia, lên 10%/năm.

Thứ hai: Nếu trước đây, cứ chậm trả nợ gốc thì đều phải trả một mức lãi suất quá hạn 9%, thì nay sẽ phụ thuộc hoàn toàn vào lãi suất vay. Ví dụ, nếu vay 2%/năm, khi quá hạn thì chỉ phải trả 3% (cộng thêm 1%), còn nếu vay 20%/năm, khi quá hạn thì phải trả tới 30%/năm (cộng thêm 10%). Nếu ngân hàng được phép cho vay tới 70%/năm, thì lại được phép tính lãi suất chậm trả lên tới 105%/năm (giống như quy định tại Quyết định số 1627/2001/QĐ-NHNN.

Thứ ba: Theo Án lệ số 08/2016/AL của Toà án Nhân dân Tối cao, thì mức lãi suất quá hạn trên còn được tiếp tục duy trì sau khi đã có Bản án của Toà án giải quyết vụ án tranh chấp hợp đồng tín dụng, cho đến khi bên vay trả hết nợ.

42. Về lãi suất chậm trả nợ lãi (Điều 466.5a):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Ngoài việc quy định trả nợ gốc trong hạn và quá hạn như trên, điểm a, khoản 5, Điều 466 còn có thêm 1 quy định mới về lãi suất chậm trả đối với số tiền lãi và được chốt cứng là 10%/năm (còn được gọi là lãi nhập gốc để tính lãi tiếp hay lãi mẹ để lãi con hay lãi mẹ đẻ lãi con).

• Ứng phó:

Thứ nhất: Từ năm 2017, ngân hàng được quyền thu thêm khoản lãi như nêu trên. Trước đây, vì Bộ luật Dân sự năm 2005 không quy định rõ, nên thường không được Toà án và Trọng tài chấp nhận yêu cầu tính lãi chậm trả đối với khoản tiền lãi này.

Thứ hai: Riêng lãi suất cho vay ngoại tệ của ngân hàng thì Luật vẫn bỏ quên. Nếu như áp dụng lãi suất như đối với đồng Việt Nam, nợ trong hạn 20%, nợ quá hạn 10%, thì sẽ là quá bất hợp lý.

43. Về việc trả lại tiền vay trước hạn nếu sử dụng vốn sai mục đích (Điều 467):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 467 về “Sử dụng tài sản vay” quy định như sau:

“Các bên có thể thoả thuận về việc tài sản vay phải được sử dụng đúng mục đích vay. Bên cho vay có quyền kiểm tra việc sử dụng tài sản và có quyền đòi lại tài sản vay trước thời hạn nếu đã nhắc nhở mà bên vay vẫn sử dụng tài sản trái mục đích.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Ngân hàng có quyền thu hồi nợ trước hạn khi phát hiện khách hàng vi phạm các quy định trong hợp đồng cấp tín dụng, trong đó có việc sử dụng vốn vay không đúng mục đích, theo như phân tích về nghĩa vụ của bên cho vay, được quy định tại Điều 465 của Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu trên.

Thứ hai: Ngân hàng cần “nhắc nhở”, yêu cầu bên vay khắc phục việc thực hiện đúng mục đích vay vốn trước khi thu nồi nợ trước hạn để bảo đảm đồng thời thực hiện đúng Bộ luật Dân sự năm 2015.

44. Về trần lãi suất cho vay (Điều 468):

•  Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 1, Điều 476, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định, lãi suất vay tiền “do các bên thoả thuận nhưng không được vượt quá 150% của lãi suất cơ bản”, tức là không quá 13,5%/năm kể từ cuối năm 2010 đến nay (lãi suất cơ bản là 9%/năm theo Quyết định số 2868/QĐ-NHNN ngày 29-11-2010 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước).

Còn khoản 1, Điều 468 về “Lãi suất” , quy định như sau:

“1. Lãi suất vay do các bên thỏa thuận.

Trường hợp các bên có thỏa thuận về lãi suất thì lãi suất theo thỏa thuận không được vượt quá 20%/năm của khoản tiền vay, trừ trường hợp luật khác có liên quan quy định khác…”.

Như vậy, từ năm 2017, trần lãi suất cho vay nói chung được nới thêm tới 6,5% (từ 13,5% lên 20%/năm).

Khoản 2, Điều 91 về “Lãi suất, phí trong hoạt động kinh doanh của tổ chức tín dụng”, Luật Các TCTD năm 2010 đã quy định như sau:

“2. Tổ chức tín dụng và khách hàng có quyền thỏa thuận về lãi suất, phí cấp tín dụng trong hoạt động ngân hàng của tổ chức tín dụng theo quy định của pháp luật.”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Chưa đủ cơ sở pháp lý chắc chắn để khẳng định rằng, ngân hàng được phép cho vay vượt quá 20%/năm khác với quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015, vì các Điều luật trên không quy định rõ việc ngân hàng được áp dụng một mức lãi suất khác cao hơn.

Thứ hai: Theo quan điểm của Vụ Pháp chế, NHNN thì ngân hàngđược phép áp dụng mức lãi suất vượt trần chung 20%/năm.

Thứ ba: Trong trường hợp xấu nhất, không được chấp nhận mức lãi suất cao hơn 20%/năm(ví dụ như trường hợp, Toà án không chấp nhận mức lãi suất vượt quá 13,5%/năm, như Bản án phúc thẩm số 12/2014/KDTM-PT ngày 08-12-2014 của Tòa án nhân dân tỉnh Quảng Trị), thì Bộ luật Dân sự năm 2015 vẫn cho phép công nhận mức lãi suất 20%, chỉ phần vượt quá là “không có hiệu lực.”

45.  Về việc trả lãi trong trường hợp trả nợ trước hạn (Điều 470):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Khoản 2, Điều 470 về “Thực hiện hợp đồng vay có kỳ hạn” quy định như sau:

“2. Đối với hợp đồng vay có kỳ hạn và có lãi thì bên vay có quyền trả lại tài sản trước kỳ hạn, nhưng phải trả toàn bộ lãi theo kỳ hạn, trừ trường hợp có thoả thuận khác hoặc luật có quy định khác.”

Điều này cũng giống như quy định của Bộ luật Dân sự năm 2005. Và hiện nay cũng chưa có Luật nào khác quy định về vấn đề này.

• Ứng phó:

Trong trường hợp Khách hàng trả nợ trước hạn, thì ngân hàng được quyền thu toàn bộ số nợ lãi trong cả thời hạn cho vay đã được thỏa thuận trên hợp đồng cho vay, trừ trường hợp có thỏa thuận thu lãi suất hoặc phí trả nợ trước hạn ít hơn.

46.  Về việc phân biệt giữa phụ lục và sửa đổi hợp đồng (Điều 403 & 421):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 403 về “Phụ lục hợp đồng” quy định như sau:

“1. Hợp đồng có thể có phụ lục kèm theo để quy định chi tiết một số điều khoản của hợp đồng. Phụ lục hợp đồng có hiệu lực như hợp đồng. Nội dung của phụ lục hợp đồng không được trái với nội dung của hợp đồng.

2. Trường hợp phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với nội dung của điều khoản trong hợp đồng thì điều khoản này không có hiệu lực, trừ trường hợp có thỏa thuận khác. Trường hợp các bên chấp nhận phụ lục hợp đồng có điều khoản trái với điều khoản trong hợp đồng thì coi như điều khoản đó trong hợp đồng đã được sửa đổi.”

• Ứng phó:

Phụ lục hợp đồng chỉ là tài liệu kèm theo hợp đồng ngay tại thời điểm ký hợp đồng đúng như quy định tại Điều 403 nêu trên (khác với Phụ lục hợp đồng lao động theo quy định của Bộ luật Lao động năm 2012 có nghĩa rộng hơn). Tuy nhiên, trên thực tế, các bên vẫn có thể sử dụng Phụ lục hợp đồng để sửa đổi, bổ sung hợp đồng theo quy định tại Điều 421 về “Sửa đổi hợp đồng”, Bộ luật Dân sự năm 2015.

47. Về thời hạn uỷ quyền theo hợp đồng (Điều 563):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 563 về “Thời hạn ủy quyền” quy định như sau:

“Thời hạn ủy quyền do các bên thoả thuận hoặc do pháp luật quy định; nếu không có thoả thuận và pháp luật không có quy định thì hợp đồng ủy quyền có hiệu lực 01 năm, kể từ ngày xác lập việc ủy quyền.”

• Ứng phó:

Khi giao dịch với người được ủy quyền theo hợp đồng ủy quyền, thì phải chú ý kiểm tra thời hạn ủy quyền chỉ có hiệu lực 1 năm, nếu như không được xác định rõ ràng một thời hạn khác.

48. Về việc uỷ quyền lại (Điều 564):

• Quy định của Bộ luật Dân sự năm 2015

Điều 564 về “Ủy quyền lại” quy định như sau:

1. Bên được ủy quyền được ủy quyền lại cho người khác trong trường hợp sau đây:
2. a) Có sự đồng ý của bên ủy quyền;
3. b) Do sự kiện bất khả kháng nếu không áp dụng ủy quyền lại thì mục đích xác lập, thực hiện giao dịch dân sự vì lợi ích của người ủy quyền không thể thực hiện được.
4. Việc ủy quyền lại không được vượt quá phạm vi ủy quyền ban đầu.
5. Hình thức hợp đồng ủy quyền lại phải phù hợp với hình thức ủy quyền”

• Ứng phó:

Thứ nhất: Việc ủy quyền lại không còn bị hạn chế “chỉ được ủy quyền lại người thứ ba, nếu được bên uỷ quyền đồng ý hoặc pháp luật có quy định.” Theo quy định tại đoạn 1, Điều 583 về “Uỷ quyền lại”, Bộ luật Dân sự năm 1995 và 2005 trước đây.

Thứ hai: Nên thận trọng và hạn chế việc chấp nhận ủy quyền cho người thứ ba trở đi, vì sẽ tăng thêm rủi ro pháp lý trong giao dịch.

[1]      Giám đốc Công ty Luật ANVI; Chủ nhiệm CLB Pháp chế Ngân hàng; Trọng tài viên VIAC; Thành viên nhóm chuyên gia tư vấn xây dựng và Thành viên Hội đồng thẩm định Dự án Bộ luật Dân sự năm 2015; Thành viên Tổ Công tác thi hành Luật Doanh nghiệp và Luật Đầu tư năm 2014.

[2]      Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ “Về giao dịch bảo đảm”, đã được sửa đổi bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012, đã hết hiệu lực thi hành từ ngày 01-01-2017 theo quy định tại khoản 4, Điều 154 về “Trường hợp văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực”, Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2015: “4. Văn bản quy phạm pháp luật hết hiệu lực thì văn bản quy phạm pháp luật quy định chi tiết thi hành, văn bản đó cũng đồng thời hết hiệu lực.”

[3]   Và tham khảo quy định tại Điều 1 về “Phạm vi điều chỉnh”, khoản 9, Điều 3 về ”Giải thích từ ngữ”, Nghị định số 163/2006/NĐ-CP ngày 29-12-2006 của Chính phủ về ”Giao dịch bảo đảm” (đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 11/2012/NĐ-CP ngày 22-02-2012).

[4]   Suy luận theo quy định tại Điều 32 về “Kê khai đơn yêu cầu đăng ký giao dịch bảo đảm bằng động sản, trừ tàu bay, tàu biển”, Nghị định số 83/2010/NĐ-CP ngày 23-7-2010 của Chính phủ “Về đăng ký giao dịch bảo đảm”.

[5]   Bộ luật này tạm thời đang bị hoãn thi hành để chỉnh sửa.